Sentencia Civil Nº 355/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 327/2011 de 19 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00355/2011

SENTENCIA nº 355/11

ROLLO: 327/11

ILTRMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON JOSÉ IGNACIO ÁLVAREZ SÁNCHEZ

MAGISTRADOS

DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo, a diecinueve de septiembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1192/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 8 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 327/2011 , en los que aparece como parte apelante, CONSTRUCCIONES GARCIA DE LA MATA S.A. EN LIQUIDACION, representado por el Procurador de los Tribunales, DON IGNACIO LOPEZ GONZALEZ, asistido por el Letrado DON JOSE MARIA ALONSO-VEGA ALVAREZ, y como parte apelada, C.P. C/ DIRECCION000 NUM. NUM000 - NUM001 - NUM002 -OVIEDO-, representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARTA MARIA ARIJA DOMINGUEZ, asistida por el Letrado DON LUIS ALBERTO ALVAREZ ARBOLEYA; DON Borja , representado por el Procurador de los Tribunales, DON FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RIESTRA, asistido por el Letrado DON PABLO MORI; y DOÑA Delfina y DON Dimas , no comparecidos en esta instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha nueve de febrero de dos mil once, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Arija Domínguez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de Oviedo contra Construcciones García de la Mata, S.A., debo condenar y condeno solidariamente a la demandada al pago de 38.8944 euros, cantidad que devengará intereses desde la fecha de interposición de la demanda; todo ello sin que haya lugar a particular imposición de costas procesales.- Asimismo debo absolver a Dimas , Borja y Delfina de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas a la parte demandante.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la demandada Construcciones García de la Mata, S.A., que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, por la parte apelada Cdad de Prop C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 y NUM002 de Oviedo se formuló escrito de oposición e impugnación, en los términos que recoge el suplico del escrito obrante en autos, y se dio traslado a la parte apelante, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de septiembre de 2011, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado Don GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugnan la sentencia dictada en este procedimiento las dos partes. La única mercantil condenada, CONSTRUCCIONES GARCÍA DE LA MATA SA, apoya su recurso en un único motivo, cosa juzgada, al entender que ya en un primer procedimiento que se desarrolló entre las mismas partes, los vicios constructivos en virtud de los que se reclama en estos momentos existían, de manera tal que el art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe desenvolver su efecto preclusivo. La actora, por su parte impugna también esta resolución pretendiendo el incremento de las cantidades indemnizatorias que se fijan en 15.431Ž74 €, remitiéndose a su reclamación que se había concretado en la audiencia previa, que no en el escrito de demanda, en un montante de 72.200Ž72 € (folio 434).

SEGUNDO.- Puesto que el motivo único del recurso de la promotora y constructora CONSTRUCCIONES GARCÍA DE LA MATA SA se refiere a la cosa juzgada, deberá analizarse en primer término pues, de acogerse, carecería de sentido el examen de la impugnación de la actora.

Debe señalarse que no fue esta excepción alegada por la promotora y constructora demandada, al contrario de lo opuesto por los restantes demandados y que llegan a esta alzada absueltos, pronunciamiento que alcanzó firmeza al no ser impugnado. Ahora bien, es doctrina constante de la Sala Primera TS que esta excepción pertenece a la esfera del derecho público y, en consecuencia, al margen de su alegación, deben los tribunales, de concurrir, apreciarla de oficio (por todas sentencia de 23-7-2007 , que cita anteriores resoluciones como las de 6-12-1982 o 5-10-1984).

Lo que alega la demandada se refiere a la realidad de un procedimiento anterior al presente, el ordinario nº 43/2007, que se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de esta misma ciudad de Oviedo. En la demanda que lo originó nada se decía acerca de los ruidos en la maquinaria del ascensor que constituye la principal petición en la presente, si bien en ésta se hace un expreso reconocimiento en el sentido de que la misma carece de cualquier aislamiento acústico en las paredes que lindan con las viviendas, lo que supone que el origen de dicha irregularidad constructiva existió desde el mismo momento de la construcción y, en consecuencia, debería haberse alegado ya cuando se presentó la primera demanda.

Ahora bien, en informe pericial del Ingeniero Industrial D. Porfirio (folios 415 a 427), perito judicial designado a petición de la promotora y constructora demandada, se dice expresamente que el exceso en los ruidos derivados del funcionamiento del ascensor "pueden estar asociados a defectos de funcionamiento del propio ascensor (ajustes, variador, etcétera) y/o ausencia de elementos antivibratorios en sus anclajes" (folio 420). A esta concreción añade lo correcto del proyecto y lo defectuoso de la elección de materiales, lo que puede haber determinado no un exceso de ruidos originario sino como consecuencia del uso de la maquinaria en relación con esos mismos materiales instalados en aquellos dispositivos que enuncia, lo que supone un diferente momento en el surgimiento del defecto constructivo. De este modo, no es posible concluir que en el momento mismo de su instalación, es decir en abril del año 2.003, fecha de entrega de las viviendas, existía ya el defecto que se ha podido manifestar mucho más recientemente, es decir con posterioridad a la fecha en que se presentó la primera demanda en enero de 2.007.

Debe rechazarse de esta manera la excepción de cosa juzgada que alega la parte demandada y que es parcialmente condenada en la sentencia impugnada, lo que trae como conclusión la desestimación de su recurso.

TERCERO.- La impugnación de la comunidad de propietarios actora se centra en discutir la fijación de la indemnización en cuantía muy inferior a la que resultó reclamarse, y que fijó el auto de aclaración de la sentencia, fechado el 2 de marzo último, en 15.431Ž74 €.

La sentencia, en su fundamento séptimo examina con detenimiento el que considera "único informe pericial que resulta fiable y verosímil", que es el del Sr. Porfirio . En este sentido, no puede olvidarse que el firmante del informe aportado por la parte actora y que emite la firma Martín y Corao, en el acto del juicio, reconoció que no era empresa especializada en dichas valoraciones (las relativas a los sonidos de la maquinaria del ascensor), y que se había limitado a transcribir el presupuesto dado por otra empresa que ni tan siquiera identificó (folios 42 a 57). Por su parte, D. Porfirio señaló que la obra a realizar no era "civil, sino industrial"; añadió que no era precisa ninguna obra de tabiquería, y sí de aislamiento de vigas y amortiguadores, lo que supone que la reparación mecánica necesaria evita numerosos trabajos que se incluyen en el informe aportado con el escrito de demanda, y concluyó señalando que el presupuesto para solucionar las emisiones sonoras es "totalmente desorbitado" (folio 422). Cuando se refirió a los precios hizo mención de una obra reciente en que había intervenido del mismo tipo, acreditando su conocimiento práctico y actual en el momento de los costes. Por lo que hace a la reparación de las fachadas, la valoración que hace el informe de la demanda con toda evidencia se está refiriendo a daños generalizados, y sin embargo, el del Sr. Porfirio señala con precisión, sobre la junta de dilatación, que "se aprecia la rotura parcial de uno de los aplacados superiores que la rematan", "fisuración y corrosión incipiente de la misma junta" (folio 418); "oxidación del perfil de remate del alero" y "el mismo proceso de corrosión se aprecia en otros puntos de las fachadas, especialmente en las traseras donde se ha producido ya el desprendimiento del revestimiento y la pintura" (folio 419); y junto a ello se lee: "no se han observado los daños que figuran en el presupuesto incluido como documento nº 8" (folio 423), y en cuanto al presupuesto del importe de reparación de estos defectos (en el folio 427) queda expuesto que asciende a 11.381Ž74 €, todos los conceptos incluidos.

En consecuencia, no es posible la estimación de este recurso, al considerarse plenamente correcta la valoración realizada en la sentencia de instancia.

CUARTO.- La desestimación de ambos recursos exige la imposición de las costas causadas por cada uno de ellos a la parte que lo interpuso, con aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición de las costas causadas por cada u no de ellos a la parte que lo interpuso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.