Sentencia Civil Nº 355/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 53/2012 de 30 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00355/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 53/12

Autos nº 968/10

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 355/12

En Palma de Mallorca, a treinta de julio de dos mil doce.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante Dº Cesar , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Antonio Ramón Roig, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Luís Álvarez Pérez-Bedia, y como parte demandada -apelante Dª Yolanda , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Miguel Ferragut Rosselló, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Mª Eulalia Riera Múgica ; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza en fecha 27 de octubre de 2011 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 968/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas, instada por la representación procesal de D. Cesar contra Dª Yolanda , fijadas en la sentencia dictada en los autos principales de divorcio n° 421/1994 y seguidos en este Juzgado:

1.- Debo mantener y mantengo la pensión de alimentos en favor de Dª Claudia y a cargo de D. Cesar , hasta que concluya sus estudios y su formación académica y se incorpore al mundo laboral, periodo que en ningún caso podrá exceder de tres años desde la fecha de la presente resolución, momento en que quedará extinguida.

2.- Se deja sin efecto la atribución del uso del que fuera el domicilio familiar a favor de Dª Yolanda y Dª Claudia .

3.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales a ninguno de los dos litigantes."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación en plazo y forma, los cuales correspondieron a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. El recurso instado por la representación procesal de la parte actora se fundó en las alegaciones que se resumirán:

De los hechos probados procede dar lugar a la extinción de los alimentos a favor de la hija Claudia , de casi 26 años de edad, en aplicación de los siguientes preceptos:

a.-) El art. 152,3° del C. Civil que establece: "Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia".

Y, en el presente caso consta en el doc. 23 de la contestación, que Claudia finalizó en el año 2004 la profesión de fisioterapia, es decir hace más de 7 años, pues tras la intención del Sr. Cesar de instar este proceso aquella se matriculó en un curso de master.

Es doctrina pacífica la extinción de la obligación del pago de alimentos cuando los hijos alcanzan edades superiores a los 25 años, han terminado sus estudios, tienen aptitud para trabajar y han accedido, aunque esporádicamente a un trabajo, como por ejemplo: AP Madrid, Secc. 22ª, Sentencia de 25 de mayo de 2007 ; AP Madrid, Secc. 22ª, Sentencia de 22 de mayo de 2007 ; AP Alicante, Secc 4ª, 6-7-2006 ; A.P. Las Palmas, Secc. 3ª, 17-10-2007 ; AP Girona, Secc. 2ª, 1-7-2008 ; AP Barcelona, Secc. 12ª, 2-11-2007 ; AP Madrid, Secc. 22ª, Sentencia de 3 de mayo de 2007 .

b.-) El art. 93 del C. Civil establece: "Sí convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y siguientes de éste Código ".

La propia demandada ha reconocido que la hija desde hace años reside en Barcelona, habiendo dejado de convivir con la madre. También se acredita con el informe del detective privado.

c.-) En autos quedó probado que Claudia reside en Una vivienda en Barcelona, tan sólo ocupado por ella y el Sr. Moises , poniendo de manifiesto el informe del detective privado que ambos son pareja sentimental.

La demandada reconoció que el Sr. Moises convive en el mismo domicilio que Claudia , no existiendo otra persona, pero lo justificó alegando que sólo era un estudiante que tenía allí su residencia pero que no era pareja de la hija.

La demandada no justificó ni acreditó que el. Sr. Moises satisficiera cantidad alguna por la vivienda, mientras que los vecinos manifestaron al detective privado que eran pareja.

Difícil es demostrar la existencia de las convivencias de pareja, pero las señaladas presunciones: convivencia solo de ambos en el domicilio, la inexistencia de contrato o pago de alquiler y lo manifestado por los vecinos, evidencian que se trata de una relación afectiva de pareja.

La convivencia more uxorio, que es análoga a una situación matrimonial excluye el pago de los alimentos, pues no se reúnen los requisitos del art. 93-2° del C. Civil .

En consecuencia, al darse las circunstancias expresadas procede revocar la sentencia, declarando extinguida la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija.

Por otra parte de estimar la hija que necesite la colaboración económica de sus padres, ésta al ser mayor de edad, le queda el derecho a reclamar a ambos progenitores en la forma prevista en los art. 142 y ss. del C. Civil .

Solicitamos se deje sin efecto el pago de la pensión de alimentos y desde la interposición de la demanda introductoria, con devolución de las cantidades percibidas desde la demanda o desde la sentencia recaída en Primera Instancia, pues es la demandada quien vino beneficiándose de su percibo.

Al respecto señalamos las siguientes resoluciones judiciales aplicables al caso:

"El enriquecimiento injusto que supondría que el hijo independiente continuase percibiendo pensión hasta la sentencia firme avala extinguirla desde la presentación de la demanda (AP Cádiz, Sec. 5ª 12-12-2007 )

"Retroacción de la extinción de la obligación alimenticia del padre con la hija a la fecha en que se reconoció que era independiente personal y económicamente (AP Valencia, Sec. 10ª 2-6-2008).

Con carácter subsidiario al contenido de las anteriores alegaciones, y solicitudes, y de no darse lugar a las mismas, peticionamos que se reduzca la cuantía de la pensión de alimentos a la suma de 250 euros al mes por el plazo improrrogable de un año a contar desde la fecha de la sentencia de instancia.

Petición que se ampara en la doctrina del T.C. contenida entre otras en sus sentencias de 15 de julio de 1999 ; 19 de julio de 2001 ; 19 de julio de 2004 , etc., que señalan que el órgano judiciales sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que, no existiría la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que aún cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Esta petición que realizamos de forma subsidiaria tiene su base en lo establecido en el art. 142 del C. Civil , que prevé la reducción de los alimentos cuando se alcanza la mayoría de edad, y en el presente caso el Sr. Cesar viene haciendo pago de la cantidad mensual aproximada de 1000 euros que se fijó cuando la hija tenía 6 años de edad, y le correspondían los alimentos amplios.

Por lo expuesto, la parte actora-apelante terminó suplicando que se revoque la sentencia apelada en cuanto al pronunciamiento relativo a los alimentos, y en su lugar se acuerde:

1° Declarar extinguida la obligación del actor de prestar alimentos a su hija, y con efecto desde la sentencia recaída en Primera Instancia.

2° Con carácter subsidiario y en el supuesto de no acordar la extinción del pago de los alimentos por el actor a su hija Claudia , de 26 años de edad, que se reduzcan éstos a la cantidad de 250 euros al mes, desde la sentencia de Primera Instancia, y por el plazo máximo de un año desde la fecha de la anterior resolución.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandada, también apelante, fundó su recurso en las alegaciones que se resumirán:

Basa SSª su decisión de dejar sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar a favor de doña Yolanda , en que "se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que fueron determinantes para la atribución".

Y con todos los respetos que nos merece la institución judicial, ello es total y absolutamente erróneo.

No podemos olvidar, y así lo probamos en el procedimiento que nos ocupa (DOC. Nº 45 de la contestación oposición de esta parte), que el día 30 de octubre de 1990, se dictó el Auto 287 en el procedimiento de medidas provisionales núm. 332/90 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Ibiza (y que jamás ha sido impugnado, ni ha merecido crítica, controversia o estudio por la adversa), en el que se acordaba que la esposa continuará en el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 núm. NUM000 Talamanca, término municipal de Ibiza. Medida que se ha ido ratificando en la separación y en el divorcio. Y aquí, en este procedimiento, no se ha probado en modo alguno, si las circunstancias que se tuvieron en cuenta para concederle a la Sra Yolanda el de esa vivienda, han sufrido una alteración sustancial. ¡Nada!

Aquí, única y exclusivamente se ha preocupado la actora de intentar probar que Claudia las había sufrido. Que no lo ha probado, por cuanto Claudia , sigue exactamente igual, estudiando y labrándose un porvenir, y por supuesto residiendo en Ibiza: SSª afirma en la Sentencia: "...sin perjuicio de que cuando considera oportuno, Y DURANTE LAS VACACIONES, viaje a Ibiza...".

El hogar al que regresa el hijo en sus vacaciones.

En consecuencia, es una medida que no puede modificarse respecto a la Sra. Yolanda , pues ninguna prueba se ha realizado en ese sentido. Y ello sin olvidar el hecho de que dicha vivienda se sufragó con una hipoteca, que fue amortizada durante el matrimonio, y que la misma se abonaba en una cuenta común, donde también se ingresaba el pequeño sueldo que cobraba la Sra. Yolanda .

Por eso hemos querido en el hecho anterior, hacer hincapié en que Claudia , no es independiente ni convive con persona alguna como pareja de hecho, extremos único estos en los que se basaba la actora para afirmar que había existido una alteración sustancial de las circunstancias que se habían tenido en cuenta para otorgar el derecho de uso. Algo que no es cierto.

Considera SSª, que como quiera que la Sra Yolanda es copropietaria junto con sus hermanos de una vivienda en Ibiza que está vacía, pues no existe ningún problema, pues en la misma no vive nadie.

Primero, cierto es que la Sra Yolanda , junto con sus cuatro hermanos, es propietaria de una vivienda. O sea, que no es ella quien pueda disponer de esa vivienda. Y no sólo eso, sino que existió un inquilino que hubo de echarlo con un desahucio (aportamos como prueba la Sentencia señalada como DOC. Nº 1); el mismo destrozó la casa, motivo por el cual decidieron ponerla a la venta (DOC. Nº 2, de la inmobiliaria que la tiene en venta); pues tras el destrozo del inquilino, para poder hacer habitable la misma, se han hecho presupuestos, aportando señalado como DOC. Nº 3, el de construcciones IBITORRE, S.L. Sencillamente los hermanos Yolanda , no tienen esos sesenta mil euros, necesarios para poder poner en condiciones habitables dicha vivienda.

O sea que no puede basarse el cese del uso de la vivienda de la Sra Yolanda (la que recordemos no se ha acreditado haya existido una modificación sustancial -ni ninguna otra- de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para otorgarle el uso de la vivienda), en que tenga una vivienda junto con sus cuatro hermanos, puesto que tal vivienda es como si no existiera.

Y realizaremos prueba de ello.

Por lo expuesto, la parte demandada apelante terminó suplicando que se acuerde: "...que en modo alguno se ha acreditado que se haya producido una alteración sustancial, ni de ningún otro tipo, de las circunstancias tenidas en cuenta para otorgar el uso de la vivienda familiar a la Sra. Yolanda , y en consecuencia se acuerda que la atribución del uso de la vivienda familiar continuará tal y como se había acordado en las anteriores resoluciones, y doña Yolanda y su hija Claudia , podrán seguir en el mismo.".

CUARTO. Las respectivas partes procesales se opusieron a los recursos interpuestos de adverso, y ello en base a los motivos incorporados a sus escritos de oposición, a los que procede remitirse en orden a la brevedad, sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan hacerse en la Fundamentación jurídica de la presente sentencia.

ÚLTIMO .- Por la representación procesal de la parte demandada-apelante fue propuesta en esta alzada prueba consistente en unión de documentos y, asimismo, se solicitó que: a) Se expida exhorto al Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Ibiza, expediente de desahucio por falta de pago núm. 119/2004, al objeto de por quien corresponda se certifique el acta de lanzamiento realizado en dicho procedimiento y con ello acreditar el estado en que quedó la vivienda. b) Sean citados don Primitivo (DOC. Nº 2), al objeto de que ratifique su firma suscrita en dicho documento; se cite a don Virgilio (DOC. Nº 3), al objeto de que ratifique dicho documento. c) Para que por el perito que por SSª se señale, con la categoría de arquitecto técnico, se realice a dicha vivienda inspección al objeto de acreditar la habitabilidad o no de la vivienda sita en la AVENIDA000 núm. NUM001 , NUM002 , NUM003 de la ciudad de Ibiza . Siendo tenida por unida la documental aportada junto con el recurso, pero denegándose el resto de la prueba, todo lo cual tuvo lugar por auto obrante al rollo de apelación; siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Cesar , interpuso demanda de modificación de medidas contra Dª Yolanda , solicitando la extinción de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad, Claudia (nacida el día NUM004 .86), y de la atribución del uso del que fue el domicilio familiar en favor de la demandada y de dicha hija, medidas que fueron en su día establecidas en sentencia de divorcio de fecha 9.11.95 . Admitida a trámite la demanda, se acordó emplazar a la parte demandada, quien compareció interesando la desestimación de la demanda.

La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas fijadas en la sentencia dictada en los autos de divorcio n° 421/1994, seguidos ante el mismo Juzgado de primera instancia nº 2 de Ibiza; acordando que mantener la pensión de alimentos a favor de Dª Claudia y a cargo de D. Cesar , hasta que concluya sus estudios y su formación académica y se incorpore al mundo laboral, periodo que en ningún caso podrá exceder de tres años desde la fecha de la sentencia de instancia, momento en que quedará extinguida; y, asimismo, acordó dejar sin efecto la atribución del uso del que fuera el domicilio familiar a favor de Dª Yolanda y Dª Claudia ; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas.

Frente a dicha resolución fueron interpuestos sendos recursos de apelación en los términos concretados en los Antecedentes de la presente resolución.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora, ésta aboga por una extinción de la pensión de alimentos o, en su caso, una rebaja temporal durante el plazo de un año, petición, esta última, que se realiza de forma subsidiaria ex art. 142 del C. Civil , que prevé la reducción de los alimentos cuando se alcanza la mayoría de edad, sucediendo que en el presente caso el Sr. Cesar viene haciendo pago de una cantidad mensual aproximada de 1.000 euros que se fijó cuando la hija tenía 6 años de edad (teniendo en la actualidad 26), y le correspondían los alimentos amplios. Petición de extinción que fue únicamente admitida en parte por la sentencia de instancia, en la que, recordando que el punto de partida era la sentencia n° 234/95 , dictada en el procedimiento de divorcio 421/1994, en fecha 9 de noviembre de 1995, en la que se acordó (además de la atribución del uso del domicilio familiar a Dª Yolanda y a la hija menor de edad, Claudia ) una pensión de alimentos de 70.000 pesetas al mes a cargo del hoy demandante, D. Cesar .

Apreciando la Sala que, tal y como sostiene el actor apelante y es admitido de adverso, Claudia finalizó sus estudios de fisioterapia, si bien se concreta por la parte demandada-apelada que ello ocurrió en el año 2009, habiéndose matriculado posteriormente en osteopatía. Asimismo, según consta en autos Claudia tiene en la actualidad 26 años de edad, y ha estado temporalmente incorporada al mundo laboral. Resultando claro para la Sala que, por consiguiente, tanto por preparación como por edad, sin perjuicio de los estudios que en el futuro quiera realizar, Claudia tiene que ser considerada como persona adulta, suficientemente preparada y con experiencia en el mundo laboral, no siendo ya de recibo la prórroga de la pensión de alimentos con cargo a su padre, y ello por ser doctrina general, como sostiene la parte actora-apelante, la relativa a la extinción de la obligación del pago de alimentos cuando los hijos alcanzan determinadas edades (en este caso la avanzada edad de 26 años) y han terminado unos estudios que le permiten trabajar, y, de hecho, ya presentan cierta experiencia laboral; resultando ello inexcusable al no poderse considerar a tales hijos como inmersos todavía en el marco de protección familiar. Más aún cuando, a mayor abundamiento y como ocurre en el presente caso, la hija ni siquiera reside en el domicilio familiar, habiendo aportado la parte actora un principio de prueba, consistente en un informe elaborado por un detective privado, de que Claudia reside en Barcelona, en una vivienda de su familia, con persona que parece ser su pareja sentimental, no habiendo probado la adversa su alegato de que se trata de un estudiante que tenía su residencia en el piso; acreditación que, merced al principio de facilidad probatoria, era susceptible de aportación por la parte demandada.

En consecuencia, al darse las circunstancias expresadas procede revocar la sentencia, declarando extinguida la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija, y ello sin perjuicio de que, dada la avanzada edad de la hija y en el eventual caso de que necesite en el futuro la colaboración económica de sus padres, ésta pueda ejercitar su derecho a reclamar alimentos a ambos progenitores en la forma prevista en los art. 142 y ss. del Código Civil .

No obstante, no puede prosperar la solicitud, a la que se opone también la adversa, de que se deje sin efecto el pago de la pensión de alimentos de Claudia desde la fecha de interposición de la demanda, con devolución de las cantidades percibidas desde dicha fecha. Siendo así porque la modificación de las medidas acordadas en sentencia de separación o divorcio, aprueben o no un convenio regulador libremente suscrito por las partes, requiere que la parte demandante acredite cumplidamente en autos una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en su día en cuenta en el momento de la suscripción del convenio regulador. En dicho sentido, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 establece que " El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del Tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o al acordarlas ". A su vez, el artículo 90, párrafo penúltimo, del Código civil , dispone que " Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias ", señalando el artículo 91, in fine, del mismo cuerpo legal , que " Estas medidas ( refiriéndose a las complementarias definitivas adoptadas en los procesos de nulidad, separación o divorcio en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio y liquidación del régimen ) podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias ". Por ello, los artículos 90 y 91, in fine , del Código civil , y el artículo 775 de la Ley 1/2000 , si bien admiten la posibilidad de modificar las medidas complementarias acordadas en una sentencia firme recaída en pleito matrimonial de separación, divorcio o nulidad, ya sea de mutuo acuerdo o contradictorio, condicionan el éxito de la pretensión modificativa al hecho de que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en consideración al aprobarlas o adoptarlas, y que ello se acredite cumplidamente en autos por la parte actora. No estipulándose en la Ley una retroacción del efecto del pronunciamiento judicial a la fecha de interposición de la demanda. Sucediendo además que, precisamente, es inherente al procedimiento de familia el que la resolución judicial se dicte, no en función de los principios tradicionales inherentes a la litispendencia procesal, sino en atención a las previsiones flexibles inspiradas en el artículo 752.1 de la LEC , lo que dificulta la emisión de un pronunciamiento judicial retroactivo en la medida en que los acontecimientos sobrevenidos en el pleito tienen protagonismo procesal. En similar sentido, aunque en un supuesto no plenamente coincidente con el que nos ocupa, señaló esta Sala en sentencia de 24.1.12 , Rollo 326-11, que: " ...el actual pronunciamiento extintivo de la pensión de alimentos no ha de presentar eficacia retroactiva a la fecha de la demanda, sino a la de la actual resolución. Debiéndose tener además presente que lo que el artículo 148 del Código Civil establece es cosa distinta, concretamente el pago de la pensión alimenticia desde la fecha de interposición de la demanda, y, además, el período de tiempo comprendido entre la interposición de la demanda y el momento en que es dictada la sentencia en primera instancia debe ser cubierto, en lo atinente a las pensiones alimenticias determinadas a favor de menores, por lo acordado en el correspondiente auto de medidas provisionales. Siendo ello así en aplicación de lo dispuesto en los arts. 91 , 102 y 103 del citado Código ; destacando el hecho de que el primero de estos preceptos establece que en las demandas de separación o divorcio la sentencia determinará las medidas que habrán de "sustituir" a las ya adoptadas con anterioridad, término que no encaja con un pronunciamiento retroactivo en materia de alimentos en estos supuestos, sino con un pronunciamiento sustitutivo, de futuro y a partir de la sentencia, tal y como refiere el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Todo lo cual supone la estimación parcial de la pretensión apelatoria de la parte actora.

TERCERO.- Seguidamente, con relación a la petición instada en la alzada por la madre, relativa al mantenimiento del derecho de uso de la vivienda familiar por madre e hija, cuyo punto de partida es nuevamente la sentencia n° 234/95 dictada en el procedimiento de divorcio 421/1994, de fecha 9 de noviembre de 1995, en la que se acordó la atribución del uso del domicilio familiar a Dª Yolanda y a la hija menor de edad, Claudia , de quien aquella ostentaba la guarda y custodia. La Sala hace propios los motivos de la sentencia de instancia en el sentido de que, respecto del que fuera domicilio familiar cuya atribución tuvo lugar hace mas 20 años, " ha quedado acreditado que en la actualidad la hija mayor de edad reside en Barcelona como consecuencia de que está cursando sus estudios, no puede obviarse que la hija de ambos en la actualidad tiene 25 años, y que la vivienda sita en DIRECCION000 n° NUM000 , de Santa Eulalia del Río, es titularidad con carácter privativo del actor constando inscrito el derecho de uso en favor de la demandada y de su hija (documento 3 de la demanda que no ha sido objeto de impugnación), uso que les fue atribuido en virtud de la sentencia n° 234/95 dictada en el procedimiento de divorcio 421/1994, de fecha 9 de noviembre de 1995, con base, según el fundamento de derecho tercero de la misma en el artículo 96 del Código Civil , y que expresamente se manifiesta en la misma "...en el presente caso, la única hija común del matrimonio va a quedar,..., bajo la guarda de la madre, por lo que, de acuerdo con el señalado precepto, debe mantenerse igualmente la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la hija y de la madre", también hace referencia a la existencia del interés mas necesitado de protección, que concreta la misma en el mismo fundamento de derecho del siguiente modo, "...Tal interés únicamente puede localizarse, en el presente caso, en el núcleo familiar que va a subsistir tras el divorcio y que es el que forman madre e hija...". Pues bien, al respecto sí se considera que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que fueron determinantes para la atribución del uso del que fue el domicilio conyugal, la hija de ambos progenitores era menor de edad y en la actualidad tiene 25 años, por lo que desaparece la guarda y custodia establecida a favor de la madre y que fue determinante para la atribución del uso a la progenitora custodia, pero, además, el domicilio habitual actual de la hija está en Barcelona donde está cursando sus estudios, sin perjuicio de que cuando considere oportuno, y durante las vacaciones, viaje a Ibiza a visitar a su madre. El domicilio de Barcelona donde reside Claudia y cursa sus estudios, no consta que esté alquilado ni que se abone renta alguna por la demandada o su hija, y la propia demandada en su interrogatorio manifestó que el mismo era propiedad de sus padres; la Sra. Yolanda declaró en el acto del juicio que trabajaba como enfermera y percibía unos ingresos de entre 1.700 y 1.800 euros al mes, y que además era copropietaria junto con sus hermanos de una vivienda sita en Ibiza que está vacía ya que en la misma no vive nadie. "

Por todo lo anteriormente expuesto, unido a lo referido por la Sala en el Fundamento jurídico anterior en orden a la extinción de alimentos al contar la hija común, Claudia , de 26 años de edad, con estudios y experiencia laboral, fuera del circulo de protección de los padres; no cabe sino concluir que sí han variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la atribución del que fuera domicilio familiar a la demandada en calidad de progenitora custodia de la hija común, de tal manera que ya no cabe mantener el uso de la madre al no cumplirse las circunstancias previstas en el art. 96 del Código Civil , debiéndose desestimar el recurso en este punto.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el actor, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso; mientras que, al desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, procede imponer a ésta las costas devengadas por su recurso. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Cesar , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Antonio Ramón Roig, Y DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN instado por Dª Yolanda , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Miguel Ferragut Rosselló; ambos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza en fecha 27 de octubre de 2011 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 968/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) REVOCAR la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento formulado con el número "1" de su Fallo, ACORDANDO en su lugar:

1.- Extinguir la pensión de alimentos establecida en su día en sentencia de fecha 14 de marzo de 1992 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza, autos 429/90, la cual estaba dispuesta con cargo a D. Cesar y a favor de Dª Claudia .

2) CONFIRMAR el resto de los pronunciamientos de instancia.

3) No hacer pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales devengadas en al alzada por el recurso de apelación interpuesto por el actor.

4) Imponer, a la parte demandada-apelante, las costas procesales devengadas en al alzada por su recurso de apelación.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.