Sentencia Civil Nº 355/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 693/2011 de 22 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 693/2011-A

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 VILAFRANCA DEL PENEDÉS.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 6/2009

S E N T E N C I A Nº 355/2012

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de mayo de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 6/2009 seguidos por el Juzgado Instrucción 3 Vilafranca del Penedés.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de DON Nicanor -IMPUGNANTE-, representado por la procuradora Dª. RAQUEL PALOU BERNABE y dirigido por la letrada Dª. SILVIA GIMENEZ-SALINAS, contra DOÑA Micaela , representada por la procuradora Dª. CARMEN RIBAS BUYO y dirigida por la letrada Dª. DORA SÁNCHEZ HERNÁNDEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de noviembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente las demandas acumuladas de DIVORCIO interpuestas por la Procuradora Dña.Montserrat SANGERMAN GUIXA en representación de D. Nicanor contra Dña. Micaela representada por la Procuradora Dña.Cristina CAMATS FRANCO, tambien demandante contra el actor antes señalado, DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

1.-La disolución,por DIVORCIO,del matrimonio contraído entre D. Nicanor y Dña. Micaela , el 12 de Julio de 1976.

2.-Atribución del uso de la vivienda que ha sido el domicilio familiar del NUM000 de la CALLE000 ,de S.Sadurni d'Anoia.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que ha sido el hogar familiar, a Dña. Micaela para que viva en la misma con el hijo mayor de edad D. Carlos José si a este le conviene, y por durante un tiempo máximo de TRES AÑOS desde la firmeza de la presente.

3.-De la pensión de alimentos a favor del hijo D. Carlos José

No ha lugar a pronunciamiento alguno respecto a este punto, quedándole reservadas a este las acciones que por alimentos puedan corresponder al mismo.

4.-De la compensación económica del art.41 del C.de Familia.

Se acuerda una compensación económica a favor de la Sra. Micaela y a cargo del Sr. Nicanor , de DIEZ MIL EUROS (10.000.- €.),que habrán de hacerse efectivos en el plazo máximo de tres años a contar desde esta resolución, devengándose intereses legales desde la fecha de la presente.

5.-De la pensión compensatoria.

Se acuerda una pensión compensatoria a favor de Dña. Micaela y a cargo de D. Nicanor , de SEISCIENTOS EUROS (600.-€) mensuales durante un periodo de TRES años, procediendo su incremento anual de conformidad con las variaciones que sufra el Indice de Precios al Consumo por parte del INE u organismo que pueda sustituirle referido a la provincia de Barcelona.

Dicha suma habrá de ingresarla el Sr. Nicanor ,dentro de los cinco primeros días de cada mes,en la cuenta bancaria que designe la Sra. Micaela .

Para el caso de que antes o durante dicho periodo de TRES AÑOS la Sra. Micaela fuere lanzada del señalado domicilio familiar, dicha pension se prolongará OTROS DOS AÑOS MAS a razón de CUATROCIENTOS EUROS mensuales en los mismos terminos que los anteriores.

6.-Costas.

No procede pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en el presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma e impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de mayo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de recurso de apelación por la demandada Doña Micaela y de impugnación por el accionante D. Nicanor .

En la formulación del recurso de apelación se postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, las siguientes pretensiones, a saber: A) La atribución del uso de la vivienda conyugal, no tan solo por plazo de tres años como determina la sentencia de la primera instancia; B) la constitución de una pensión de alimentos para el hijo del matrimonio Carlos José , que convive con su madre y carece de independencia económica, no obstante haber accedido a la mayoría de edad; C) El establecimiento de una compensación económica derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, en cuantía de 30.031 euros; y; D) La fijación de una pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña, a cargo del demandante, por un importe de 1.000 euros mensuales y sin duración determinada.

El accionante D. Nicanor ha impugnado la sentencia de divorcio, solicitando, tras oponerse a las pretensiones del recurso de apelación de la contraparte, que no se efectue especial declaración sobre el uso de la vivienda familiar en favor de ninguna de las partes de la relación jurídico-procesal; y que no se conceda a la adversa compensación económica del artículo 41, ni pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84, ambos del Código de Familia de Cataluña, por ausencia de sus presupuestos legales.

El apelado se ha opuesto al recurso de apelación y la parte impugnada a las pretensiones derivadas del instituto de la impugnación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- Durante la tramitación del proceso de divorcio e incluso en el momento del dictado de la sentencia que ha puesto fin al litigio, estaba vigente el Código de Familia de Cataluña, cuyos preceptos han de ser aplicados para resolver las cuestiones litigiosas de la primera instancia y las deducidas en esta alzada procedimental.

En primer lugar, y en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, han de observarse y cumplimentarse las prescripciones del artículo 83.2 b) del Código de Familia de Cataluña, al tener el hijo del matrimonio Carlos José en la actualidad 24 años de edad. Tal precepto se refiere a la ausencia de hijos menores de edad, siendo también extendible a los casos que concurran hijos mayores de edad, con o sin independencia económica, tal como ha considerado esta Sala en múltiples resoluciones.

En defecto de acuerdo entre las partes para proceder a conceder el uso de la vivienda familiar ha de estarse a quien de los cónyuges ostenta mayor necesidad, otorgándose al más necesitado con carácter temporal mientras dure tal situación.

En el caso enjuiciado el domicilio conyugal, ubicado en la CALLE000 de la localidad de Sant Sadurní d'Anoia, es de propiedad de la madre del esposo, siendo concedido en uso durante el matrimonio a título de precario, habiendo interpuesto demanda de desahucio ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº4 de Vilafranca del Penedès, con la finalidad de proceder al lanzamiento de la actual usuaria del inmueble, que lo ocupa por decisión judicial.

Siendo ello así y no tratándose de aplicar la figura del comodato, sino la de utilización en concepto de precario, procede confirmar la sentencia de divorcio, en cuanto concede el uso de la vivienda en favor de la esposa por plazo de tres años desde la firmeza de la misma, mas sin perjuicio de lo que pueda resolverse en el proceso de desahucio por precario.

Ha de dejarse sin efecto, no obstante, la declaración de concesión del uso también al hijo mayor de edad Carlos José si al mismo conviniese, pues la aplicación de las prescripciones del artículo 83.2.b) del Código de Familia de Cataluña, determina que el hijo mayor de edad ha de quedar al margen del pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.

Por lo explicitado ha de desatenderse la primera pretensión del recurso de apelación y la de la impugnación de la sentencia, la cual tendía a no efectuar especial declaración sobre el uso de la vivienda familiar, cuando se ha apreciado en la actualidad una mayor necesidad de la esposa para ocuparla temporalmente por el plazo indicado, que puede ser inferior en el supuesto de producirse el desahucio por precario.

TERCERO.- La sentencia de primera instancia incurre en el error jurídico de no conceder al hijo del matrimonio Carlos José una pensión de alimentos, cuando convive en el domicilio de la madre, no obstante cursar estudios universitarios en la ciudad de Lérida, en donde estaba domiciliado durante el curso escolar, lo que no impide la aplicación del artículo 76.2 del Código de Familia , pues como ya ha indicado esta Sala en diversas resoluciones, el traslado de domicilio de un hijo del matrimonio, por razón de estudios, no implica que pueda considerarse que no esté domiciliado habitualmente en el familiar y tan solo esporádicamente, y por razón de estudios, en el lugar en donde los desarrolla.

Se aprecia por la Sala la concurrencia de los presupuestos del artículo 76.2 del Código de Familia de Cataluña, con la consecuencia del establecimiento de una pensión de alimentos, pues no obstante la mayoría de edad de Carlos José , carece de independencia económica y no ha culminado su formación profesional, siendo improcedente remitir al mismo a un proceso declarativo verbal alimenticio, cuando puede reconocerse la prestación alimenticia en el proceso matrimonial, por aplicación del artículo 76.2 del Código de Familia de Cataluña.

Las necesidades de Carlos José en concepto de alquiler de vivienda en Lérida, en donde cursa estudios, y gastos de matrícula, libros y material, además del resto de las comprendidas en el artículo 259 del Código de Familia de Cataluña, y la capacidad del progenitor que percibe ingresos, de 4.500 euros mensuales, no determina la concesión de una pensión de alimentos de 1.000 euros mensuales postulados por la demandada, olvidando que también ella ha de contribuir a los alimentos de su hijo, al tratarse de obligación mancomunada según determina el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña, con su actual salario que asciende a más de 2.000 euros mensuales, sin olvidar los posibles beneficios de la empresa en la que participa junto a su consorte.

A tenor de tales consideraciones procede establecer una pensión de alimentos en favor de Carlos José , a cargo del progenitor, de 600 euros mensuales, desde la fecha del dictado de la sentencia de primera instancia en la que debieron de ser apreciados los presupuestos del artículo 76.2 del Código de Familia de Cataluña.

La citada pensión será satisfecha por el progenitor por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mensualidad, en la cuenta corriente que designe la demandada, siendo actualizable anualmente en base a las variaciones del índice de precios al consumo de Cataluña.

CUARTO.- En el caso enjuiciado si bien la demandada se ha ocupado parcialmente del cuidado de la casa familiar y de los dos hijos del matrimonio, ya mayores de edad, habiendo contribuido también en la actividad empresarial del esposo, no siempre en forma remunerada, es lo cierto de que falta el presupuesto del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, referido a la concurrencia de una situación de desequilibrio patrimonial, motivador de un enriquecimiento injusto.

La ausencia de tal presupuesto hace decaer la pretensión de la compensación económica, aun cuando puedan concurrir el resto de las exigencias legales del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña.

La esposa ostenta la titularidad del local de la empresa familiar, en forma compartida con su consorte y tiene el 45% de las participaciones del negocio al igual que su esposo, teniendo consolidado un plan de pensiones de 10.000 euros, mientras que los derechos consolidados del plan de pensiones del esposo, del orden de 30.000 euros, ha sido rescatado a finales del año 2.009, invirtiendo su capital de 34.083,30 euros para atender los gastos de la empresa familiar derivados de nóminas de los empleados y cuotas sociales.

En base a lo explicitado es clara la ausencia de una situación de desequilibrio patrimonial, que determine la concesión de la compensación económica del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, por lo que procede dejar sin efecto tal prestación desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

QUINTO.- La diferencia de ingresos de las partes no se ha acreditado en el proceso, por lo que no procede aplicar el artículo 84 del Código de Familia de Cataluña.

En el año 2009, en el que se inició la relación jurídico-procesal, constan ingresos de la esposa por un importe de 47.462,62 euros, a tenor del IRPF, mientras que el esposo obtuvo ingresos por trabajo de 41.095 euros en tal periodo.

Ambas partes son partícipes del 45% de las participaciones del negocio familiar, con la consecuencia de obtener los beneficios sociales, además de percibir salarios semejantes por el trabajo desarrollado en la empresa familiar, según declaraciones fiscales, ya indicadas.

Además la esposa tiene concedido temporalmente el uso de la vivienda familiar, mientras que el esposo vive en régimen de inquilinato, con satisfacción de una renta de 500 euros mensuales. La ausencia de una situación de desequilibrio económico, hace que deba desatenderse la pretensión de conceder a la esposa una pensión compensatoria del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña, por lo que procede la dejación sin efecto de la constituida en la sentencia de primera instancia, desde la fecha de su concesión, en cuyo momento no concurrían los presupuestos legales para su establecimiento.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia de primera instancia, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales causadas por el recurso y la impugnación, a tenor de lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estiman en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña CRISTINA CAMATS FRANCO, en nombre y representación de Doña Micaela , y también en parte la impugnación deducida por la Procuradora Doña MONTSERRAT SANGERMAN RAMELLS, en nombre y representación de D. Nicanor , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilafranca del Penedés. Exclusivo de Violencia contra la Mujer, en fecha 9 de noviembre de 2010, en proceso de divorcio, número 6/2009, y en su consecuencia se revoca parcialmente la indicada resolución, y en su virtud se deja sin efecto el pronunciamiento referido a que el hijo del matrimonio Carlos José viva con su madre en el domicilio familiar, si le conviniere.

Además se concede una pensión de alimentos en favor de Carlos José , a cargo del progenitor, de 600 euros mensuales, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, a ingresar por el obligado, anticipadamente, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la demandada, siendo actualizable anualmente la pensión a tenor de las variaciones del índice de precios al consumo de Cataluña.

Se deja sin efecto, desde la sentencia de primera instancia, la compensación derivada del artículo 41 y la pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84, ambos del Código de Familia de Cataluña.

En lo demás confirmamos la sentencia del primer grado jurisdiccional, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación y de la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.