Sentencia Civil Nº 355/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 323/2011 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 323/2011

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 3/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 VILANOVA I LA GELTRÚ

S E N T E N C I A núm. 335/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 3/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 VILANOVA I LA GELTRÚ, a instancia de Dª. Gregoria , contra D. Efrain , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Gregoria representado en esta alzada por el Procurador D. JOSE- MANUEL PUIG ABOS contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de noviembre de 2010, por el Sr. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente FALLO : I. DESESTIMAR LA DEMANDA PRESENTADA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE DÑA. Gregoria . EN SU VIRTUD, NO HA LUGAR A LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS NI A LA ADICIÓN DE NUEVOS CONCEPTOS A LA PENSIÓN ALIMENTICIA.

II. ESTIMAR LA DEMANDA PRESENTADA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE D. Efrain . EN SU VIRTUD, DEBERÁ ABONAR PARA CADA UNA DE SUS HIJAS 180 EUROS MENSUALES Y ANUALMENTE ACTUALIZABLES EN LOS TÉRMINOS DESCRITOS EN LA SENTENCIA DE DIVORCIO FECHADA EL 21 DE JULIO DE 2006 .

III. NO SE HACE PRONUNCIAMIENTO EN MATERIA DE COSTAS PROCESALES."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de abril de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS .

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la demandante que ha visto desestimada su solicitud de modificación de medidas y acogida la petición formulada por via reconvencional por el demandado principal de rebaja de la pensión de alimentos.

La demanda de modificación tenía por objeto por una parte la modificación del régimen de visitas del padre con las hijas, y su ampliación a los viernes, alegando la madre que así podría ampliar su jornada laboral los fines de semana lo que supondria poder complementar sus ingresos y obtener un mejor salario, y por otra , que se imponga al padre el abono de la mitad del coste de los libros y material escolar, además de la mitad de los gastos extraordinarios que ya se fijaron anteriormente.

Los litigantes se hallan divorciados en virtud de sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2006 en la que se homologó el convenio suscrito por ambos. En dicho convenio se pactaba: A) Atribución a la madre de la custodia de las dos hijas, Paula, nacida el NUM000 -98 y Victoria, nacida el NUM001 -02, B) el establecimiento de un régimen de visitas del padre con las hijas de sábado a domingo alternos y dos días intersemanales, mas períodos vacacionales .; C) atribución del uso de la vivienda a madre e hijas , abonándose por mitad la cuota del prestamo hipotecaria que grava la misma y D) una pensión de alimentos a favor de la shijas y a cargo del padre de 240 euros para cada una, además de la mitad de los gastos extraordinarios , autorizados o consultados, y la miatd de los gastos médicos y de odontología no cubiertos por la Seguridad Social .

La solicitud de modificación se formula en base a lo dispuesto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil , que regula el procedimiento a seguir para la modificación de las medidas definitivas acordadas en previo proceso de separación , nulidad o divorcio, ya sea contencioso, ya se trate de un mutuo acuerdo. Ahora bien, cuando el art. 775 de la LEC regula este procedimiento,establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas y según la jurisprudencia, los criterios a valorar para apreciar o no la existencia de causa de modificación son : A) que se haya producido una variación de las circunstancias , es decir, un cambio, respecto a una situación existente; B) que se trate de una variación sustancial, o sea trascendente, puesto que el término sustancial gramaticalmente define lo que es esencial y más importante de una cosa y C) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada , tienen el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición no hayan sido objeto de análisis en otro pleito anterior hechos pues aúnque no les alcanza el valor de cosa juzgada, no tiene que haber sido objeto de estudio y análisis en el pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

La concurrencia de estos presupuestos es todavía mas importante en aquellos casos en que existió un pacto precedente de los propios interesados. Los artículos 76 , 77 y 78 del Código de Familia de Catalunya atribuyen a los miembros de la pareja un amplio margen a la autonomía de la voluntad para regular los efectos de la situación de crisis. De ahi que el convenio no responde sólo a un momento puntual sino que tiene una clara vocación de futuro . Se están regulando los efectos que la ruptura tiene y tendrá tanto en la esfera personal como en la material de todos y cada uno de los integrantes de la unidad familiar , por lo que debe exigirse una principio de estabilidad como criterio rector que ha de combinarse con la posibilidad de corregir puntualmente, bien a través de otro proceso, o incluso en trámite de ejecución los efectos regulados a las nuevas circunstancias que , como es lógico, se producen en el natural devenir de la vida de cada uno .

SEGUNDO.- Partiendo pues de que fueron las partes las que decidieron que el régimen de visitas sería de sábado a domingo, hemos pues de tratar de averiguar el motivo por el cual se decidió este horario, cuando el régimen que se fija habitualmente se inicia el viernes a la salida del colegio y si está justificada la ampliación pretendida.

La actora trabaja en la misma empresa desde el 2 de enero de 2006. Es decir que a la firma del convenio ya se podía plantear la cuestión del horario laboral. Dice que su horario es de lunes a viernes de 9'30 a 13'30 y un domingo cada 15 días de 9'15 a 14 horas, exponiendo en su escrito de demanda que su horario de trabajo original era de un sábado cada 15 días de 10'15 a 14 horas pero que por causa del incumplimiento del régimen de visitas por parte del padre se vió obligada a cambiar su horario laboral de sábados a domingos. Insiste en que al no poder trabajar los sábados no puede llevar a cabo mas horas extraordinarias , pero lo cierto es que puesto que su jornada es de domingos alternos nada impediría que lo fuera también de sábados alternos visto que la jornada laboral se inicia a las 10'15 y por otra parte, lo que pretende no es mas que la vuelta a una situación originaria ya que dice que antes trabajaba el sábado.

Por lo tanto, si ambos cónyuges decidieron de mutuo acuerdo, voluntariamente, establecer un determinado régimen de visitas y ello supuso para una de las partes acomodar en aquel momento su propio horario laboral sopesando que era lo mas conveniente, no parece razonable ahora pretender el cambio sin que una circunstancia objetiva y posterior no lo justifique. A esta conclusión llega al sentencia de instancia y a la misma llega la Sala, por bien que pueda entenderse el argumento de que la falta de puntualidad del padre o de rigor en el cumplimiento exacto del régimen de visitas condiciona de forma evidente la vida cotidiana de la madre. Lo que ocurre es que es en ejecución de sentencia en que deberám resolver estos posibles incidentes y sólo si de forma reiterada se observa una incumplimiento, estaría justificado el cambio por la propia postura o conducta del progenitor no custodio. No es el caso, pese a los pronuncimientos de algún incidente puntual pues a pesar de las denuncias también se han visto rechazadas las mismas en el orden jurisdiccional penal.

Hay además otra razón que justifica que no se amplie el horario, y es que este sistema se estableció teniendo en cuenta la jornada laboral del padre que es autónomo y el hecho de que en ocasiones su actividad profesional se lleva a cabo fuera del lugar de residencia con desplazamientos frecuentes. Ello no obstante sería deseable que ya que los sábados no son jornada laboral, se ajustara el padre al horario que tiene establecido.

TERCERO.- No obstante y enlazando con la cuestión anterior, tampoco considera la Sala que no existan motivos bastantes para justificar la minoración del importe de la pensión en la cuantía en que lo ha sido. Del mismo modo que no resultaba justificado el aumento por el importe de los libros escolares, ya que no se trata de un concepto nuevo , en el momento de pactarse la pensión ya se generaba el gastos de libros y material escolar, tampoco la reducción del 31 % de la pensión mensual le resulta adecuada a las circunstancias.

Precisamente el padre no tiene un tan amplio régimen de visitas en función de su actividad profesional. Es cierto que pretende acreditar un cierto nivel de endeudamiento, en especial con la empresa Euder S.L. pero no es menos cierto que el documento, que no está firmado ni tiene fecha, no ha sido corroborado a presencia judicial, y que la actual crísis afecta a todos los sectores, lo que no impide que el caso de los trabajos de autónomo y realizando reformas no se continúe una cierta actividad mayor de lo que la situación hacia presagiar. Es más, no queda claro cual es el origen del endeudamietno teniendo en cuenta que el Sr. Efrain aporta documento que acredita que subcontrato los trabajos de pintura de la obra H&M en Barcelona, a la empresa "Dauber " domiciliada en Hospitalet de Llobregat , C/ Salamina nº 37 bajos, por unos trabajos a realizar en el mes de agosto de 2008.

Las declaraciones fiscales acreditan un descenso en las declaraciones a la Hacienda Pública , y el padre alega además que las hijas no tienen unos gastos que justifiquen la pensión que se abona pero como en el caso del régimen de visitas debe recordarse que fueron las partes quienes aceptaron el abono de determinadas cantidades teniendo en cuenta las necesidades de las hijas y nadie mejor que ellos para conocer perfectamente que gastos tenían de ordinario las menores.

En consecuencia y teniendo en cuenta todo lo expuesto , si bien se estima acreditado un cierto descenso de los ingresos del padre, no hasta el punto de justificar una no se acredita el empeoramiento a través de otra prueba que las meras declaraciones del demandante reconvencional.

En la cuantificación de los alimentos al hijo debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado y dentro del concepto "alimentos" se incluye todo lo indispensable para la alimentación, habitación, vestido, asistencia médica y formación, según detalla el artículo 259 del Código de Familia . Pero también es importante destacar que la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor custodio presta a los hijos, en este caso la madre, también son susceptibles de ser valorados como una forma de contribución a las necesidades del menor , todo ello en los términos establecidos en los artículos 259 , 264 y 267 del Código de Familia de Catalunya. En consecuencia se corrige en esta alzada y se fija en 200 euros mensuales para cada una la pensión de alimentos que deberá continuar abonando el padre.

CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación y visto lo dispuesto en los artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguan de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por Dª Gregoria contra la Sentencia dictada en el Juicio de Modificación de Medidas de Divorcio, Autos nº 3/2010 del Juzgado de Primera Instancia núm 7 de Vilanova i La Geltrú, de fecha 15 de noviembre de 2011 , SE REVOCA la referida sentencia en el sentido de FIJAR el importe de la pensión de alimentos a favor de las hijas y a cargo del padre en la cantidad de DOSCIENTOS EUROS MENSUALES (200.- €) PARA CADA UNA , mantenindose subsistentes los restantes pronunciamientos , sin que haya lugar a efectuar imposición de costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Notifiquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea , devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.