Sentencia Civil Nº 355/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 420/2011 de 15 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00355/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

1290A0

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2009 0003855

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000420 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CACERES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000636 /2009

Apelante: INVERSIONES INMOBILIARIAS DE EXTREMADURA S.A. INIEXSA

Procurador: JOAQUIN FLORIANO SUAREZ

Abogado: JUAN MANUEL ROZAS BRAVO

Apelado: MANUEL MARIÑO Y CIA SA, PERONDA EXTREMADURA SL , PERONDA CERAMICAS SA

Procurador: ANTONIA MUÑOZ GARCIA, ANA ISABEL ARROYO FERNANDEZ

Abogado: JOSE VIÑUELAS ZAHINO, OSCAR JOSE GASPAR MESEGUER

S E N T E N C I A NÚM. 355/11

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE :

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS :

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO =

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Rollo de Apelación núm. 420/11 =

Autos núm. 636/09 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a quince de Septiembre de dos mil once.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Procedimiento Ordinario núm. 636/09 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Cáceres, siendo parte apelante la entidad demandante, INVERSIONES INMOBILIARIAS DE EXTREMADURA, S.A. (INIEXSA) , representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Floriano Suárez, viniendo defendido por el Letrado Sr. Rozas Bravo, y, como parte apelada, las entidades demandadas, MANUEL MARIÑO Y CIA, S.A. , representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Muñoz García, viniendo defendida por el Letrado Sr. Viñuelas Zahínos, PERONDA EXTREMADURA, S.L. y PERONDA CERÁMICAS, S.A. , representadas tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Arroyo Fernández, viniendo defendidas por el Letrado Sr. Gaspar Meseguer.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Cáceres, en los Autos núm. 636/09, con fecha 14 de Marzo de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que ESTIMANDO LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE E LEGITIMACIÓN ACTIVA deducida por los Demandados, y sin entrar en el fondo del asunto debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Sr. Floriano Suárez en nombre y representación de INVERSIONES INMOBILIARIAS DE EXTREMADURA, S.A. (INIEXSA) frente a MANUEL MARIÑO Y CIA, con imposición de las costas a la actora.

Las costas de los terceros intervinientes, PERONDA CERAMICAS S.A. y PERONDA EXTREMADURA S.L. serán anonadas por quién los ha llamado."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de la entidad demandante, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentados escritos de oposición al recurso por las respectivas representaciones procesales de las entidades demandadas, se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia, y, no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día quince de Septiembre de dos mil once, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

SÉPTIMO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 14 de Marzo de 2.011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 636/2.009, conforme a la cual, con estimación de la Excepción de Falta de Legitimación Activa deducida por los demandados y, sin entrar en el fondo del asunto, se desestima la Demanda interpuesta por Inversiones Inmobiliarias de Extremadura, S.A. (Iniexsa) contra Manuel Mariño y Cía., S.A., con imposición de las costas a la parte actora, añadiéndose que las costas de los terceros intervinientes, Peronda Cerámicas, S.A. y Peronda Extremadura, S.L., se imponen a la parte que los ha llamado al Proceso, se alza la parte apelante -demandante, Inversiones Inmobiliarias de Extremadura, S.A. (Iniexsa)- alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del Recurso, la indebida estimación de la Excepción de Falta de Legitimación Activa de la actora por inaplicación de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida al efecto. En el supuesto de desestimación de la Excepción, la parte apelante ha solicitado que el Tribunal de segunda instancia entre a conocer del fondo del asunto dictando Resolución estimando íntegramente la Demanda con imposición de las costas de instancia a Manuel Mariño y Cía., S.A. En sentido inverso, las partes apeladas -demandada, Manuel Mariño y Cía., S.A. y las también demandadas, Peronda Extremadura, S.L. y Peronda Cerámicas, S.A.- se han opuesto, respectivamente, al Recurso de Apelación interpuesto, interesando, en ambos casos, su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

Con carácter previo a abordar el examen específico de la Impugnación y, asimismo, como postulado inicial, ha de significarse que las entidades codemandadas, Peronda Cerámicas, S.A. -fabricante de las baldosas controvertidas- y Peronda Extremadura, S.L. -comercializadora o distribuidora de las mismas en Extremadura-, carecen de toda legitimación en el presente Recurso de Apelación y por tanto no puede atenderse al contenido de las alegaciones expuestas en su Escrito de Oposición al referido Recurso, ni a las que verificaron en su Escrito de Contestación a la Demanda. El objeto del Recurso de Apelación lo ha delimitado la parte actora apelante en su Escrito de Interposición del mismo, en la medida en que pretende, exclusivamente, la estimación de la Demanda, es decir, la condena de la entidad, también demandada, Manuel Mariño y Cía., S.A. (a quien compró las baldosas), con la que se encuentra ligada por el vínculo negocial y a quien, en consecuencia, puede imputarle el incumplimiento contractual en el que se fundamenta la pretensión demandante, sin perjuicio de las acciones de repetición o de reembolso que a esta última pudieran corresponder. Así se dice, expresamente, en el Escrito de Interposición del Recurso de Apelación cuando establece -y es cita literal- que "(...) de cara a centrar el objeto del presente Recurso, únicamente pretendemos la revocación de su absolución -se está refiriendo a la única entidad que fue demandada en la propia Demanda, en su condición de suministradora de Iniexsa, es decir, Manuel Mariño y Cía., S.A.- sin perjuicio del derecho de repetición que posteriormente pudiera ejercitar la entidad Mariño si a su derecho conviniese"; y, en consecuencia, solo a este objeto ha de constreñirse el Recurso de Apelación, so riesgo de que la presente Resolución incurriera en el vicio de Incongruencia. Fue la entidad demandada, apelada, Manuel Mariño y Cía., S.A., la única entidad demandada por la actora y frente a la única que interpuso la Demanda y dirigió su pretensión; siendo Manuel Mariño y Cía., S.A. -y no la demandante- quien interesó la llamada al Proceso de las otras dos sociedades codemandadas como intervención provocada (con fundamento en el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación ). Las demandadas llamadas al Proceso, Peronda Cerámicas, S.A. y Peronda Extremadura, S.L., han sido absueltas de las pretensiones de la Demanda y las costas causadas por su intervención en el Proceso han sido impuestas a la entidad, también demandada, que solicitó su intervención en el Juicio. Este pronunciamiento permanecerá indemne y se mantendrá en la presente Resolución en la medida en que no ha sido objeto del Recurso de Apelación ni, en tal este sentido, ha sido impugnada la Sentencia recurrida; luego las entidades codemandadas, Peronda Cerámicas, S.A. y Peronda Extremadura, S.L., han obtenido un pronunciamiento del todo favorable, que es, además, inmodificable en esta segunda instancia, de modo que carecen de interés legítimo de cualquier clase en el presente Recurso de Apelación.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- la indebida estimación de la Excepción de Falta de Legitimación Activa de la demandante; motivo que -ya puede adelantarse- ha de ser, ciertamente, estimado y acogido.

No cabe duda de que, como fundamento de la desestimación de la Demanda, el Juzgado de instancia ha acogido la Excepción, opuesta por las partes demandadas, de Falta de Legitimación Activa de la entidad demandante para reclamar por el supuesto incumplimiento contractual que se aduce en el expresado Escrito Expositivo. La indicada Excepción vendría a motivarse en que la demandante no había acreditado su condición de perjudicada al encontrarse entregadas todas las viviendas de la promoción cuando se presentó la Demanda, sin que constara que hubiera pagado nada ni que hubieran existido reclamaciones fehacientes y debidamente acreditadas de los propietarios, ni tampoco que Iniexsa hubiera reparado los defectos cuyo resarcimiento se demandaba, de modo tal que la reclamación deberían de haberla formulado los propietarios afectados (como perjudicados), no la entidad promotora y constructora de las viviendas ya vendidas y entregadas.

A los efectos de la estimación de la referida Excepción de Falta de Legitimación Activa de la demandante, el Juzgado de instancia, en la Sentencia recurrida, ha aplicado la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de Febrero de 2.004 , e igualmente una Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 13 de Abril de 2.004 . No obstante, este Tribunal, en sentido análogo al expuesto por la parte apelante en el Escrito de Interposición del Recurso, considera que la doctrina jurisprudencial establecida en la referida Resolución no autoriza, en el presente caso, el acogimiento de la Excepción de Falta de Legitimación Activa cuando la Jurisprudencia del Alto Tribunal, sobre este particular, ha establecido su criterio, notablemente matizado, en la Sentencia de fecha 28 de Febrero de 2.011 -citada por la parte apelante en el Escrito de Interposición del Recurso-, que sí resulta absolutamente extrapolable al supuesto que es objeto de examen en este Proceso, de la cual -por su importancia en el presente caso y, al efecto de la desestimación de la Excepción opuesta por la entidad codemandada apelada, Manuel Mariño y Cía., S.A.- se considera de relevante interés reproducir, en términos literales, los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero de la misma, que habilitan la Legitimación Activa de la entidad actora -promotora de la construcción de las viviendas- para reclamar la reposición de los solados afectados por baldosas defectuosas, aun cuando los inmuebles se hubieran transmitido a terceros, es decir, a los compradores finales de los inmuebles. Y así, la expresada Resolución establece: "Segundo: El escrito de interposición del recurso se articula en cinco motivos. El primero se basa en la infracción del artículo 1.591 , en relación con los artículos 1.203, apartado 3°, 1.212 y 1.257, todos del Código Civil , en cuanto a la falta de acción ejercitada con carácter principal en la demanda. Entiende el recurrente que si bien la Jurisprudencia del Tribunal Supremo admite con carácter general la legitimación ad causam del promotor que ha vendido la totalidad de la propiedad por los defectos constructivos frente a constructora y técnicos, al menos la Sentencia de 10 de Febrero de 2.004 parece negar esa legitimación, salvo que haya abonado o reparado los desperfectos. Esta Sentencia contradice la generalidad de Sentencias que sí admiten esa legitimación material, entre las que cita la de 14 de Abril de 1.983 , 26 de Noviembre de 1.984 , 16 de Septiembre de 1.988 , 9 de Junio de 1.989 exigiendo esta última un interés propio de la promotora en no ser demandada por los adquirentes, anticipándose en evitación de un desprestigio de la empresa. Para el recurrente puede existir un enriquecimiento injusto del promotor si percibe alguna reclamación, sin que posteriormente reciba alguna reclamación; interpretación que es la que actualmente resulta de la Ley de Ordenación de la Edificación. Se desestima. Se precisa con carácter previo que no es de aplicación al caso la Ley de Ordenación de la Edificación, en razón al tiempo en que se inició la construcción, por lo que la cuestión suscitada debe resolverse exclusivamente con los criterios expresados en la Jurisprudencia respecto del artículo 1.591 del Código Civil , que admite reiteradamente la legitimación activa del promotor frente al contratista y técnicos intervinientes en el proceso constructivo (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de Noviembre de 1.984 , 9 de Junio de 1.989 y 21 de Junio de 1.999 ), no sólo para el caso de que continúe siendo propietario de la edificación, sino también cuando los posteriores adquirentes le hubieran reclamado, de forma fehaciente, la reparación de los daños sobrevenidos a la construcción; así, esta Sala ha establecido que la responsabilidad solidaria del constructor y promotor frente a los terceros adquirentes de los pisos, trae derivativamente su causa del contrato de obra ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 1.986 y 1 de Diciembre de 1.984 ); doctrina que de ningún modo contradice, sino más bien reafirma la legitimación de cualquiera de los propietarios posteriores para reclamar del promotor y constructor la reparación solidaria de los daños; de ahí que el promotor arrendador trate, legítima y legalmente, de eludir esa responsabilidad, demandando anticipadamente al ejecutor material, para que éste se responsabilice de su conducta incumplidora, origen del defecto constructivo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.990 ), y, por consiguiente, no cabe la más mínima duda de que el promotor está legitimado, no sólo pasivamente, sino también de una manera activa en cuanto al ejercicio de la acción decenal derivada de una declaración de ruina ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Noviembre de 2.005 , 28 de Junio 2.006 , 20 de Diciembre 2.007 ). Por otra parte, a la Sentencia que se cita en el motivo, de 10 de Febrero de 2.004 , se refiere la de 28 de Junio de 2.006 al declarar que "la legitimación activa para reclamar viene atribuida, según a quién se repute como perjudicado (al promotor, antes de vender los pisos, o respecto a los que se reserve o no haya vendido, o en cuanto haya abonado o reparado los desperfectos; y al comprador, una vez que los haya adquirido y le afecten los daños), pudiendo coexistir ambas legitimaciones", y en el caso debatido, la demandante ha sido requerida por los propietarios del inmueble para que lleve a cabo las reparaciones que fueran necesarias para subsanar todos los defectos constructivos existentes, constando incluso que se hicieron reparaciones ulteriores a la finalización de la obra, que no pudo concretarse en un crédito a favor la demandante, lo que refuerza la legitimación activa de esta parte. Tercero: En el motivo segundo se considera que se han infringido los artículo 1.101 y 1.124 del Código Civil art.1101 EDL 1889/1 art.1124 EDL 1889/1 y la Jurisprudencia que los interpreta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 1.986 , 29 de Febrero de 1.988 , 13 de Marzo de 1.990 y 2 de Junio de 1.992 ), en relación con la imposibilidad de aplicar la doctrina sobre el incumplimiento previo de la parte actora, y que la sentencia recurrida considera que al haber sido formulada en la demanda la acción de incumplimiento con carácter subsidiario y haber estimado la acción ex artículo 1.591 , las acciones ex artículos 1.591 y 1.124 coexisten, al estar las partes actora y demandadas unidas por un contrato, que el ahora recurrente considera que no fue cumplido por (...) al no haber contratado un Seguro de responsabilidad civil a todo riesgo de la construcción, que debía de amparar a todos los técnicos e intervinientes en la obra, y ello ha roto para la ahora recurrente el equilibrio de las prestaciones en el contrato. Se desestima. La Jurisprudencia de esta Sala tiene expresamente declarada la compatibilidad de la acción derivada de la existencia de vicios ruinógenos del artículo 1.591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1.124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1.101 , ambos también del mismo Cuerpo legal y por tanto acumulables en su ejercicio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de Mayo de 1.998 , 2 de Octubre de 2.003 , 30 de Junio 2.006 , con cita de otras muchas), máxime a partir de la regla de preclusión de hechos y fundamentos jurídicos establecida en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

Y la Legitimación Activa de la entidad demandante, Iniexsa, resulta procedente en la medida en que han existido reclamaciones fehacientes de los propietarios respecto de los defectos que presentan los solados de baños, aseos y cocinas de las viviendas, exponente de las cuales (tal y como se acredita con los documentos presentados en la Audiencia Previa al Juicio -copia de la Demanda y del Auto que acuerda la admisión a trámite la misma-) es el Procedimiento Ordinario número 819/2.009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Cáceres a instancia de Dª. Esperanza , donde, en la Demanda de ese Proceso se hace referencia expresa a reclamaciones por defectos de la solería del cuarto de baño. Es de destacar, asimismo, que, en el acto del Juicio, la entidad actora aportó la Sentencia de esta Sala 408/2.010, de 20 de Octubre , dimanante de aquellos autos, correspondiente al Rollo de Apelación 498/2.010, y la propia Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 82/2.010, de 14 de Junio. La parte actora alegó en la Demanda (Hecho que la Sala estima suficientemente acreditado) que, desde que las viviendas se entregaron a los propietarios y comenzaron a utilizarse, se produjeron defectos y quejas continuadas, y que Iniexsa asumió el compromiso con los afectados de la completa sustitución de los solados a la vista de las múltiples reclamaciones existentes en las promociones. Tan es así que -como se ha dicho- ha habido propietarios que habían iniciado acciones legales frente a Iniexsa, aunque otros (la práctica totalidad, según se alega) aceptaron el compromiso de la entidad Promotora. Es el caso -antes referido- de Dª. Esperanza , quien ha reclamado judicialmente (como con anterioridad se significó) y como consecuencia de tal reclamación ha resultado condenada Iniexsa. Por este motivo -y en segundo lugar- adquiere virtualidad acreditativa, al efecto de desestimar la Excepción de Falta de Legitimación Activa de la demandante, el documento señalado con el número 3 de los que se acompañaron a la Demanda, donde aparece el listado de los propietarios de las viviendas afectados por el defecto en los solados. Finalmente, razones basadas en parámetros estrictamente lógicos avalan esta consecuencia; es decir, no resulta racional la pretensión postulada de Iniexsa si no existieran en la realidad reclamaciones de los propietarios en este sentido (es decir, para que se sustituyan los solados), que solo pueden dirigirse frente a la entidad promotora, es decir, frente a quien les vendió sus viviendas; y, además, resulta inverosímil que, frente al suministrador habitual de Iniexsa, se pretenda el resarcimiento del daño para después no aplicar el importe económico obtenido a la efectiva sustitución del solado; esto es, a la efectiva subsanación del defecto.

Consiguientemente, la Excepción de Falta de Legitimación Activa de la entidad demandante habrá de ser rechazada y, por tanto, el único motivo del Recurso -como se adelantó- ha de ser estimado, lo que determina que este Tribunal haya de entrar a conocer sobre el fondo de la acción que ha sido ejercitada en la Demanda.

TERCERO.- Y, de esta manera, la parte actora, con fundamento en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil , ha ejercitado en la Demanda una acción de reclamación de cantidad por importe líquido ascendente a 24.825,79 euros que trae causa de lo que la indicada parte considera como un incumplimiento contractual respecto a las baldosas que adquirió a la entidad demandada, Manuel Mariño y Cía., S.A., que resultaron defectuosas, reclamando, pues, el coste de reposición de las mismas en la cantidad indicada. Las baldosas adquiridas se corresponden con las compradas por Iniexsa que fueron instaladas en cuarenta viviendas de cuatro promociones inmobiliarias en parcelas de la urbanización denominada "Macondo" (en Cáceres), utilizadas en baños, aseos y cocinas, del fabricante Peronda Cerámicas, S.A., modelo Tundra-M, de color marrón, de dimensiones 33 x 33 centímetros, y que presentaban defectos consistentes en multitud de rayaduras.

Sin ánimo de exhaustividad y sin perjuicio de un desarrollo posterior más detallado -en lo que resulte necesario-, la parte demandada, Manuel Mariño y Cía., S.A., en su Escrito de Contestación a la Demanda, alegó los siguientes motivos de oposición a la Demanda: en primer término, la Falta de Legitimación Activa de la entidad demandante (motivo que ya ha sido examinado y desestimado en el Fundamento Jurídico anterior); en segundo lugar, la Caducidad de la acción, justificándose en que no se trataba de un supuesto de "aliud pro alio", sino de un defecto en el solado que no fue objeto de reclamación en los plazos que establecen los artículos 336 y 342 del Código de Comercio y 1.490 del Código Civil (plazo de seis meses, en este último caso), es decir, que se trataría de vicios ocultos o internos de las baldosas, motivo que tampoco es atendible dado que, como después se razonará, sí se está ante un supuesto de entrega de cosa diversa -o "aliud pro alio"- que no está sometido a los plazos de caducidad que esgrime la parte apelante; y, finalmente, se alegó, como motivo de fondo, que no existía incumplimiento contractual alguno, motivo, este último, que tampoco es admisible, y no es admisible porque no eran correctas las características de las baldosas que se anunciaban y que provocaron su inidoneidad en obra. Se adquirieron en la confianza de que las características de las baldosas eran las que constaban en sus propiedades o condiciones técnicas. De no ser así, no se hubieran adquirido, porque no sirven al fin para el que se adquirieron, es decir, su disposición en aseos, baños y cocinas, sin que un uso normal de las mismas provoque que se rayen.

CUARTO.- Determinar si las baldosas adquiridas son o no defectuosas e inhábiles para la finalidad para la que fueron adquiridas se conforma como una problemática exclusiva de valoración de la prueba y de aplicación de las normas sobre la carga de la prueba. En realidad y, con el máximo rigor, toda la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae la cuestión de fondo que se dirime en esta litis constituye -como decimos- una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3 , establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A criterio de este Tribunal, la parte actora, en este Juicio, ha acreditado suficientemente los hechos constitutivos de la pretensión que ha ejercitado frente a la entidad demandada, Manuel Mariño y Cía., S.A., y, en consecuencia, ha demostrado, tanto el incumplimiento contractual que se atribuye a la sociedad demandada, como que tal incumplimiento alcanza la categoría de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio"; por lo que no cabe duda de que la Demanda debió ser estimada.

Es en supuestos como el presente donde la prueba pericial adquiere una importancia trascendental; hasta el extremo de que han sido múltiples los Informes Técnicos que constan incorporados a las actuaciones, Dictámenes que, por lo demás, resultan contradictorios. Y, así, la valoración de los Informes Periciales emitidos -o presentados- en el Proceso se perfila como el factor determinante para dirimir la cuestión controvertida en esta litis; y, a este efecto, no puede desconocerse que la acción que ha deducido la parte actora, hoy apelante, en la Demanda se sustenta en el contenido del Informe Pericial presentado a su instancia en relación con los defectos que pudieran presentar las baldosas controvertidas que fueron adquiridas a Manuel Mariño y Cía., S.A.

Sobre la problemática apreciativa probatoria de los Informes Periciales emitidos en Procesos como el presente donde el expresado medio de prueba se perfila y conforma como el soporte acreditativo de mayor importancia dado que -por su carácter eminentemente técnico- es el medio idóneo para demostrar el alcance de los hechos en los que, contradictoriamente, fundamentan las partes sus respectivas pretensiones, se ha venido pronunciando esta Sala de manera reiterada señalando que, en orden a la valoración judicial de las pruebas periciales emitidas en el Proceso, nada impide que el Tribunal, al objeto de formar su convicción, pueda atribuir una mayor verosimilitud o credibilidad a uno de los Dictámenes Periciales sobre otro u otros si aparece realizado bajo parámetros técnicos, lógicos, racionales y objetivos, por cuanto que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza al Tribunal para valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Y, de las notas apuntadas, goza, incuestionablemente, el Informe emitido por el perito designado por el Tribunal, Arquitecto Técnico, D. Jose Daniel , en tanto que los Informes Periciales emitidos por el Arquitecto Técnico, D. Abilio , y por el Instituto de Tecnología Cerámica, designados por las partes codemandadas, Peronda Cerámicas, S.A. y Peronda Extremadura, S.L., no se ofrecen, sin embargo, con una mayor virtualidad acreditativa, lo que, en una exégesis estrictamente lógico racional (además de por el rigor eminentemente técnico que presenta el Dictamen emitido por el perito designado por el Tribunal, caracterizado por su claridad expositiva, por su complitud intrínseca, por la lógica de sus conclusiones, por la racionalidad de todo su planteamiento, y por la convergencia con los Informes Periciales presentados por la parte actora con la Demanda, emitidos por el Arquitecto Técnico, D. Celso , al que se adjunta un Borrador de Informe Técnico elaborado por el Arquitecto Técnico, D. Felipe , con estudio y ensayo de las baldosas realizado por el laboratorio homologado Vorsevi, S.A. encargados por la entidad demandada, Manuel Mariño y Cía., S.A.), posibilita el que pueda dotarse de una mayor preponderancia, a efectos probatorios, al primero de los Informes citados sobre los dos aportados por las indicadas partes codemandadas, y, por consiguiente, el que pueda considerarse como más adecuadas, procedentes e idóneas las conclusiones que, en dicho Informe, se señalan, en relación con las establecidas en los otros dos Informes Técnicos, presentados -decimos- por Peronda Cerámicas, S.A. y por Peronda Extremadura, S.L.. En consecuencia, si el Informe Pericial emitido por el perito designado por el Tribunal goza del suficiente rigor técnico, el hecho de que este Tribunal fundamente su decisión en el tan repetido Dictamen no vulnera en absoluto las normas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- En la valoración de las pruebas periciales, con la eficacia expuesta en el Fundamento de Derecho anterior, conviene significar que la parte que solicitó el Informe Pericial emitido por perito designado por el Tribunal fue la demandada, Manuel Mariño y Cía., S.A., siendo nombrado a este fin el Arquitecto Técnico, D. Jose Daniel ; quien, en su Dictamen, coincide en todos los extremos esenciales, con el estudio del Informe Pericial presentado por la parte actora, con el Borrador presentado por la misma parte demandante y con el estudio elaborado por el laboratorio Vorsevi, S.A.

Según el Informe Pericial aportado por la parte actora con la Demanda (que, asume el perito designado por el Tribunal, y que esta Sala considera absolutamente admisible), la documentación Técnica del fabricante Peronda Cerámicas, S.A. de la baldosa modelo Tundra-M, de color marrón, y dimensiones de 33 x 33 centímetros: Tipo 2-3-EH (apto para colocarlo sin junta y para ser colocado en suelos de tránsito peatonal moderado, incluso en el exterior de la vivienda, por tanto más resistente de lo necesario y soporta el uso higiénico) tiene un PEI 3 (resistencia a la abrasión, que según el catálogo del fabricante debe resistir sin desgaste visible la acción de no menos de 750 revoluciones; sin embargo, después del ensayo deja el valor real en 600 revoluciones, justo el valor donde empieza la clase 2 y a solo una revolución de ser PEI 1, lo que significa una disminución apreciable de las características anunciadas) y un MOHS 5 (resistencia al rayado en una valoración de 1 a 10, habiéndose demostrado por los ensayos ejecutados por el laboratorio Vorsevi, S.A. que su resistencia al rayado es 6, mejor que el anunciado por el fabricante, y por tanto suficiente). El incumplimiento de la característica de la resistencia a abrasión hace que la característica de resistencia a rayado se vea disminuida, provocando que el suelo no sea idóneo para utilizarlo en baños y cocinas de viviendas unifamiliares o en bloques, pese a que según la ficha técnica del fabricante sí debía ser adecuado.

No obstante, los Informes Periciales presentados por las entidades codemandadas, Peronda Cerámicas, S.A. y Peronda Extremadura, S.L., alcanzan consecuencias distintas, que, sin embargo, la Sala no las considera mejor fundadas. Dichos Informes constatan que existen rayaduras en el solado, pero establecen distintas causas de esta patología, así como patologías de distinta intensidad (sería una patología que iría del 80% las más bajas al 3% la de intensidad más alta). Se dice que el pavimento sí cumple, en base a las especificaciones del catálogo, las condiciones para el uso al que se destina en función de su clasificación PEI y MOHS. Se indica que la causa final del rayado es el mal uso que se produce durante la construcción de las viviendas y no durante el normal uso de las viviendas por sus propietarios, y por tanto el defecto no derivaría de las características de las baldosas. En la segunda pericial presentada por las mismas partes, consistente en Estudio de Patología por rayado de piezas, elaborado por el Instituto de Tecnología Cerámica, se advierte que entra, en cierto modo, en contradicción con el ensayo realizado por el laboratorio Vorsevi, S.A., que encargó la entidad, también demandada, Manuel Mariño y Cía., S.A. Sin embargo, la Sala considera que el Informe presentado por las indicadas partes codemandadas no es lo suficientemente objetivo cuando hace referencia, no a un estudio o ensayo realizado sobre las piezas, sino a que la información obtenida parecía indicar que durante el proceso de construcción de las viviendas no se habían tomado las precauciones necesarias para evitar que la baldosa se rayara, aludiéndose, asimismo, a retracciones en el soporte sobre el que se asienta la baldosa, cuando -en sentido sensiblemente opuesto- se ha demostrado que el rayado de las baldosas se ha producido, en su mayor intensidad, como consecuencia del uso normal u ordinario del solado por sus propietarios.

SEXTO.- El Informe Pericial emitido por el perito designado por el Tribunal, junto con los Dictámenes presentados por la parte actora con la Demanda, ofrecen una virtualidad probatoria superior a la de los Dictámenes que han sido presentados por las entidades codemandadas, Peronda Cerámica, S.A. y Peronda Extremadura, S.L. El primero de los indicados Informes, junto con el aportado por la parte actora, presenta un rigor técnico incuestionable y alcanza unas conclusiones racionalmente lógicas. Y en cuanto al Borrador de Informe Pericial emitido por el Arquitecto Técnico, D. Felipe , aun cuando indudablemente es un Borrador, responde a un encargo efectivo que realizó la propia entidad demandada, Manuel Mariño y Cía. S.A., al indicado perito. Su contenido coincide con el Informe que ha presentado la parte demandante y con el que ha emitido el perito designado por el Tribunal, Arquitecto Técnico, D. Jose Daniel , Pericial Judicial que, a la sazón, fue propuesta por la parte codemandada, Manuel Mariño y Cía., S.A., por lo que debe dotarse de la necesaria eficacia demostrativa, en la medida en que coincide y advera las conclusiones de otros dos Dictámenes Técnicos igualmente objetivos; en tanto que los Informes Periciales presentados por las partes demandadas, Peronda Cerámica, S.A. y Peronda Extremadura, S.L., no tienen la suficiente virtualidad sustantiva para enervar las conclusiones de aquellos Dictámenes.

Y es que, incluso, se podría considerar como una actuación contraria a los actos propios el que la parte codemandada, Manuel Mariño y Cía., S.A., haya facilitado a la parte actora un Informe Pericial (o un Borrador del mismo) solicitado a su instancia que revela la causa de los defectos de las baldosas, en sintonía con el criterio de la parte demandante, y ahora alegue la ausencia de virtualidad de ese mismo Informe, esgrimiendo, además, otras causas distintas a las de las patologías que presentan las baldosas conforme al referido Borrador y al ensayo del laboratorio Vorsevi, S.A. que ella misma encargó. En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 21 de Diciembre de 2.001 , ha declarado que la construcción jurisprudencial respecto a los requisitos para que los actos propios vengan a ser vinculantes exige que los mismos, como expresión del consentimiento, se realicen con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos - Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 16 de Febrero de 1.988 , 25 de Enero de 1.989 , 6 de Noviembre de 1.990 , 11 de Marzo de 1.991 , 14 de Mayo de 1.991 y de 17 de Noviembre de 1991 -. Viene a ser del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto - Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 22 de Septiembre y 10 de Octubre de 1.988 y de 4 de Junio de 1.992 -. En igual sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de Junio de 2.000 . La Sentencia del mismo Tribunal de fecha 15 de Junio de 2.001 indica que la Jurisprudencia de esa Sala viene declarando que los actos propios contra los cuales no es lícito accionar son aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, por lo que el citado principio solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que hubieran creado una situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla. En términos análogos, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 24 de Mayo de 2.001 , ha establecido que, con referencia a la doctrina de los actos propios, hay que consignar que es principio general de Derecho el que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, principio que tenía ya constancia en el añejo texto de Las Partidas, y que supone un límite del derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia de la buena fe y de la exigencia de la observancia de una coherencia en el ámbito del tráfico jurídico y siempre que concurran los presupuestos o requisitos exigidos por la doctrina para su aplicación y que son los siguientes: a) En primer lugar, que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídicamente afectante a su autor, y b) Que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente - Sentencias de 18 de Enero de 1.990 , 5 de Marzo de 1.991 , 4 de Junio y 30 de Octubre de 1.992 , 12 y 13 de Abril y 20 de Mayo de 1.993 , 17 de Diciembre de 1.994 , 31 de Enero , 30 de Mayo y 30 de Octubre de 1995 , 21 de Noviembre de 1.998 , 4 de Enero , 13 de Julio , 1 de Octubre y 16 de Noviembre de 1.999 , 23 de Mayo , 25 de Julio y 25 de Octubre de 2.000 , 27 de Febrero y 16 de Abril de 2001 -. Finalmente, el Alto Tribunal ha declarado, en Sentencia de fecha 21 de Mayo de 2.001, que esa Sala tiene declarado que para la aplicación de la doctrina de los actos propios es preciso que los hechos tengan una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 6 de Abril y 4 de Julio de 1.962 ); y como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Enero de 2.000 , "el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos ("nemo potest contra proprium actum venire"), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el artículo 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior, y esta doctrina (recogida en numerosas Sentencias del Tribunal Supremo, como las de 27 de Enero y 24 de Junio de 1.996 , 19 de Mayo y 23 Julio de 1.998 , 30 de Enero , 3 de Febrero , 30 de Marzo y 9 de Julio de 1.999 ) no es de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo e inconcreto ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23 de Julio de 1.997 y de 9 de Julio de 1.999 ), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico". Por demás, la construcción jurisprudencial respecto a los requisitos para que los actos propios vengan a ser vinculantes exige que los mismos, como expresión del consentimiento, han de realizarse con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 16 de Febrero de 1.988 , 25 de Enero de 1.989 , 6 de Noviembre de 1.990 , 14 de Mayo de 1.991 y de 27 de Junio de 1.991 ), con lo que viene a ser del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 22 de Septiembre y 10 de Octubre de 1.988 y de 4 de Junio de 1.992 ).

SEPTIMO.- Así y, a criterio de este Tribunal, el incumplimiento contractual que se atribuye a la entidad demandada, Manuel Mariño y Cía., S.A., se ofrece de manera patente y es constitutivo de un supuesto de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio".

Con respecto a la aplicación de la denominada doctrina del "aliud pro alio", con los efectos que implica en cuanto a la eficacia del contrato, interesa significar que el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 8 de Febrero de 2.003 , con cita de las Sentencias del mismo Tribunal de 30 de Noviembre de 1.972 , 29 de Enero y 23 de Marzo de 1.983 , 20 de Febrero de 1.984 , 12 de Febrero de 1.988 , 12 de Abril de 1.993 , entre otras muchas, ha declarado que se está en presencia de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil y sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el artículo 1.490 para el ejercicio de las acciones edilicias, porque tales acciones resultan inaplicables en las que la demanda no se dirige a obtener reparaciones por vicios ocultos, sino los derivados del defectuoso cumplimiento al haberse entregado cosa distinta o con defectos impropios, cuyo plazo de prescripción es el de quince años (artículo 1.964 del Código Civil ). En Sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2.002 , ha establecido el Alto Tribunal que la Sentencia de 16 de Noviembre de 2.000 afirma que es doctrina reiterada de esa Sala (...) la que declara que se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil ; tal inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, sin que sea suficiente para instar la resolución una insatisfacción puramente subjetiva del comprador. Asimismo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 31 de Julio de 2.002 , ha declarado que ya la doctrina de esa Sala tiene declarado que el cumplimiento "gravemente defectuoso" apareja incumplimiento - Sentencias de 26 de Octubre de 1.981 , 5 de Junio y 29 de Noviembre de 1.985 , 17 de Septiembre de 1.987 , 1 y 22 de Julio de 1.995 , 8 de Febrero y 1 de Abril de 1.996 -. Así se repite por la Sentencia de 17 de Febrero de 1.994 cuando se da inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, se produce incumplimiento pleno, mientras los demás defectos encajan en la calificación más benigna. La de 23 de Enero de 1.998 repite que cuando se entrega cosa distinta a la pactada, es imposible el cumplimiento por inhabilidad del objeto, porque no se precisa una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, pues basta frustrar las legítimas aspiraciones de la contraparte - Sentencias de 31 de Mayo y 13 de Noviembre de 1.985 -. Determina la resolución la entrega de cosa inservible, con independencia de que la compraventa sea civil o mercantil - Sentencias de 29 de Febrero de 1.988 , 24 de Mayo y 30 de Septiembre de 1.989 , 29 de Abril y 10 de Noviembre de 1.994 y 1 de Diciembre de 1.997 -. La evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada, desencadena la resolución, como adoctrina la Sentencia de 28 de Febrero de 1.986 y repiten las de 8 de Febrero y 29 de Mayo de 1.996 . En definitiva, la inhabilidad del objeto, como recoge la Sentencia de 26 de Febrero de 1.996 . En todo caso, el problema del cumplimiento o incumplimiento es de orden fáctico - Sentencias de 12 de Junio de 1.986 , 8 de Noviembre de 1.997 y 19 de Enero de 1.998 -. Finalmente, la inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impidan obtener de ello la utilidad que motivó su adquisición, sin que sea suficiente una insatisfacción puramente subjetiva del comprador, como señalaron las recientes Sentencias de 16 de Noviembre de 2.000 y 20 de Abril de 2.001 . En concreta referencia a los artículos 1.490 del Código Civil y 342 del Código de Comercio, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 23 de Mayo de 2.003 y en relación con un supuesto de entrega de "molduras en malas condiciones, lo que las hacía inhábiles para su fin", ha establecido que existe por ello un propio y verdadero incumplimiento, en cuanto impide el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte, como señalan las Sentencias de esa Sala de 27 de Octubre de 1.981 , 11 de Octubre de 1.982 y 7 de Marzo de 1.983 , aunque para la aplicación del artículo 1.124 del Código Civil no se exige ni requiere una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando tan sólo con frustrar las legítimas aspiraciones de la contraparte - Sentencias de 31 de Mayo y 13 de Noviembre de 1.985 - y determina la resolución la entrega de cosa inservible, con independencia de que la venta sea civil o mercantil - Sentencias de 29 de Febrero de 1.988 , 24 de Mayo y 30 de Septiembre de 1.989 , 29 de Abril , 10 de Noviembre de 1.994 y 1 de Diciembre de 1.997 -. Finalmente, debe concluirse este punto señalando con la Sentencia de esa Sala de 19 de Enero de 1.998 , que la declaración de cumplimiento de los contratos es de orden fáctico, aunque la trascendencia jurídica del incumplimiento implica cuestión de derecho apreciable en casación. No puede admitirse (...) que por el hecho de quedar perfeccionada la venta con la entrega de la cosa, sólo asistan al comprador las acciones sujetos de caducidad del artículo 1.490 del Código Civil . Señaló la Sentencia de esa Sala de 3 de Marzo de 1.981 que al no responder el objeto entregado a las condiciones estipuladas, le ha hecho inservible para la adquirente. Tampoco puede aceptarse la tesis del artículo 342 del Código de Comercio pues no equivale a los vicios internos la inhabilidad total del objeto - Sentencias de 20 de Octubre de 1.984 y 6 de Marzo de 1985 -. Por ello, la respuesta del Derecho es que ha de seguirse la regla del aliud pro alio o prestación diversa (...). En definitiva, que la entrega de cosa distinta en cuanto no cumple las características exigidas al respecto con arreglo al fin para el que fue concertado el contrato, nos hallamos en presencia de un supuesto de "aliud pro alio" significado por resultado inútil para su destino, equiparable a la falta de entrega y que le alcanza el plazo de prescripción de quince años, propio de las obligaciones personales, como han recogido las Sentencias de 12 de Diciembre de 1.993 , 20 de Febrero de 1.984 , 6 de Marzo de 1.985 y 8 de Marzo de 1.998 .

Pues bien, trasladados los parámetros jurisprudenciales que anteceden al supuesto que se examina, forzosamente ha de ser admitido el planteamiento y las consecuencias que, en este Juicio, ha mantenido la parte actora apelante por cuanto que indiscutiblemente responden a una correcta aplicación de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la entrega de cosa diversa; y, en el presente caso, ha de reconocerse necesariamente que se está ante un supuesto de entrega de cosa diversa (o "aliud pro alio") en la medida en que Iniexsa no es una sociedad lega en la actividad de promoción y construcción inmobiliarias, sino que es ésa, precisamente, su actividad propia, esto es, la relativa a la promoción y construcción de inmuebles, por tanto, conoce sobradamente las características que deben presentar los materiales de construcción que adquiere para que sirvan a su finalidad propia, sobre todo cuando la adquisición de ese material se realiza a su proveedor habitual. En este caso, Iniexsa adquirió de su proveedor habitual, Manuel Mariño y Cía. S.A., una partida de baldosas con unas especificaciones concretas del catálogo del fabricante que, de haber sido correctas, resultaban idóneas para su finalidad; sin embargo, las especificaciones de etiquetaje no eran correctas en cuanto a las características de "resistencia a abrasión", y esa incorrección en la características técnicas ofertadas por el fabricante determinaron la inidoneidad del producto. En definitiva, se entregó un producto distinto del ofertado; de ahí, que se esté ante un supuesto de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" con los efectos que esta figura jurídica implica.

OCTAVO.- Finalmente, y, en cuanto a los específicos motivos de oposición a la acción ejercitada en la Demanda, articulados por la parte codemandada apelada, Manuel Mariño y Cía., S.A., en su Escrito de Oposición al Recurso de Apelación, conviene efectuar las siguientes consideraciones.

En relación con la Excepción de Falta de Legitimación Activa de la entidad demandante, entendemos que la Sala ya ha examinado con la suficiente amplitud esta alegación en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente Resolución, de la misma manera que se han justificado razonablemente las causas que determinan el que la expresada Excepción no pueda ser acogida. Baste recordar, ahora, que la estimación por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida de la expresada Excepción no obedeció a una decisión acertada, como este Tribunal ya ha tenido la oportunidad de motivar en el expresado Fundamento Jurídico. Alega la parte apelada, en este sentido, que no se había acreditado de forma fehaciente que los propietarios de las viviendas, ya entregadas, hubieran reclamado al promotor por los defectos en los solados, alegación que - como también se ha dicho- se ha revelado inexacta. Por otro lado, este Tribunal no comparte en absoluto la perspectiva interpretativa que la sociedad demandada apelada realiza de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Febrero de 2.011 cuando se remite a la Sentencia del mismo Tribunal de fecha 26 de Junio de 2.006 , en la medida en que una prueba razonable de la existencia de los defectos y de la reclamación de los propietarios finales de los inmuebles al promotor habilita a este último para gozar de la suficiente Legitimación Activa para promover la subsanación del defecto de que se trate aun cuando los inmuebles hubieran sido entregados. En definitiva, Iniexsa sí goza de la condición de perjudicado y, de hecho, la acción que ha sido ejercitada en la Demanda es exponente de sus obligaciones propias como promotor de la edificación ante la generalidad de unos defectos en los solados de aseos, baños y cocinas. Sería inapropiado, por excesivamente riguroso, exigir que todos los propietarios afectados hubieran de demandar judicialmente a Iniexsa para que la entidad promotora gozara de Legitimación a los efectos de dirigirse contra el proveedor del material defectuoso, sobre todo cuando la generalidad del defecto es patente y, además, al menos uno de los propietarios afectados ya ha reclamado judicialmente contra el promotor y ha obtenido una Resolución Judicial favorable.

NO VENO.- Y en cuanto al segundo motivo de oposición que la entidad demandada, Manuel Mariño y Cía., S.A., ha esgrimido en su Escrito de Oposición al Recurso de Apelación, frente a la acción ejercitada en la Demanda (que hace referencia a la inexistencia de incumplimiento del contrato de compraventa), la indicada parte demandada declina cualquier tipo de responsabilidad dado que las baldosas suministradas a Iniexsa las había adquirido directamente de Peronda Extremadura, S.L., distribuidora en Extremadura de la fabricante Peronda Cerámicas, S.A., de modo que -según se alega- era una mera intermediaria en la operación de compraventa del solado. Este planteamiento, sin embargo, no es exacto, al menos en cuanto a sus consecuencias jurídico-materiales, porque el contrato de compraventa de las baldosas se concertó por Iniexsa con Manuel Mariño y Cía., S.A., y, por tanto, los efectos del contrato se desenvuelven entre quienes fueron parte en el mismo, sin perjuicio de que al vendedor o suministrador de las baldosas le resten las acciones de repetición o de reembolso que pudieran asistirle frente a su distribuidor e, incluso, frente al fabricante del material de construcción.

Indudablemente, las baldosas vendidas o suministradas no reunían las características técnicas publicitadas y, por tanto, no eran aptas ni hábiles para el destino para el que fueron adquiridas, hecho que -como también se ha justificado en la presente Resolución- ha resultado debidamente demostrado pericialmente, y, además, se está ante un claro supuesto de entrega de cosa diversa. Para sostener lo contrario, la parte codemandada apelada, Manuel Mariño y Cía., S.A., se ampara en dos pruebas periciales que ni siquiera han sido propuestas ni practicadas a su instancia, sino por las entidades distribuidora y fabricante de las baldosas, Peronda Extremadura, S.A. y Peronda Cerámicas, S.A., Informes que, además, no han desvirtuado el Dictamen Pericial aportado por la parte actora con la Demanda (junto con el Borrador de Informe Pericial y ensayos realizados por el laboratorio Vorsevi, S.A. encargados por la propia entidad apelada, Manuel Mariño y Cía., S.A,) ni tampoco el Informe Técnico emitido por el perito designado por el Tribunal, a instancia, igualmente, de Manuel Mariño y Cía., S.A.

La causa y el origen del rayado de las baldosas son, a criterio de esta Sala, los que resultan de los tres Informe Periciales anteriormente referidos (el aportado por la parte actora con la Demanda, junto con el Borrador de Informe Pericial con los ensayos del laboratorio Vorsevi, S.A., encargados por la propia entidad codemandada, y el Informe emitido por el perito designado por el Tribunal). No resultan atendibles las razones expuestas por la parte codemandada apelada, Manuel Mariño y Cía., S.A., para negar virtualidad probatoria a los indicados Informes Periciales, sobre todo al Borrador de Informe Técnico realizado por el Arquitecto Técnico, D. Felipe , cuando fue la propia entidad codemandada quien lo encargó con la realización, además, de los correspondientes ensayos en laboratorio homologado. Y dichos Informes gozan de un valor probatorio incuestionable porque son coincidentes en todos sus ámbitos y alcanzan conclusiones, no solo racionalmente lógicas, sino sobre todo idénticas en todo lo fundamental.

En este sentido, no parece razonable (ni se ampara en razones puramente lógicas) el que Iniexsa (entidad cuya actividad es la promoción y construcción de inmuebles) encargue un solado a su proveedor habitual para su instalación en aseos, baños y cocinas que no admita un tránsito y una higiene normales sin que se raye. De ahí, la apariencia de certeza que, frente a los Informes emitidos a instancia de las entidades codemandadas, Peronda Cerámicas, S.A y Peronda Extremadura, S.L., presentan las conclusiones de los Informes Técnicos anteriormente definidos, sobre todo cuando no resulta verosímil estimar que, aun cuando los Informes que se cuestionan no aparecen visados o ratificados, respondieran a meras invenciones o que carecerían de rigor científico (nos referimos al Borrador de Informe Pericial, realizado por el Arquitecto Técnico, D. Felipe , y a los ensayos del laboratorio Vorsevi, S.A.). No debe olvidarse que la entidad codemandada, Manuel Mariño y Cía., S.A., ha reconocido expresamente que encargó un Informe a D. Felipe ; de modo que, si no estaba de acuerdo con sus conclusiones, no se explica la razón por la cual entregó una copia del mismo a Iniexsa.

Por más que la parte codemandada apelada, Manuel Mariño y Cía., S.A., en su Escrito de Oposición al Recurso de Apelación, pretenda hacer ver lo contrario, lo cierto es que la prueba pericial, propuesta a su instancia (Informe emitido por el perito designado por el Tribunal, D. Jose Daniel ) no viene sino a confirmar, en todos los extremos fundamentales, esenciales y relevantes, las conclusiones del Informe Pericial presentado por la parte actora y del Borrador de Informe Pericial y ensayos de laboratorio encargados, asimismo, por la indicada entidad codemandada. Por su parte, los Informes Periciales propuestos por las sociedades codemandadas, Peronda Cerámicas, S.A. y Peronda Extremadura, S.L., entran en franca contradicción con aquellos Dictámenes Técnicos. Los Informes presentados a instancia de las indicadas sociedades demandadas pretenden enervar y contradecir las conclusiones del Informe emitido por el perito designado por el Tribunal y las de los aportados por la parte actora con la Demanda con fundamento en causas u orígenes de la patología que no alcanza la suficiente solidez material. De este modo, no parece lógico que se afirme que la patología que presenta el solado es el rayado y no la falta de resistencia a la abrasión, cuando existe un ensayo de laboratorio que científicamente revela lo contrario; como tampoco es admisible que se asevere que el rayado de las baldosas se produjo durante la ejecución de las obras de construcción de las viviendas por parte de los operarios de Iniexsa (se dice que hicieron oficios y trabajos encima del solado sin haberlo protegido), cuando esta conclusión no se ha revelado cierta ni ha resultado debidamente probada, y cuando, antes al contrario, se ha demostrado que el propio tránsito e higiene (limpieza) normal provoca el rayado, conforme a la prueba realizada por el propio perito designado por el Tribunal, reveladora de que, aun en la actualidad, siguen sufriendo rayados las baldosas. En dicho Informe, el perito designado por el Tribunal indicó que pidió permiso a uno de los propietarios de las viviendas visitadas para hacer una prueba de rayado (no exhaustiva) detrás del bidé; se utilizó una punta del flexómetro y se arañó la superficie repetidas veces, comprobándose que se produjo un pequeño rayado que no se pudo limpiar quedando marcado; añadiendo el perito que no produjo este efecto la misma prueba en el otro tipo de solado diferente dentro de la misma vivienda en la zona de la cocina.

No cabe duda, por tanto, que el solado controvertido no cumplía con la calidad y características ofertadas por el fabricante.

Por último y, como consideración final, conviene indicar que, sobre las alegaciones efectuadas por las entidades codemandadas, Peronda Extremadura, S.L. y Peronda Cerámicas, S.A., en su Escrito de Oposición al Recurso de Apelación, no cabe efectuar, en esta sede, ningún tipo de Fundamentación Jurídica por las razones que ya fueron puestas de manifiesto en el Fundamento Derecho Primero de la presente Resolución.

DECIMO.- La cantidad objeto de condena devengará los intereses legales computados desde la interpelación judicial (artículos 1.100, 1.108 y 1.109 del Código Civil ), que, en concepto de intereses de la mora procesal, se incrementarán en dos puntos desde la fecha de la Sentencia dictada en la primera instancia hasta su completo pago (artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMO PRIMERO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, en su consecuencia, la revocación parcial de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

DECIMO SEGUNDO.- Estimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al estimarse la Demanda como consecuencia del acogimiento del Recurso de Apelación interpuesto, las costas de la primera instancia habrán de imponer a la parte demandada, Manuel Mariño y Cía., S.A., que ha visto desestimadas todas sus pretensiones, en aplicación del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que el Tribunal aprecie que el supuesto enjuiciado fuera susceptible de presentar dudas, menos aun serias y razonables, de hecho ni de derecho, que exigieran otro pronunciamiento distinto.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de INVERSIONES INMOBILIARIAS DE EXTREMADURA, S.A. (INIEXSA) contra la Sentencia 37/2.011, de catorce de Marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 636/2.009, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente la indicada Resolución; y, en su lugar, con estimación de la Demanda deducida por la representación procesal de INVERSIONES INMOBILIARIAS DE EXTREMADURA, S.A. (INIEXSA) frente a MANUEL MARIÑO Y CIA., S.A. , debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la indicada demandada a que abone a la demandante la cantidad de VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EURO (24.825,79 euros), más los intereses de la expresada cantidad computados al tipo del interés legal del dinero desde la fecha de la interpelación judicial, que se incrementarán en dos puntos desde la fecha de la Sentencia dictada en la primera instancia, hasta su completo pago, CONFIRMANDO la Sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos; todo ello, con imposición a la parte demandada, Manuel Mariño y Cía., S.A., de las costas de la primera instancia, y sin hacer pronunciamiento especial respecto de las de esta alzada, de modo que, en este último caso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No tifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.