Sentencia Civil Nº 355/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 389/2011 de 24 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00355/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

-

Tfno.: 924284238-924284241 Fax: 924284275

N.I.G. 06015 37 1 2011 0204038

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000389 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 3 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000754 /2010

Apelante: Teodoro Y Pedro Enrique

Procurador: FRANCISCO JAVIER RIVERA PINNA

Abogado: JOSE LUIS GALLARDO MASA

Apelado: ORTEGA MARZAL S.L.

Procurador: ASCENSION MATEOS CABALLERO

Abogado: JOSE LUIS DURAN ORDOÑEZ

S E N T E N C I A N U M: 355/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

MAGISTRADOS

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En la ciudad de BADAJOZ, a 24 de Noviembre de 2011.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000754 /2010, seguidos en el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 3 de BADAJOZ, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000389 /2011; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. Teodoro Y Pedro Enrique , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª FRANCISCO JAVIER RIVERA PINNA, dirigido/s por el Letrado D. , y de otra como recurrido/s D/Dª. ORTEGA MARZAL S.L., representado/s por el/la Procurador/a D/Dª ASCENSION MATEOS CABALLERO y dirigido/s por el/la Letrado/a D/ª JOSE LUIS DURAN ORDOÑEZ. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª D.FERNANDO PAUMARD COLLADO .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 3 de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha 17-5-11 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: ".

Que desestimando integramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Rivera Pinna, en nombre y representación de D. Marcial y de D. Pedro Enrique , contra la entidad Promociones Ortega Marzal, S.L., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra en los presentes autos.

Y ello, con imposición a la parte demandante de las costas causadas.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso que se examina no puede prosperar habida cuenta de que no nos encontramos - contra lo que sostiene el hoy apelante- ante una resolución judicial que proclame resuelto el contrato de 23/10/2007, sino que lo único que hace la Sentencia recurrida es dar operatividad a la cláusula penal que los litigantes habían previsto expresamente para el aso de que los señores Teodoro y Pedro Enrique - los demandantes/apelantes- no cumplieran los plazos contractuales, previstos en el contrato privado de 23 de octubre, citado para haber adquirida para sí mismos, las viviendas y plazas de garaje a que se refería el contrato de 30/1/2006.

Por otra parte, no es cierto que la fijación del plazo contemplado en las claúsulas Primera y Segúnda el mencionado contrato de 23 de octubre, no fuera fijación de un elemento esencial del contrato rescisorio - de la compraventa convenido en 30/1/2006- de 22/10/2007, sino que, antes al contrario, la nueva circunstancia de que el contrato privado se firmase al dia siguiente de pactarse la rescisión ( 22/10/07) y los motivos que en el propío contrato del 23/10, se exponen para su adopción, reflejan con toda claridad que las partes quisieron otorgar, a la fijación de los plazos de en sus cláusulas Primera y Segunda, el carácter de elemento esencial del contrato rescisorio; y así vemos cómo, en el Expositivo tercero del documento de 23 de octubre, se expresó " que en la escritura de rescisión del contrato privado no se recogieron algunos aspectos de interés y para subsanarlo se otorgan las siguientes cláusulas".

Es decir, vemos cómo la fijación de un plazo era tan esencial y transcendente que, inmediatamente de apreciada la ausencia de aquella fijación, las partes corren a subsanarla; y de esos plazos que se fijan en el repetido documento el que ahora interesa es el que dice que, si la promotora, hoy apelada, no consiguiera vender a terceros , en el plazo de un mes desde la obtención de la cédula de habitabilidad, todos o algunos de los inmuebles que los hoy apelante se comprometieron a adquirir en el contrato de compraventa de 30/1/2006, - rescindido el 22-10-07-, los demandantes se obligaban al otorgamiento de escritura pública de compraventa, en los quince días desde que la Promotora les notificase fehacientemente cuáles inmuebles no se hablan conseguido enajenar; y si, transcurridos esos quince dias a contar desde esa notificación fehaciente, los apelantes no hubiesen procedido a aquella adquisición, por causa a ellos imputable, entonces, y como estipulación prevista para resarcir daños y perjuicios a la Promotora, ésta quedaba liberada de tener que devolver las cantidades entregadas, en su día, a cuenta, por los hoy apelantes, correspondientes a los inmuebles que los demandantes no hubieran adquirido en aquel plazo de quince dias.

Por tanto, vemos que la fijación de esos plazos era esencial y así lo quisieron las partes pues hasta tuvieron que reunirse al dia siguiente de la firma del contrato rescisorio para plasmar por escrito y así subsanar la importante deficiencia que, en este aspecto presentaba , el repetido contrato rescisorio.

SEGUNDO.- Siendo ello así, como quiera que las cantidades cuya devolución solicitan los demandantes se corresponde con enajenaciones a terceros distintos de los actores de inmueble cuya escrituras pública llevan fechas posteriores al vencimiento del indicado plazo esencial, es por lo que viene en aplicación la cláusula de daños y perjuicio, antes referida, y, por tanto, puede la Promotora retener las cantidades correspondientes a la fecha de vencimiento del plazo ( 7/7/2008); pues, repetimos, lo convenido en 23/10/2007 era que los actores hubieran adquirido, para sí los inmuebles que la Promotora no hubiera conseguido vender a terceros en el plazo de un mes, desde la obtención de la cédula e habitabilidad ; y si los demandantes dejarán pasar aquellos quince dias -contados desde que l Promotora les notificase fehacientemente que inmuebles, de los relacionados ene l documento del 30/1/2006, quedaban sin vender, sin proceder a adquiridos para sí, entonces entraba en funcionamiento la cláusula penal y la Promotora retenía las cantidades a cuenta.

Como se deduce de lo anterior, la Sentencia apelada respeta escrupulosamente el principio de conservación del negocio jurídico, pues, como fácilmente se advierte, no se está proclamando resolución contractual alguna, no sólo ya porque son las propías partes hoy litigantes las que, el 22/10/07, procedieron a dar por resulto el contrato de compraventa del 30/1/06, sino porque lo que hace la sentencia recurrid es dar operatividad a lo que las partes convinieron en el documento del 23/10 complementario del contrato rescisorio del dia anterior; así como reconocer eficacia jurídica a la cláusula penal o sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios que las propia partes convinieron el 23/10; en otra caso, hubiera correspondido a los actores adquirir para sí - y no para otros, como hicieron en las tres escrituras de 9/7/2007 aportadas por el demandante- los inmuebles que la Promotora les dijo no haber podido enajenar a terceros.

TERCEROS.- Tampoco se aprecia vulneración por el juzgador " a quo" del Art. 1154 del c.c., pues la facultad moderadora que en el mismo se contempla para el caso de cumplimiento defectuoso o parcial del contrato- que no es el caso, pues, lo sucedido es una inobservancia culposa de los plazos previstos en el contrato de 23/10 y una inobservancia, también, de las estipulaciones del mismo, desde el momento que, como decimos, se contemplaba la adquisición, para sí, de los inmuebles que aún no se habian enajenado a terceros,; y ese pacto se incumplió por los actores. Por tanto, no cabe aplicar la facultad- por otro lado, discrecional del juzgador- cuando no estamos ante un simple cumplimiento defectuoso, sino una completa inobservancia de las cláusulas contractuales y tampoco cuando el cumplimiento defectuoso es el mismo presupuesto de hecho que genera la aplicación de la pena.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas al apelante ( Art. 398 LEC ; principio del vencimiento objetivo).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Marcial y otro contra la Sentencia nº 84/2011 de 17 de mayo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badajoz, en el juicio ordinario nº 754/10 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS integramente dicha resolución con imposición de costas de los apelantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe ulterior recurso, y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.