Sentencia Civil Nº 355/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 596/2011 de 25 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 596/2011-J

Procedencia: JUICIO VERBAL Nº 128/11 del

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 27 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 355/2012

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de junio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 128/11, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona, a instancia de Don Teodulfo , sustituido tras su fallecimiento por Doña Camila y Doña Gloria , representadas por la Procurador Doña Paloma Isabel Cebrian Palacios y asistidas por la Letrado Doña Meritxell Gabarró i Sans, contra Don Alexander , representado por el Procurador Don Jaime Lluch Roca y asistido por el Letrado Don Javier Garbayo García, y Doña Sabina , representada por el Procurador Don Andreu Oliva Basté y asistida por el Letrado Don Javier Garbayo García, y los Ignorados ocupantes de la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Barcelona; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de marzo de 2011, por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demandapromovida por D. Teodulfo contra Dª Sabina y D. Alexander y los ignorados ocupantes, declarando haber lugar al desahucio por precario, y condenandoa los demandados a que dejen libre, vacua y a disposición de la actorala vivienda, el trastero nº NUM003 y la plaza de parking nº NUM001 sitos en Barcelona, CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 con entrega de la posesión de los mismos,y con apercibimiento de lanzamientopara el caso de no hacerlo en el plazo legalmente previsto.

Con expresa imposición de costasa la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada comparecida mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de junio de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Magistrado AMPARO RIERA FIOL.

Fundamentos

PRIMERO.-La Juzgadora de instancia rechazó en el acto de la vista la excepción de prejudicialidad civil opuesta por la parte demandada, fundada en que la vivienda litigiosa podía ser objeto de atribución en concepto de 'domicilio familiar' a favor de la madre de Doña Sabina en un expediente de medidas provisionales instado ante los Juzgados de Girona, dado que dicha vivienda no fue el último domicilio familiar y, además, los precaristas son totalmente ajenos a tal procedimiento de familia. Y, en cuanto al fondo, considera que no ha quedado acreditado que en este caso la ocupación constituya un uso concreto y determinado, excluyéndose la concepción de contrato de comodato, por lo que, estima la acción de desahucio por precario y condena a los demandados a dejar libre la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Barcelona, con apercibimiento de lanzamiento para el caso de no hacerlo en el plazo legalmente previsto, y al pago de las costas.

Los demandados se alzan frente a la sentencia dictada y reiteran, en primer lugar, la excepción de prejudicialidad, basada en la expectativa de que el uso de la vivienda objeto del procedimiento fuera asignado al cónyuge de hecho, perdiendo el actor la posesión sobre la misma. En segundo lugar, señalan que no es exigible que la prueba del comodato sea de carácter documental y que la testifical practicada en el acto del juicio es suficiente para acreditar su existencia, sin que puedan oponerse a la misma las manifestaciones efectuadas por el actor en el interrogatorio.

La parte contraria se opone a las alegaciones vertidas en el recurso y solicita que se confirme la sentencia impugnada, con imposición a los apelantes de las costas ocasionadas en esta alzada.

SEGUNDO.-Una nueva valoración de las actuaciones lleva a este tribunal a compartir el criterio expuesto por la Juzgadora de instancia, que expone con acierto y detalle la naturaleza de la acción de desahucio por precario ejercitada en la demanda, así como los requisitos necesarios para que pueda prosperar y la doctrina jurisprudencial aplicable al supuesto debatido, todo lo cual se da por reproducido para evitar innecesarias repeticiones, sin que sus argumentos queden desvirtuados por las alegaciones en que se basa la apelante, ya expuestas al contestar a la demanda, y que han obtenido adecuada respuesta en la sentencia dictada.

Conviene recordar que la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2009 , reiterada en las Sentencias de 30 de junio y 22 de octubre de 2009 , indica que 'en los casos de reclamación por su propietario de la vivienda que ha cedido sin título concreto y de forma gratuita a un hijo, para su uso como hogar conyugal o familiar, cuando posteriormente el vínculo conyugal se rompe y el uso y disfrute de la vivienda se atribuye por resolución judicial a uno de los cónyuges, es aplicable la doctrina jurisprudencial siguiente: 'La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial'.

La más reciente STS de 18 de marzo de 2011, con cita de las anteriores y las de fechas 14 de julio , 11 de noviembre y 22 de noviembre de 2010 , indica que se debe analizar cada caso en concreto, pues resulta necesario resolver si ha existido o no un contrato entre las partes, y para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, 'y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia del pleno de la Sala de 18 de enero de 2010 , la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges, nada tienen que ver con los terceros propietarios.'

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 30 de abril de 2011 .

TERCERO.-Sentada la anterior doctrina, en el caso que nos ocupa es preciso mantener la conclusión de que no se produce una situación de prejudicialidad civil y que no existe un comodato, sino una situación de precario.

En efecto, los aquí demandados son ajenos a las cuestiones objeto del procedimiento matrimonial a que se refiere la parte apelante, iniciado ante los Juzgados de Girona, y en el que, en principio, se determinaría sólo el uso del que fuera domicilio familiar de la pareja formada por el aquí actor y la Sra. Gloria , a favor de uno u otro, pero no otra cosa. Y, la copia de la demanda de Medidas Cautelares Previas aportada por la parte apelada con el escrito de oposición al recurso deja constancia de que la Sra. Gloria solicita la atribución del uso del domicilio familiar sito en la CALLE001 , nº NUM004 , NUM005 , de Girona. La cuestión relativa a si el actor y su pareja de hecho, vigente la relación, acordaron el uso de la vivienda litigiosa por los demandados hasta que encontraran una propia es totalmente extraña al procedimiento matrimonial, por lo que, no existe prejudicialidad civil.

Es cierto que la prueba del comodato no debe ser necesariamente de carácter documental, pero es más cierto que en el supuesto que nos ocupa no se ha aportado el más mínimo indicio de la existencia de un comodato. La Sra. Gloria manifestó, al declarar como testigo en el acto del juicio, que con el Sr. Gloria acordaron que su hija Sabina ocupara la vivienda litigiosa, pero no hizo referencia a que ello fuera por un tiempo o un uso concreto, y las alegaciones de la parte apelante no justifican la calificación de la cesión que habría efectuado el propietario, caso de ser cierta, como de comodato por un plazo determinado, sino que, como bien señala la Juzgadora de instancia y conforme a la doctrina que reseña, se trata de una ocupación a precario.

En consecuencia, no habiendo acreditado la parte demandada que ocupe la vivienda litigiosa por otro título que no sea la mera tolerancia de su dueño, debe rechazarse el recurso interpuesto, y procede mantener por sus propios y acertados fundamentos la sentencia impugnada.

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, conforme disponen los artículos 398 y 394 LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Alexander y de Doña Sabina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Barcelona en los autos de Juicio Verbal nº 128/11 de fecha 25 de marzo de 2011, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, conforme disponen los artículos 368 , 377.2.3º y siguientes , y Disposición final 16 LEC , a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados a partir del día siguiente al de su notificación, siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.