Sentencia Civil Nº 355/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 117/2011 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 000117/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 355

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a veintidós de junio de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000997/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE ALZIRA, entre partes; de una como demandados - apelante/s Vicente Y Luis Andrés , representado por el/la Procurador/a D/Dª PEDRO GARCIA-REYES COMINO, y de otra como demandante - apelado/s ACTIVIDADES DE INGENIERIA Y CONSTRUCCION FERVIALIA, representado por el/la Procurador/a D/Dª NOELIA BAÑON MAS.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE ALZIRA, con fecha 5 de noviembre de 2010, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: " FALLO: Que debo de ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la mercantil ACTIVIDADES DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES FERVIALIA SL, mercantil representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Eva Mª García Antich en sustitución de Dª Noelia Bañon Más, contra D. Vicente Y D. Luis Andrés , y en consecuencia condeno a D. Vicente a abonar a la parte actora la cantidad total de 87.426,65 euros, y condeno a D. Luis Andrés a abonar a la parte actora la cantidad total de 102.690,94 euros, con expresa condena en costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 8 de junio de 2011 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demandada y condena a los demandados a satisfacer a la actora el importe de obra ejecutada por su cuenta discrepan estos que muestran su disconformidad con la valoración probatoria, al considerar que el contrato de obra concertado con la demandante era un contrato de precio cerrado, que el valor de las obras ejecutadas no es el fijado y reclamado, ignorándose qué trabajos fueron los ejecutados realmente en el periodo en que estuvo ejecutando la obra, mayo y junio del año 2006, negando eficacia al informe pericial del Sr. Federico que contradice el aportado por ellos elaborado por el Sr. Isidro , y en definitiva adeudar cantidad alguna. A ello se opone la demandante que defiende la tesis de la sentencia.

SEGUNDO.- A la vista de las pretensiones y argumentos expuestos por la parte demandada recurrente en su escrito, y visto el contenido de la detallada valoración probatoria y correcta aplicación del derecho que efectúa la juzgadora de instancia, que ya ha dado respuesta a todos y cada uno de los diferentes argumentos que plantearon las partes, sin que en esta alzada se pueda añadir mucho más, estamos en presencia de una de esas raras ocasiones en que podría acudirse a la motivación por remisión, confirmándose la sentencia por sus por sus propios fundamentos, sin necesidad de analizar extremos sobre los que ya se pronunció el Juez de Instancia. En este sentido nos remitimos a la doctrina del T.C. y T.S. sobre motivación de sentencias, declarando el primero "que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal Superior a la sentencia de instancia que era impugnada" ( STC 174/1987 EDJ 1987/174 , 146/1990 EDJ 1990/8851, 27/1992 EDJ 1992/2277, 11/1995 EDJ 1995/10, entre otras), y el segundo, que "Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquella, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión " ( STS de 5 de octubre de 1998 EDJ 1998/25076, STS de 16 de octubre de 1992 EDJ 1992/10105, STS 5 de noviembre de 1992 EDJ 1992/10878 entre otras).

Ello no obstante, y para mayor convencimiento de las partes puede efectuarse las siguientes precisiones en orden al recurso.

La primera viene referida a la insistencia de los dos demandados de que el contrato de ejecución de obra era de precio cerrado, siendo improcedente la facturación que por el sistema de administración llevado a cabo por la actora. Pues bien, es cierto que cada uno de los demandados (hermanos) suscribieron en fecha 24-8-2004 con la mercantil Trébol S.A. Ingeniería y Construcción un contrato que tenia por objeto la ejecución de unas viviendas entre medianeras, pactando para la vivienda de Luis Andrés el precio de 165.398 más 7% de IVA, y para la de Vicente el mismo. No obstante la vivienda de Vicente se asentaba sobre una superficie de 253,38 metros cuadrados mientras que la de Luis Andrés en 241,63 metros cuadros. El proyecto lo redactó el arquitecto Don. Isidro . Sin embargo existieron problemas que llevaron a dicha mercantil a cesar en la ejecución en noviembre del año 2005, llegando a demandar a los Srs. Vicente en Juicio Ordinario 944/2008 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Játiva. A partir de aquí entra en la obra la mercantil actora Actividades de Ingeniería y Construcción Fervialía S.L. por recomendación de una socia de la mercantil anterior, Sra. Amalia . No se suscribe documento alguno, ni hay prueba de ninguna clase que acredite que la nueva constructora se subrogaba en el contrato de la anterior, debiendo sujetarse al mismo en todos sus extremos, tanto en orden a los precios como a la calidad de materiales, proyecto, etc. Baste señalar que mientras en los iniciales contratos el sistema de pago era de cheques emitidos por certificación mensual, con posterioridad nada se exige ni precisa sobre este tema. Es imposible sostener una vinculación a un contrato anterior sin ninguna prueba que lo acredite, máxime en este tipo de casos en que la correcta definición de la relación contractual hubiese exigido una liquidación de la obra previa y una previsión de la que queda por realizar. Así pues debe considerarse que la demandante aceptó continuar en la ejecución de una obra que además llevaba varios meses paralizada por el sistema de administración.

La segunda precisión bien referida al tiempo durante el cual la demandante trabajó en las obras, es decir el tiempo durante el cual ejecutó obras en las viviendas de los demandados, y en este punto, es inevitable atender a la documentación aportada por la demandante, adverada por numerosos testigos, que pone de manifiesto que la actora comenzó a trabajar en la obra en el mes de abril del año 2006 y cesó a principios de agosto.

A partir de aquí la discrepancia de los demandados, es completa y absoluta en orden al importe de la obra que la demandante reclamada como ejecutada, pero esta discrepancia no puede será cogida con los argumentos que exponen los demandados al estar carentes de nuevo, de sustrato probatorio. La demandante acredita haber ejecutado obra por el importe que reclama, y de acuerdo con el habitual sistema de administración, fija el precio en función del coste directo, el coste indirecto, los gastos generales, el beneficio industrial y el IVA. El importe de la obra ejecutada se desprende no solo de la abundante prueba documental, sino de de la también abundante prueba testifical de proveedores y empleados, y el mero hecho circunstancia de que algunas facturas de proveedores se emitiesen en fechas posteriores pero inmediatas, no obsta a que las mismas respondan a materiales de la obra ejecutada, pues sabido es que en muchas ocasiones se sirven primero los materiales y luego se emite la factura. Lo mismo sucede con la genérica alegación de que algunos de los importes que reclama, no deberían computarse (gastos de teléfono, combustible y otros), ya que olvida que en este sistema se repercuten todos los gastos directos, y además los indirectos ( profesionales de la obra, alquiler de vehículos, suministro de energía, agua potable, teléfono, etc.), y además la demandante no los repercute en su integridad sino en función de la cuota de participación de la obra (entre otras que también realizaba a la vez) que aparecen como razonables. Y lo mismo cabe decir respecto de los gastos generales que aplica en un porcentaje del 10% sobre el coste total y el beneficio industrial en porcentaje similar. Todos los importes los distribuye entre los demandados, arzón de un 46% para la vivienda de Vicente y un 54% para la de Luis Andrés en función de las superficies construidas para cada una. Los importes que fija ascienden así a 98.426,65 euros por la ejecución de obra en la vivienda de Vicente y 117.690,94 en la vivienda de Luis Andrés . Al primero descuenta 11.000 euros pagados a cuenta y el segundo 15.000 euros, también abonados.

Por último en relación a la discrepancia con la pericial Don. Federico , y a su apoyo en la Don. Isidro , diremos que aunque no se duda de la solvencia profesional de este último, resulta que el mismo es el arquitecto autor del proyecto y director de las obras de los demandados, y esta vinculación personal, profesional y económica le hace estar afectado de cierta parcialidad que lógicamente no afecta Don. Federico , designado judicialmente. También cabe añadir, que cuando Don. Isidro hace su informe, en fecha 26-1-2009, para acompañar a las contestaciones de la demanda, se basa en sus propias apreciaciones y algunas fotografías, cuya autenticidad en relación a la fecha no puede corroborarse de modo fehaciente. Ciertamente si este arquitecto, que es además arquitecto municipal de otra localidad, intervino en la dirección de la obra, bien pudo aportar como corroboración a sus manifestaciones, en relación a importe de obra ejecutado por la anterior constructora, una certificación de la obra ejecutada por la anterior constructora, para a partir de aquí fijar la obra ejecutada por la demandante, o bien incluso aportar las certificaciones que en su día habría emitido, o mayores datos. Tampoco tiene en cuenta la diferencia entre calidades, partidas y superficies que fueron introduciendo los demandados, ciñéndose mayormente al proyecto, cuando los propios demandados reconocen que hubo modificaciones. Por ello sus conclusiones no gozan de la fiabilidad que se atribuye a las Don. Federico , que de forma clara y concluyente considera que las obras ejecutadas no se ajustan a los materiales, cantidades e importes presupuestados ni a los proyectos de ejecución, ya que se incrementaron las calidades y se añadieron instalaciones no presupuestadas. Este perito fija el valor en función de las calidades es de 1000 euros/metros cuadrado para la vivienda y 500 euros/metros cuadrado para el sótano, fijando el valor de la obra en 325.000 euros cada vivienda. Además de ello y en función de las facturas portadas por la demandante, fija en un 30% el importe de obra ejecutada y le da un valor de 97.500 euros (incluidos costes indirectos, gastos generales y beneficio industria) más el IVA. En función de ello se obtiene unos importes de 104.325 euros, cantidad similar a la fijada por la actora.

En consecuencia la postura de la demandada que fija el importe de obra ejecutado por la anterior constructora en un 72,58% y por la demandante en apenas un 9,06 % (para la vivienda de Luis Andrés ) y en un 63,74% por la anterior constructora y un 6,65 % (para la vivienda de Vicente ), tomando como base el inicial contrato con la primera constructora (superficie, calidades, precios, etc.) para así concluir que con lo pagado a cuenta nada le debe a la demandante, carece de prueba suficiente y fue lógicamente desestimada en la primera instancia y lo es en esta segunda.

Nada impedía a los demandados, haber procedido a efectuar una adecuada liquidación de la obra ejecutada por la anterior constructora, a su aceptación por la nueva constructora, y a la suscripción documental de un contrato de ejecución concreto, lo que no hizo, y por tanto solo a ellos les imputable tal conducta.

A partir de aquí entendemos que la actora si probó la obra ejecutada y su importe y por lo tanto se le debe aminorar lo reclamado.

En consecuencia, se rechazan las diversas alegaciones de la apelante sobre la valoración de la prueba que propone y se coincide con la de la sentencia apelada que se da por reproducida, desestimándose el recurso interpuesto.

CUARTO.- Costas. Procede, por lo tanto en orden las costas de este recurso, de acuerdo con el Art. 398.1 2 en relación con el Art. 394.1 de la Lec . imponerlas a la parte apelante.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de d. Vicente y D. Luis Andrés contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcira en Juicio Ordinario nº 997-08, confirmando la misma e imponiendo a la parte apelante las costas causadas.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintidós de junio de dos mil once.