Sentencia Civil Nº 355/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3344/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/010044

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3344/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1018/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID

Procurador/a/ Prokuradorea:TOMAS SALVADOR PALACIOS

Abogado/a / Abokatua: MARIA LUISA SIERRA VINUESA

Recurrido/a / Errekurritua: ZUMARAN S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: BEATRIZ LIZAUR SUQUIA

Abogado/a/ Abokatua: EDUARDO ZULUETA ZULOAGA

S E N T E N C I A Nº 355/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintisiete de noviembre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1018/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia a instancia de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, apelante, representada por el Procurador Sr. TOMAS SALVADOR PALACIOS y defendida por la Letrada Sra. MARIA LUISA SIERRA VINUESA, contra ZUMARAN S.L., apelada, representada por la Procuradora Sra. BEATRIZ LIZAUR SUQUIA y defendida por el Letrado Sr. EDUARDO ZULUETA ZULOAGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28.5.2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de San Sebastian , se dicte sentencia con fecha 28 MAYO 2012 , que contiene el siguiente fallo :

'Que estimando integramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Lizaur, en representación de Zumaran S.L frente a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (Caja Madrid), DEBO DECLARAR Y DECLARO que las garantias prendarias sobre los saldos depositados en las cuentas identificadas en el hecho tercero de la demanda, y la fianza, prestadas por la actora en virtud de contrato de fecha 8 de octubre de 2008 como obligaciones accesorias han quedado extinguidas por extinción de la obligación principal garantizada, DEBO DECLARAR Y DECLARO no ajustada a derecho la ejecución de las garantias prendarias llevadas a cabo por la demandada a la actora, Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a restituir a la actora los saldos que han ejecutado en las cuentas identificadas en el hecho tercero de la demanda. Se imponen a la parte demandada las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votación .

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 1018/11, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 28 de mayo de 2012 , estimando la demanda presentada por la procuradora Dña. Beatriz Lizaur Suquia en nombre y representación de Zumaran S.L. frente a CAJA DE HORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID.

Notificada la resolución en debida forma interpuso contra la misma recurso de Apelación Bankia, antes C.A. M. Piedad de Madrid.

Resulta fundamental para resolver adecuadamente la impugnación analizar el hilo argumental de la juzgadora de instancia, dado que después el recurso de apelación pondrá en tela de juicio una parte o la totalidad del mismo.

De esta forma tenemos en primer lugar como concluye que la falta de comunicación del crédito en sede concursal por la demanda, supuso en la práctica la imposibilidad de reclamarlo por otra vía, pues por una parte, quedaba excluido del concurso y por otra, era imposible su reclamación fuera del mismo, según establece el art. 8 Ley Concursal , equivaliendo ello a una total y absoluta extinción del crédito, no por renuncia del acreedor, que requeriria una expresión de voluntad clara e inequívoca, sino por caducidad del derecho al dejar transcurrir los plazos.

En otro orden de cosas y respecto a quién debía de comunicar al concurso el crédito, tras entender como 'interesados' tanto a :

- Zumaran S.L. como entidad pignorante/fiadora

- D. Geronimo , como fiador / administrador de Zumaran, a tenor del

art. 85.2. L.C .

Recogía como acudiendo a la estipulacion cuarta del contrato de cesión de crédito de 8. de Octubre de 2008 tendriamos que :

1.- Caja Madrid se obligaba a emprender acciones

2.- Caja Madrid mantuvo al resto en la creencia de que defendía su crédito.

Concluyendo en que la entidad no dijo la verdad.

Señalaba la juzgadora de instancia que el hecho de que pudiera cobrar Caja Madrid por la vía que entendiere como más oportuna, no impedía comunicara su crédito al concurso, sobre todo cuando conforme a la estipulación 4cuata del contrato suscrito se obligó expresamente a ejercitar las acciones que le correspondiere frente a la deudora, haciendo ver después que lo había hecho cuando no era cierto.

Resultando definitivo que Caja Madrid siempre según la juzgadora podía haber comunicado el crédito al concurso y ejecutar la prenda sin ningún enriquecimiento injusto, pues el mero comunicar no suponía un cobro inmediato, debiendo en el mejor de los casos esperar a la aprobación del concurso y siempre a expensas de sus términos y el contenido de los artículos 87.6 & 87.7 de la L.C .

Finalmente tras apreciar que el derecho de Prenda era accesorio respecto a la obligación principal que garantizase conforme al art. 1.857-1º C. Civil , la consecuencia de la extinción de la obligación principal, hecha el 17 de mayo de 2010, fecha en que expiró el plazo previsto en la Ley Concursal para la impugnación del Informe y lista de acreedores presentada por la administración concursal, no podía ser otra que la extinción del derecho real de prenda y la improcedencia de la ejecución de dicho derecho real instada por la demandada el 21 de mayo de 2010, pudiendo predicar lo mismo respecto a la fianza según los arts. 1847 y 1892 del CC , concluyendo entonces en la estimacion de la demanda.

SEGUNDO.-

Es a tenor de lo expuesto como la parte recurrente basa su postura en base a las siguientes fechas:

- Convenio de acreedores de la empresa Sistemas Forza, S.L. 28 de noviembre de

2008, en el Juzgado de lo Mercantil de Murcia.

- 29 de febrero de 2009, declaración de concurso y comienzo del palzo de un mes

para comunicar créditos conforme al art. 85 LC .

- 16 de abril de 2010, la Administración Concursal emitió informe con la lista de

acreedores apareciendo Tecnomeca.

Entendiendo como premisas equivocadas:

1.- La emisión del informe definitivo ( art. 75 LC ) cuando en realidad no se había

emitido aún, dentro del Procedimiento 622/2008.

2.- Se ejecutó la garantía pignoraticia el 21 de mayo de 2010.

3.- Podia perfectamente la parte todavía comunicar su crédito.

Disposición transitoria 4ª de la Ley 38/2011 de 10 de octubre .

Resumidamente la recurrente venia a exponer que :

1.- La obligación principal no había quedado extinguida. Art. 96 bis CC

2.- La adecuacion del Informe del Administrador Concursal, doc. nº 10 de la

demanda.

3.- Se trató un concurso voluntario siendo la cesión de créditos de varios dias

después, motivo por el que no figuraba C. Madrid.

4.- Aparecía como acreedora Tecnomeca faltando solamente el mero cambio

de acreedor.

Siendo de todo punto evidente que se podia variar el Informe en relación a

la lista de acreedores.

5.- Concreto contenido de los arts. 60 y 85 de la L.C .

Como respuesta la parte actora a la hora de oponerse al recurso y defender la resolución de instancia primero plasmó cronológicamente lo ocurrido:

- demanda 1 septiembre de 2011.

- cesión de créditos 8 de octubre de 2008. Tecnomeca a Caja Madrid.

- concurso de acreedores de Forza el 28 de noviembre de 2008.

- Caja Madrid se persona el 28 de enero de 2009 en el procedimiento.

- el 17 de mayo de 2010 finaliza el plazo para comunicar créditos, el 21 de mayo

de 2010 ejecuta la garantía prendaria y cobra el banco 1.603.031,07 euros.

- inviable entonces subrogarse en el crédito frente a Sistemas Forza.

- al desaparecer el crédito el 17 de mayo de 2010, no puede ejecutar días después

nada contra Zumaran.

A tenor de ello en la audiencia previa se fijaban como puntos a resolver :

- Si Caja Madrid comunicó su crédito al concurso. Nada alegó respecto a comunicar tardiamente los créditos frente a Sistemas Forza ( art. 96 bis. )

- Fecha de ejecución de la prenda, 21 de mayo de 2010.

Pudiendo preguntarse entonces que si llevaba Caja Madrid personada en el Procedimiento Concursal desde 28 de enero de 2009, y sabía lo que ocurría, cual podía ser la razón para dejar pasar todo el procedimiento para ahora o intentar incorporar al procedimiento :

- una certificación del Secretario Mercantildel Juzgado de Murcia .

- un requerimiento notarial el 18 de junio de 2012.

Alegando entonces que ante estos nuevos planteamientos lo adecuado era su desestimación sin ningún análisis.

En cuanto a la vulneración del art. 96 bis L.C . hay que tener en cuenta, que fue introducido por Ley 38/2011 de 10 de octubre 2011, y aunque jamás se hizo alusión al meritado documento nº 10 antes, el discutirlo ahora suponia una clara alteración del debate, discusion en donde la contraria ni pudo argumentar ni defenderse. Es más en la contestación a la demanda nada dijo la demandada acerca de la posibilidad de poder esgrimir el crédito frente a Sistemas Forza conforme al ya citado artículo 96 bis de la L.C .

Como tampoco indicó nada respecto a que la fecha de ejecución fuese otra que el 21 de mayo de 2010.

De todas formas hay que ponderar que si se ejecutó la garantia pignoraticia el 21 de mayo de 2010, y el plazo para impugnar la lista de acreedores finalizó el 17 de agosto de 2010, nada indicó la parte al respecto, contestando cada vez que se les preguntaba que 'hacian lo oportuno'.

TERCERO.-

Empezando por el final y siguiendo la pormenorizada explicación dada por la parte inicialmente actora hemos de distinguir lo alegado por la demandante y lo opuesto por la demandada como marco en el que debe entrar este Tribunal de Apelación, cuestiones concretas que quedaron plasmadas en la audiencia previa, acto procesal cuya función precisamente es esa, quedando por tanto fuera de debate y de previo estudio todos aquellos argumentos vertidos ahora por la apelante y repecto de los cuales no se hizo la más pequeña referencia antes.

Se nos podrá decir que el meritado acotamiento puede vaciar de contenido el procedimiento en su conjunto, pero ha de prevalecer lo indicado ya que centrados los puntos de debate, lo que no cabe es que una de las partes trate de sorprender a la otra con nuevos planteamientos por sensatos o asumibles que puedan ser, habiéndola imposibilitado de poder argumentar / defenderse al respecto.

Dicho lo cual se hace imprescindible retroceder para examinar los planteamientos de la demanda / contestación y audiencia previa debiendo analizar y ponderar exclusivamente los puntos reseñados como objeto de la litis, que fueron en consecuencia los analizados por la resolución de instancia.

Así en tanto la actora solicitaba:

- Declaración de extinción de las garantías prendarias prestadas por Zumaran S.L. a tenor del contrato suscrito el 8 de octubre de 2008.

- Declaración de no ser ajustada a derecho la ejecución de las garantías prendarías, llevada a cabo por Bankia a Zumaran, S.L.

- la condena a Caja Madrid de devolver los saldos ejecutados.

Se prescinde de lo solicitado subsidiariamente al renunciarse a ello una vez instado el procedimiento.

Como base de su pretensión alegaba como Soluciones Industriales Tecnomeca, S.A. tenía un crédito documentado en 21 pagarés por importe de 1.603.031,07 euros, crédito que fue cedido a Caja Madrid el 8 de octubre de 2008, siendo la deudora Sistemas Forza.Todo ello con la obligación plasmada de emprender el banco todas las acciones que dimanasen de los títulos cedidos, renunciando a ejercerlas frente al cedente.

Tendriamos a continuación como el 28 de noviembre de 2008, Sistemas Forza fue declarada en concurso de acreedores (autos 622/2008) cuestión regulada en la Ley 22/2003 de 9 de julio.

Conforme al art. 21:

'... el llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos, en el pazo de un mes a contar desde el día siguiente a la publicación en el BOE del auto de declaración de concurso, conforme a lo dispuesto en el art. 23...'

Conforme al art. 85 :

'... dentro del plazo señalado en el nº 5 apartado 1 del art. 21 (1 mes desde publicación en BOE) los acreedores del concursado comunicarán a la administración concursal al existencia de sus créditos...'

Además estaria el art. 86 acerca del reconocimiento de los créditos.

Caja Madrid a la hora de identificar sus créditos frente a Sistemas Forza, S.L. (según se deduce del doc. nº 10 de la Administración Concursal) no comunicó el crédito objeto de cesión y que Zumaran, S.L. garantizaba.

Los arts. 94 / 95 LC respecto a la lista acreedora, y el articulo 96 respecto a las posibles impugnaciones al inventario y lista de acreedores, todo dentro del plazo de 10 días desde la notifiación del art. anterior.

Y como el Informe de la Administración Concursal se presentó el 7 de abril de 2010 finalizando el plazo para demandas incidentales el 17 de abril de 2010.

Y según burofax de 8 de julio de 2010, la entidad Caja Madrid 'no llevó a cabo ninguna actuación .'

Luego conforme al art. 97 de la L.C . una de las consecuencias de la falta de impugnación es el no poder plantear pretensiones de modificación, a partir del 17 de abril de 2010, la deuda desapareció.

Y habiendo desaparecido la obligación principal, desaparecian las accesorias de la principal debiendo en consecuencia rechazar el recurso de la demandada en base a sus iniciales argumentos y confirmar la sentencia de instancia con expresa imposicion de costas por ministerio legal.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general apliación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por el procurador D. Tomas Salvador Palacios en nombre y representación de Bankia S.A. contra la sentencia de 28 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de S .S. confirmando la misma, todo ello con expresa imposición de costas.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.