Sentencia Civil Nº 355/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 295/2011 de 09 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 295/11 - AUTOS Nº 105/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE LO MERCANTIL DE GRANADA (ANTIGUO 1ª INSTANCIA Nº CATORCE)

ASUNTO: J. ORDINARIO

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A N º 355

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a nueve de septiembre de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 295/11- los autos de J. Ordinario nº 105/09, del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de lo Mercantil de Granada, seguidos en virtud de demanda de GARASA-ESÑECO, S.A. (GARASA) contra GESTIÓN INMOBILIARIA ARROGRANADA, S.L. y D. Luciano .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha diez de noviembre de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada or la representación de GARASA-ESÑECO, S.A. contra GESTIÓN INMOBILIARIA ARROGRANADA S.L. y D. Luciano , absuelvo a los demandados de la pretensión ejercitada en su contra e impongo a la actora el pago de las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 11/05/2011, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los que a continuación se consignan.

PRIMERO: Es necesario precisar, reflejándolo solo una vez, que en este litigio solo se trata de la restitución de la cantidad que en garantía del 5% de la ejecución, estima la demandante percibida por el actor sin ajustarse a lo convenido en el contrato, provocando un enriquecimiento injusto.

Por tanto el relato de antecedentes del recurso, y la reiterativa alegación de incumplimientos previos por parte de la demandada, que en cualquier caso no impiden la ejecución del aval, resultan intrascendentes, en cuanto no permiten amparar las pretensiones del demandante.

Por otra parte, debemos también destacar, de igual modo solo por una vez, no entrando en la argumentación repetitiva de la recurrente, que la defectuosa contabilidad de la demandada no hace desaparecer los desperfectos apreciados por la dirección técnica de la obra, imputable a la defectuosa ejecución de la obra, ni el indicio que ofrece la emisión de las facturas destinadas a su reparación, sin que el impago de alguna de ellas eluda la obligación de afrontar su ejecución por la constructora, ni permite concluir dándola por satisfecha, por otra causa diferente que la derivada de la ejecución del aval. Por otra parte el importe de las facturas sobre reparaciones reflejadas en autos, no es inferior al importe del aval ejecutado, como parece sostener indebidamente el recurrente, ni la efectividad de la garantía del constructor desaparece, probada la necesidad de la reparación de la obra defectuosa ejecutada, por no constar contablemente el pago.

La emisión del aval, como establece la sentencia recurrida, desde luego no hace desaparecer, como parece pretender el recurrente, la responsabilidad del constructor por la obra defectuosamente ejecutada, al que debe entenderse encaminada la garantía que hizo efectiva la demandada, destinada a sustituir la retención del 5% del importe de la ejecución material prevista en el articulo 19.1 a) de la LOE . Por tanto no es cierto, tal y como sostiene el recurrente, que el aval solo pudiera ejecutarse o hacerse efectivo en las situaciones contempladas en la estipulación decimoctava del contrato, haciéndose constar en todo caso, en el acta de recepción provisional, defectos no subsanables, de los del apartado segundo A de dicha cláusula, al consignarse en el anexo de tal acta (incluyéndose varios de ellos por remisión a otros facilitados a la apelante). En todo caso, admitida la no conclusión completa de la reparación en el plazo pactado, también para ello podía ejecutarse la garantía prestada por el 5% de la obra, conforme al número 3º del mimo apartado de la cláusula mencionada. En cualquier caso reiteramos que la garantía denominada provisional de 6 meses del contrato, no elimina la responsabilidad de la constructora fijada en el articulo 17 LOE , exigible conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de tal disposición legislativa, sin que en ningún momento se firmase acta de recepción definitiva, apareciendo los desperfectos a los que se aplico el aval, antes del transcurso del plazo de seis meses a que se refiere el apartado C) de la estipulación decimoctava, sin perjuicio de que se llevase a cabo después la reparación. Las condiciones de ejecución del aval, constan en el documento 4, y lógicamente debe aplicarse a soportar la responsabilidad del constructor por la obra indebidamente ejecutada, aparecida, como es el caso, antes del transcurso del periodo de garantía, sin que procediera en todo caso la devolución del aval, conforme a lo pactado en el contrato.

SEGUNDO: En cuanto a la realidad de los defectos de ejecución a los que se aplico la garantía del 5% de ejecución, obviamente no cabe excluir su presencia, por la ausencia de mandatos o instrucciones en el libro de órdenes. Tampoco cabe confundir la valoración de los defectos, única en la que no puede incluirse al arquitecto superior, con su comprobación, que también llevo a cabo. Por otra parte el recurrente, con su continua remisión solo a las actas notariales que le convienen, obviando la de 7 de noviembre de 2008, pretende confundir la subsanación de los defectos constatados en julio y octubre de 2008, con la reparación de los reflejados después el 17 de octubre de 2008, aparecidos en cualquier caso en el periodo de garantía, que su perito considera desproporcionados y no ajustados a la realidad, sin explicar porque, aunque consten en autos facturas suficientes sobre la reparación de defectos de ejecución llevada a cabo por terceros, la mayor parte de ellas ratificadas en juicio, avalando la tesis de los técnicos de la obra, frente a tal valoración del perito de la recurrente.

Ha quedado probado que los técnicos intervinientes en la obra constatan, después del acta de recepción provisional defectos de ejecución, y la prueba dirigida a desmentirlos practicada por la actora, como ya hemos visto, resulta insuficiente, tratando el recurrente de que desviemos la atención al plazo de ejecución de la subsanación de las reparaciones inicialmente advertidas, en vez de centrarlo en todos los defectos aparecidos en el plazo de garantía del que respondía el aval, imputables también a la actuación en la ejecución de obra de la constructora. Para darlos por inciertos, no puede estimarse suficiente con su rechazo por la recurrente, sin que en su momento podamos descartar su presencia o aparición posterior por su no constatación por el perito de la demandante, sin descartar tampoco que determinadas ayudas, para reparar y construir, no puedan superar el precio inicial de ejecución. Por otra parte, las innumerables conjeturas del recurrente, entre otras sobre vicios de proyecto, no probadas, no permiten estimar su recurso y apreciar enriquecimiento injusto o incumplimiento contractual, dentro del ámbito del objeto del litigio, sin que en todo caso la posible responsabilidad de los técnicos de la obra permita en este litigio, excluir la de la demandada por la obra que indebidamente ejecuto. Tampoco se ha probado que la tardanza en las reparaciones provocase el incremento en el coste de la ejecución o desmienta los defectos documentados en el acta notarial aportada en la contestación, o en el informe de los técnicos de la obra.

De todos modos el que surgiera como necesario subir al tejado, como consecuencia de la obra mal ejecutada por la demandada y que por ello se provocasen roturas de algunas tejas, no permite eliminar el coste acreditado derivado de la necesidad de reparación provocada por la incorrecta ejecución, sin que la reiterada mención en el recurso, hasta en tres ocasiones, a la declaración de quien la llevo a cabo permita apreciar su negligencia, y menos aún, tras corroborar que debía llevarse a cabo la obra de reparación en régimen de administración que no se ejecutasen, o se cobrasen por ello partidas relativas a otras obras encomendadas a quienes las llevaron a cabo corroborando la apreciación inicial de los técnicos de la obra, sin que este litigio tenga por objeto resolver sobre la responsabilidad solidaria de otros agentes intervinientes en el proceso constructivo, o la del seguro de la demandante. Además el recurrente también altera y confunde el contenido del último párrafo del artículo 19 de la LOE .

Desde luego la declaración del Sr, Samuel , afirmando en el acto del juicio que la práctica totalidad de los desperfectos ya están reparados, no significa desde luego que se llevaran a cabo por Garasa, y para ello es suficiente con no tergiversar sus manifestaciones. Tampoco la demandada estaba obligada a contratar a determinadas empresas y la elección de las encargadas de la reparación, no elimina ni su necesidad ni la imputabilidad de los defectos a la demandante. Tampoco cuando se dice que una obra se ejecuto, cabe concluir, como también incomprensiblemente pretende el actor, que no se llevo a cabo.

En cualquier caso, los términos en que deba llevarse a cabo la liquidación, según lo estipulado en el contrato, es cuestión ajena a la que aquí nos ocupa. Aquí en definitiva, no podemos apreciar ningún enriquecimiento sin causa por parte de la demandada, o el incumplimiento del contrato en orden a las condiciones de efectividad de las garantías prestadas, que justifique el éxito de la demanda, reiterando que no cabía exigir a la demandada la prórroga del aval para que fuese la demandante la encargada de la reparación, sin que el incumplimiento de otras estipulaciones, impidiera hacer uso de la garantía examinada. Tampoco quedaba excluida su aplicación, para la reparación de otros desperfectos de aparición posterior al acta de recepción provisional, dentro del plazo pactado, ni existe ninguna situación de silencio prolongado, o de actuación contraria a los propios actos.

Por último debemos observar que las condiciones de ejecución del aval, no quedaban supeditadas a las condiciones, no pactadas, mencionadas por el recurrente, y en cuanto a la existencia de los defectos constructivos, determinantes de la ejecución de la garantía en modo alguno cabe sustituir la apreciación parcial y subjetiva de la parte por el criterio de valoración objetiva del Juzgador de Instancia, y dado que tampoco cabe estimarlos exageradamente valorados, a tenor de las facturas aportadas, testifical practicada, y valoración de los técnicos de la obra, debe desestimarse la demanda articulada frente a la sociedad demandada, y por tanto también la dirigida frente a su administrador, al no acreditarse el presupuesto que determinaba la exigencia de la deuda social, sin que su posible apreciación posterior, permita la estimación de ninguna duda de hecho, respecto de la falta de presupuesto inicial que permita alcanzar otra conclusión que la obtenida en la sentencia recurrida, incluida la condena en costas establecida en la instancia.

TERCERO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas del recurso deben imponerse al apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Y por lo que antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada en los autos de que dimana este rollo, con imposición de costas al apelante, y perdida del depósito constituido por el recurrente.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.