Sentencia Civil Nº 355/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 700/2010 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 700/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1720/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 MATARÓ (ANT.CI-1)

S E N T E N C I A N ú m. 355

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez

En Barcelona, a treinta de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1720/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Mataró (ant.CI-1), a instancia de FINANZIA BANCO DE CREDITO S.A contra D. Elias , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de mayo de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta en fecha 8 de septiembre de 2.009 por el Procurador de los Tribunales MARIA TERESA TRESSERRAS TORRENT en nombre y representación de FINANZIA BANCO DE CREDITO SA contra Elias , y

Debo condenar y condeno al demandado a que abone al actor el total importe de DOCE MIL CIENTO NUEVE EUROS (12.109 €) más los intereses legales del art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al consumo, a contar desde la fecha de interpelación judicial debiendo cada parte hacer frente a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de junio de 2011.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

Primero .- Se alzan contra la sentencia de instancia en apelación , tanto la actora como la demandada, interesando la actora se estime la demanda con imposición de costas y la representación de la demandada que se desestime aquella, también con imposición de las costas.

La representación de la instante se opuso a la apelación sostenida de contrario , peticionando la confirmación de la sentencia en los pronunciamientos no afectados por su recurso de apelación , imponiendo a la recurrente las costas de la alzada.

Segundo .- Determinando la estimación de la apelación planteada por la representación de la demandada la desestimación de la pretensión actora, mientras que la de ésta implicaría su íntegra estimación , debe analizarse previamente aquella.

Así alega la representación de Sr. Elias el error en la valoración de la prueba y la infracción de las normas del ordenamiento jurídico , expresando que el documento nº 5 admitido en la Audiencia Previa debió aportarse con la demanda, dada su fecha , lo que determina que debería haberse rechazado en dicho acto procesal y que no debiendo por tanto haber sido admitido no queda acreditado por la actora ,con la documentación aportada en la demanda , que el préstamo de autos fuera uno de los cedidos por la escritura de cesión de créditos, por lo que no se acredita la legitimación de la instante para reclamarle el préstamo ,lo que debe conducir a la desestimación de la demanda.

Además señala que , aún de admitirse dicho documento , no se corresponden la identidades de la entidades cedentes y cesionarias del crédito , mencionándose como cedente a Banca Catalana cuando en la escritura de cesión de créditos la cedente es Fincofort Banca Catalana , resultando también que en el referido documento se menciona a Finanzia cuando el verdadero cesionario es Finanzia Banco de Crédito.

Por último refiere que se infringe el art. 265.3 de la L.E.C . , conforme al cual únicamente podrán aportarse en la Audiencia Previa por la actora, documentos relevantes en base a las alegaciones contenidas por la contestación , no pudiendo servir el argumento de la apelante , al contestar , para introducir el documento referenciado , pues lo tenía la instante a su disposición , expresando que al impugnar directamente su admisión impugnó directamente su autenticidad, con alusión al aforismo " quien puede lo más puede lo menos"

Según resulta de las actuaciones, en la Audiencia previa aportó la actora documento de fecha de 25/05/2000 , consistente en Relación de préstamos de Banca Catalana vendidos a Finanzia en situación de mora, entre los que se encuentra el préstamo NUM000 , siendo el primer titular el demandado Sr. Elias .

Conforme dispone el art. 270 de la L.E.C . después de la demanda, contestación o en su caso audiencia previa , sólo se admitirán al actor o al demandado , los documentos relativos al fondo del asunto ,cuando se hallen en alguno de los casos que se relatan y que son: ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o en su caso a la audiencia previa ; ser documentos , que aún siendo anteriores, justifique la parte no haber tenido antes conocimiento de su existencia y por último aquellos no hubiera sido posible obtener antes , por causas no imputables a la parte, siempre que haya hecho la oportuna designación referida en el art. 265.2 de la L.E.C. o el anuncio del nº 4 del art. 265 del mismo texto legal.

La aplicación de tales preceptos determinaría que el aludido documento no debería haberse admitido en la Audiencia previa, por no hallarse en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 270 de la L.EC ., más no puede obviarse que conforme al art. 265, 3 de la L.E.C . el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio los documentos relativos al fondo del asunto , cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda . Es por virtud de tal precepto que estima esta Sala que la admisión del documento nº 5 resulta ajustada a derecho y no constituye ninguna de las infracciones alegadas por el oponente .

Así junto con la demanda aportó la actora el Contrato de Préstamo suscrito entre Banca Catalana, S.A. y el Sr. Elias , de 18 de junio de 1999, así como certificación del apoderado de Finanzia Banco de Crédito , S.A., comprensiva de un saldo deudor de 29.581,24 euros y liquidación de la póliza de préstamo. También se acompañó a la demanda Escritura Pública de Cesión de Créditos y Transmisión de activos otorgada por " Banca Catalana , S.A." en favor de Finanzia, Banco de Crédito , S.A." de la que resulta que Banca Catalana cedió y transmitió a Finanzia los créditos cedidos que se relacionan en los anexos de la escritura. En la contestación a la demanda, el demandado opuso la falta de legitimación pasiva, negando que el préstamo suscrito fuera uno de los créditos cedidos en la escritura de cesión de créditos y es tal motivo de oposición el que legitima la aportación del documento que se adjunta en la audiencia previa, pues habiéndose acompañado a la demanda, la escritura de cesión y los documentos relativos al préstamo , es la oposición a la demanda la que justifica la aportación y subsiguiente admisión del tan citado documento nº 5, que como tal no viene impugnado , pese a lo expuesto por la apelante, pues la oposición a la admisión conforme al art. 270 de la L.E.C . , no puede considerarse que alcance a su autenticidad , supuesto jurídicos bien distintos.

Tercero.- Tampoco puede prosperar la argumentación relativa a las identidades de cedentes y cesionarias ,pues el documento 5 aportado por la actora alude a Banca Catalana , resultando de la escritura de cesión de créditos que Banca Catalana , será en lo sucesivo "Banca Catalana" o cedente , siendo Banca Catalana S.A., según resulta del documento de Contrato de Préstamo ,quien otorga el préstamo, tal y como deriva del apartado de " aceptación " y firma , existiendo por tanto plena identidad , que también se observa en cuanto a la denominada en dicha documental , Finanzia , quien de la propia escritura de cesión de créditos , resulta ser Finanzia , Banco de Crédito , S.A., observándose al mencionar su denominación que en adelante será " Finanzia" , por lo que tampoco ésta argumentación del apelante puede prosperar, lo que determina la desestimación de la apelación sostenida por la demandada.

Cuarto .- El recurso de apelación sustanciado por la instante se ciñe a la aplicación indebida de la doctrina del retraso desleal e interés de demora corregido al interés legal del dinero , bajo la argumentación de que la contestación a la demanda se residencia únicamente en la excepción de falta de legitimación pasiva , pese a lo cual el juzgador ha entrado a valorar el fondo del asunto apreciado la existencia de un retraso desleal , que no estima la apelante aplicable al supuesto de autos , no habiendo siquiera sido objeto de debate. En línea con lo expuesto señala que el transcurso del tiempo por si mismo no determina una actuación contraria a la buena fe , ni un retraso desleal , que ésta figura jurídica no exige una simple pasividad del deudor, sino una pasividad cualificada , provocando con su actitud una confianza legítima en que el derecho no se hará valer en el futuro , sin que además el transcurso del tiempo hasta la reclamación hubiera provocado algún perjuicio real a la demandada , pues se reclama deuda incumplida , sin haber transcurrido el plazo de prescripción , alegando además que la acción ejercitada tiene base en precepto legal , mediando interés lícito y se encamina al lucro de una pretensión dentro del orden jurídico.

Por último se expone , en cuanto a la inaplicación del interés pactado y su moderación por el juzgador de oficio, que el demandado no hizo alegación alguna en su contestación , habiéndose pactado el interés de demora en ejercicio de la autonomía de la voluntad del art. 1.255 del C.c .

La sentencia apelada estima que la doctrina del retraso desleal en el ejercicio del derecho, es de aplicación tanto a derechos de crédito como reales , considerando que constituye un efecto ex legue que opera de forma automática una vez confirmada la presencia de sus presupuestos , no cabiendo por tanto que sea evitado por el titular del derecho , ni aún cuando no haya sido alegado por la parte a quien , en su caso, pueda favorecer. Por todo ello reconoce en favor del actor el derecho al cobro del principal impagado por el deudor, 12.109 euros , pero no el de los intereses moratorios , sin perjuicio de los intereses de demora del capital reconocido desde el fecha de la reclamación judicial del crédito.

Pues bien, en primer término ha de expresarse que no comparte ésta Sala la consideración de la resolución apelada, conforme a la que la teoría del retraso desleal debe apreciarse de oficio si se dan los requisitos precisos, sino que se considera requisito previo para su posible apreciación la alegación al respecto de la demandada, en cuanto afectada e hipotéticamente beneficiada por la misma, por determinar un derecho como tal renunciable por la parte , que ejercitará su defensa conforme a su derecho convenga . Lo contrario supondría el dictado de resolución "extra aut non simile petita ", es decir que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes , lo que además conlleva que una o varias de las partes queden sin posibilidad de rebatir tales extremos , con la indefensión que ello conlleva y sin garantía de contradicción .

En segundo lugar, en cuanto a la teoría del retraso desleal debe aludirse a que la STS de 20/11/07 afirma que: "... la jurisprudencia de esta Sala, siguiendo a la doctrina científica, ha declarado el retraso desleal como acto contrario a la buena fe, entendiendo por tal el de quien "ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo" ( STS 4-7-97 con cita de otras muchas). Pero no lo es menos que dicha jurisprudencia en modo alguno puede invocarse para legitimar algo así como la rapidez en la ilegalidad, imponiendo a quien observa la norma la carga de reaccionar inmediatamente contra el infractor, sin tan siquiera conocer el verdadero alcance de la infracción, so pena de verse despojado de lo que le pertenece antes de que transcurran los plazos de prescripción extintiva de sus acciones o de la prescripción adquisitiva del infractor, condición esta última predicable de quienes dispusieron de aquello que sabían individualmente indisponible y dotaron de un mero ropaje formal a un auténtico despojo. " y la citada STS de 04/11/97 determina que "... se considera abusiva la conducta de los actores al ejercitar la acción resolutoria cuatro años después de la celebración de los contratos de compraventa, lo que constituye un "retraso desleal" en su ejercicio. El abuso de derecho ha sido configurado por la doctrina de esta Sala, señalando como requisitos generales: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) el daño a un interés no protegido por una especifica prerrogativa jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva (intención de perjudicar), o bajo forma objetiva (anormalidad en el ejercicio abusivo del derecho). Sigue la jurisprudencia aclarando que el ejercicio abusivo de un derecho solo existe cuando se hace con intención de dañar, sin que resulte provechoso para quien lo ejercita, o utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia; y al tratarse de un remedio extraordinario solo puede acudirse a su doctrina en casos patentes ( sentencia de 15 de marzo de 1996 y las que en ella se citan). Reconocido por la jurisprudencia de esta Sala que infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo -retraso desleal- vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de transcendencia......, determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico ( sentencias de 29 de enero de 1965 , 21 de mayo de 1982 , 6 de junio de 1992 y 2 de febrero de 1996 ) ."

Partiendo de la expuesta jurisprudencia , ésta Sala además debe rechazar la aplicación del retraso desleal , pues éste no debe deducirse por el mero hecho del transcurso del tiempo, vigente la acción, no siendo presumible la renuncia y no resultando en el supuesto de autos que el ejercicio de la acción tuviera por causa la intención de dañar, ni la existencia de actos que hubieran conducido al demandado a suponer que no iba a formularse la reclamación de autos , máxime considerando que la última cuota del préstamo es de 29 de junio de 2007, practicándose el 18/05/2009 el cierre de la cuenta , presentándose demanda el 8 de septiembre de 2009, no pudiéndose obviar que el pacto del vencimiento anticipado viene concebido como una facultad del prestamista, que como tal puede desistir de su ejercicio.

Todo lo expuesto determina la procedencia de estimar la apelación presentada por la actora y por ende la demanda.

Quinto.- La estimación del recurso de apelación de la actora, suponiendo la estimación de la demandada, determina que deba revocarse el pronunciamiento relativo a las costas de la instancia , que deberán ser impuestas al demandado conforme al art. 394 de la L.E.C . .En cuanto a las costas de ésta alzada deben imponerse las originadas por la apelación sustanciada por el demandando a éste, ante su desestimación y no procede expresa imposición de las devengadas por la apelación del actor al haber sido estimada, y ello conforme al art. 398 en relación con el art. 394 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Finanzia Banco de Crédito S.A. y desestimando el sustanciado por el Sr. Elias , contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mataró , debemos revocar y revocamos dicha sentencia condenando al demandado a abonar al actor la suma de 29.581.24 euros, con más los intereses pactados desde la fecha de cierre, 18/05/2009, hasta el completo pago de dicha suma, imponiendo las costas de la primera instancia a la actora. No procede expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación presentado por Finanzia Banco de Crédito S.A., siendo de cargo del apelante Sr. Elias las devengadas por su recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.