Sentencia Civil Nº 355/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 86/2012 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 86/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1.168/10

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 355

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

Dª. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

D. KLAUS J. ALBIEZ DOHRMANN

En la Ciudad de Granada, a dieciséis de julio de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 86/12- los autos de Juicio Ordinario nº 1.168/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Rubén representado por la procuradora Dña. Manuela Benavides Delgado y defendido por el letrado D. Santiago Benavides Delgado contra Banco Popular Español, S.A. representado por la procuradora Dña. María José Sánchez-León Fernández y defendido por el letrado D. Fernando Muñoz Lanza.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 4 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo estimar y estimo la demanda interpuesta promovido a instancia de D. Rubén representado por el Procurador de los Tribunales Dª. María Manuela Benavides Delgado contra Banco Popular Español S.A. representado por el Procurador de los Tribunales Dª. María José Sánchez-León Fernández:

1. Declarar que la nulidad del 'Contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS) bonificado doble barrera' de fecha 27 de mayo de 2008 suscrito por las partes, con recíproca restitución de las cantidades ya cargadas/abonadas en aplicación del mismo, y las que lo sean durante la tramitación del procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada cargo/abono.

2. Condenar a Banco Popular Español S.A. a estar y pasar por dicha declaración.

3. Condenar a Banco Popular Español S.A. al pago de las costas causadas.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 8 de febrero de 2012, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada, salvo el plazo para dictar sentencia.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la sentencia recurrida que se completan con los que a continuación se expresan.

PRIMERO.-El actor formuló demanda interesando la nulidad del Contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés (IRS) Bonificado con Doble Barreraque, sobre un nocional de 500.000 €, concertó el 27 de mayo de 2008 con la entidad bancaria demandada y por el que, hasta su vencimiento el 9 de julio de 2012, acordaban intercambiarse entre sí el pago de las cantidades resultantes y liquidables trimestralmente de aplicar las condiciones pactadas sobre el importe del nocional que quedó expresado. La primera barrera se situaba como techo el interés del 6'5 % y como segunda barrera el del 3'4 %, de manera que, según las condiciones particulares y con una bonificación prevista del 0'150 %, simplificadamente expresado, el actor obtendría beneficios liquidables si el euríbor se situaba en los tres meses de liquidación por encima del 3'40 % y, por el contrario, obtendría pérdidas si el interés bajaba de esa segunda barrera, que fue lo que ocurrió a partir de los seis meses del contrato, de manera que si percibió en la primera liquidación (7 de octubre de 2008) unos réditos de 191'66 € y cantidad similar en la segunda liquidación (7 de enero de 2009), a partir de entonces, como el euríbor comenzó a descender situándose por debajo del 3'40 %, las siete siguientes liquidaciones habían provocado al demandante (junio de 2008) pérdidas de 27.020'52 €, pese a que un año antes, y transcurrido el año del contrato, quiso, a la vista de la evolución de los mercados y de la acusada tendencia a la baja del Euríbor, cancelar el contrato, de lo que desistió ante el coste que suponía el tener que afrontar para ello, como precio de la cancelación anticipada, una suma próxima a los 400.000 € (doc. nº 7 de la demanda).

La entidad demandada se opuso a la demanda, negó el error en el consentimiento, la falta de información suficiente y la inexistencia de causa como motivos alternativos de la anulabilidad o nulidad radical invocada. La sentencia, acogiendo la demanda, declaró la nulidad del contrato al entender que la información facilitada al actor por parte de la entidad financiera fue defectuosa e insuficiente condenando a las partes a la recíproca restitución de las cantidades cargadas a favor de una y otra por virtud del contrato, así como de los pagos y cargos que se realicen durante la tramitación del procedimiento en consideración al contrato.

Contra la sentencia de primera instancia se alza la entidad bancaria reiterando los mismos motivos de oposición hechos valer a lo largo del procedimiento, denunciando error en la valoración de la prueba al apreciar la resolución recurrida viciado por error de consentimiento del actor, por insuficiente información y por infracción de la Doctrina legal por considerar la sentencia recurrida que el error era excusable ante la complejidad de la operación contratada.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión y por más que trate de simplificar el debate la entidad recurrente y descender a los criterios generales de la Doctrina civil recaída en torno a los llamados vicios del consentimiento por error y dolo derivados de una omisión esencial en la información sobre su objeto y sus cualidades, que la parte, de haber conocido, no habría contratado, la cuestión litigiosa, por su singularidad, exige, antes de abordar las circunstancias concurrentes del caso concreto, un análisis detallado de la naturaleza de este contrato, en su consideración como producto financiero, complejo y de riesgo, así como de la garantía que, en orden a su contratación y desde la exigencia de una completa información y formada opinión, impone nuestro ordenamiento jurídico a las entidades financieras y cuyo incumplimiento, apreciado en la mayoría de los numerosísimos asuntos resueltos en esta materia por las diferentes Audiencias Provinciales, determinó, de manera prácticamente unánime, la nulidad de esta clase de contratos en prácticamente todas sus variedades y con todas las entidades de crédito, sin excepción, cuya contratación del producto swapfue objeto de enjuiciamiento. Ahora bien, partiendo de esta premisa o, lo que es igual, de que se está ante un contrato complejo donde el incumplimiento por la entidad financiera de una serie de obligaciones en materia de transparencia, diligencia e información sobre las características, los riesgos y las consecuencias del contrato, pueden provocar en el cliente un consentimiento no suficientemente informado y viciado por error que será necesario analizar en cada caso concreto desde la particularidad de la relación contractual que se enjuicia y de sus circunstancias concurrentes, a los efectos de determinar en cada situación examinadas sus consecuencias y efectos jurídicos. Así lo señalaba la S.A.P. de Valencia (Sec. 9ª) de 23 de febrero de 2012 al indicar: 'no todos los procesos de contratación origen de un ulterior litigio responden a unos mismos condicionantes determinantes de una solución única y general, dado que será procedente examinar en cada caso la fecha en que tuvo lugar la celebración del contrato (para determinar la normativa aplicable), los caracteres o perfil del inversor, la información ofrecida y los términos en que se plasma la relación contractual, con el fin de valorar si medió o no vicio de consentimiento determinante de la nulidad que se pretende en este tipo de procesos.'.

Llegados a este punto, momento es de señalar que el Contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés (IRS- Interest Rate Swap-), conocido en su neologismo principalmente como Swap(permuta o intercambio), se definía, entre otras por la S.A.P. de Madrid (Sec. 18ª) de 5 de marzo de 2012 , citando la de 6 de octubre de 2010 de Valencia, como 'un instrumento financiero concertado con la finalidad de protegerse el cliente de las subidas que pueden acarrear los tipos de interés de aplicación a sus operaciones de pasivo y por tanto se trata de un mecanismo para estabilizar en la medida de lo posible sus costes financieros; intercambiándose con la entidad financiera cuotas de tipo de interés referencial a aplicar sobre un importe no real, por eso llamado nocional, de tal forma que en caso de subida del tipo referencial y por ende de incremento del coste financiero de las operaciones de pasivo del cliente viene cubierto por el abono que le efectúa la entidad financiera y caso de bajada de tal tipo de interés (por ende, menor coste financiero en operaciones de pasivo) el cliente debe abonar aquello que no ha devengado en su coste financiero a la entidad con la que contrata el mentado negocio, de tal forma que finalmente por tal vía puede el cliente hacerse una previsión de estabilidad de sus costes financieros.'.

Más técnicamente, desde el Contrato Marco de Operaciones Financieras de la Asociación Española de Banca Privada(CMOF, 2009), se define como 'aquella operación por la cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un período de duración acordado.

Aunque el Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) de la AEB y la Directiva 48/2006, denominan «permutas» a los swaps, los swaps no son permutas en el sentido pensado por el Código Civil ( art. 1.538 CC ) que contrapone sistemáticamente «cosa» a «dinero», sino negocios conmutativos de la clase «do ut des»'(sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de la Palma de Gran Canaria).

Se considera así, por la Doctrina científica, como un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte en cuanto que, según los tipos referenciales pactados y aplicados sobre el importe nocional, determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente) . Tiene, por ello, un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo de interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros. Esta operación si bien atípica, es válida al amparo del artículo 1.255 del Código Civil y desde luego, aunque persiga cierta cobertura, garantía o blindaje en los riesgos financiaros que entrañan los negocios jurídicos bancarios supeditados a las fluctuaciones de los mercados en las operaciones de larga duración sujetas a intereses variables, no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, aunque su finalidad principal, en contrataciones no meramente especulativas, sea la de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros.

En definitiva, un contrato atípico y lícito en el que las dos partes acuerdan intercambiarse los flujos de los tipos de interés en determinadas fechas ( S.A.P. Madrid, Sec. 20ª, de 9 de mayo de 2012 ). Importado del sistema jurídico anglosajón e incluso recomendado desde la política financiera comunitaria y nacional que instan a los bancos a ofrecer este tipo de productos (R.D.L. 2/2003, de 25 de abril) que den cobertura a sus clientes frente a las variaciones de tipos de interés y la inflación, en salvaguarda de ellos y de sus propios clientes en prevención de una eventual morosidad en clientes con operaciones de larga duración y elevado endeudamiento o inversión económica, pero al mismo tiempo a un exigente control de información al cliente al tiempo de su contratación, sea con carácter especulativo y desvinculado de todo endeudamiento previo con amortización a plazos dependiente en sus cuotas de la fluctuación de los intereses, como de garantía y límite de esas oscilaciones, pues tanto en uno como en otros, pero desde objetivos distintos, estos contratos de permuta de tipo de interés consisten, en palabras de la S.A.P. Girona de 8 de marzo de 2012 , en 'intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés aunque, en sentido estricto, no son tales (no hay préstamo de capital), limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, más simplemente, a liquidar periódicamente los resultados mediante compensación a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa', y que, en cuanto entraña un riesgo para quien lo concierta, obliga a las entidades bancarias a asegurar una información completa, comprensible y suficiente al venir conceptuada como negocio complejo, tanto en la Normativa MiFiD a la que luego se aludirá, como por el propio Banco de España y su Servicio Jurídico en respuesta a distintas reclamaciones generadas por sus polémicas o inesperadas consecuencias económicas.

Producto de riesgo tanto persiga fines especulativos como de cobertura toda vez que, como acierta a expresar la S.A.P. de Barcelona (Sec. 15ª) de 26 de abril de 2012 , 'el swap sobre tipos de interés reúne los requisitos con que la doctrina caracteriza los contratos aleatorios: la indeterminación inicial del resultado; la dependencia definitiva del mismo de circunstancias aleatorias que lo hacen incierto; y la voluntariedad de las partes al asumir ese riesgo. A diferencia de los contratos conmutativos, en los que cada parte sabe desde su perfección el contenido de cada prestación, en los contratos aleatorios las partes quedan expuestas desde su perfección a unos resultados (positivos o negativos) que sólo son verificables cuando se produce el evento previsto, en nuestro caso: el tipo aplicable a la fecha convenida de cada liquidación periódica. Por eso, como se ha afirmado en la doctrina, el swap sobre tipos de interés encierra una apuesta bilateral, ya que las dos partes quedan obligadas desde que se confirma la operación de swap, pero sólo una de ellas ejecutará su prestación en cada liquidación periódica según el resultado del cálculo que corresponda a dicha liquidación.'.

Dicho de otro modo, lo que caracteriza y, a su vez, constituye el problema de estos instrumentos financieros es que se opera a futuro, es decir, se juega con la incertidumbre o riesgo de que se produzca una alteración brusca del subyacente que viene a garantizar las operaciones y que, producida la alteración, el cliente se encuentre con que un contrato que inicialmente vendría a cubrirle de oscilaciones de tipos de interés que le perjudicarían en el futuro se convierta, dice la S.A.P. de Vizcaya (Sec. 4ª) de 4 de abril de 2012 , 'en un coste pues, producida la alteración, es él quien se ve abocado a hacer abonos al banco y no, como suele ocurrir al inicio, era el banco el que venía haciendo abonos cubriendo las oscilaciones al alza de los tipos de interés.'.

TERCERO.-Sentado ello, si desde la perspectiva de la anulabilidad del contrato por error en la formación y prestación del consentimiento es conocida la línea jurisprudencial (por todas, SSTS de 12 de noviembre de 2004 o 22 de mayo de 2006 ) de entender que será necesario que el error sea esencial por carecer la cosa o su objeto de las cualidades y prestaciones esperadas, lo decisivo será el determinar si la información que la entidad bancaria facilitó al actor fue realmente la que estaba obligada a facilitarle, atendida la incidencia que en el caso ha tenido la llamada normativa o espacio MiFiD, procedente de la Directiva 2.004/39 e incorporada al ordenamiento español por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, del Mercado de Valores y fue desarrollada por R.D. 217/2008, de 15 de febrero, que impone al banco que ofrece un producto como el contratado unos específicos deberes de información al estar incluido el contrato de permuta de tipos de interés (clip o swap) expresamente en el ámbito de aplicación de la Ley del Mercado de Valores (LMV), como resulta de su art. 2 .

El alcance de esa obligación de información para el banco, como derecho del cliente, se desarrolla en el art. 79-bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , al establecer en su apartado 2 que toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa, señalando en su apartado 3 que 'a los clientes, incluidos los potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. (...) Esta información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. (...) y 7. ... deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá.'.

A mayor abundamiento, el Reglamento 271/2008, de 15 de febrero, sobre el Régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el R.D. 1.309/2005, de 4 de noviembre, en vigor a la fecha del contrato de autos, en su art. 73 señala que 'A los efectos de lo dispuesto en el articulo 79- bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos Inherentes al producto o el servicio de Inversión ofertado o demandado.'.

Riesgo que en el caso de los swapssupone, en palabras de la S.A.P. de Vizcaya (Sec. 4ª) de 4 de abril de 2012 , 'poner el acento en la información que el Banco facilita al cliente sobre el riesgo que asume al contratar un producto como el que nos ocupa; es decir, hacer saber al cliente y que éste comprenda que no está contratando un seguro de tipo de interés en que, mediante el abono de una prima, siempre verá cubierto un determinado tipo de interés de cualquier oscilación que se pueda producir en el mercado. Se trata de un producto que en definitiva viene a establecer un sistema por el que, en base a unos cálculos de futura evolución de los tipos, se decide la cobertura bien al alza bien a la baja de los tipos de interés y que, caso de que la evolución ulterior de los tipos no coincida con la previsión contractual, puede entrañar para el cliente, aquí demandante, pérdidas en la operación de las que deberá rembolsar al Banco.'.

CUARTO.-Como señalaba la muy documentada S.A.P. de Huelva (Sec. 1ª) de 25 de abril de 2012 , con cita en la pionera S.A.P. de Jaén (Sec. 3ª) de 27 de marzo de 2009 , el derecho a la información en el sistema bancario, en relación a la posibilidad, como en el caso de autos, de anulación del contrato por incumplimiento de ese deber determinante del error y vicio en el consentimiento prestado, exige partir de que tanto el derecho del cliente a ser realmente informado como la propia tutela que le ha de dispensar la obligada transparencia bancaria resultan básicas para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario en protección de los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible. El art. 79 de la LMV, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios. El posterior R.D. 629/1993 lo concretó, aún más, desarrollando un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquel de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva'( art.5.3). Esta normativa, ya derogada, se ha mantenido en la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , en transposición de la tan citada Directiva MiFiD ( Markets in Financial Instruments Directive) 2006/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, que alteró la legislación española precedente sobre Mercado de Valores introduciendo, en su protección, la distinción entre dientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros, introdujo el art. 79 .bis, antes transcrito, los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'.

En aras a esta protección el desarrollo normativo ha sido, pues, exhaustivo en los últimos años y de nada serviría que su omisión, su sistemático incumplimiento, la captación de clientes y la contratación realizada sin la obligada información no permitiera al ordenamiento jurídico reaccionar con la nulidad del contrato amparando a quien se ve envuelto en unos riesgos y endeudamientos que no tenía, al expresar su consentimiento, conocimiento de que realmente los asumía.

En la misma línea ha ahondado el ya citado Reglamento 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, en los puntos más relevantes sobre la obligación de informar insistiendo, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (arts. 60 y ss ., en especial el 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros), en aras a que el cliente haya, necesariamente, de |conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. Deber informativo reforzado, desarrollado y especificado aún más, en su trascendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas, al exigir como norma general la suficiencia de la información, la antelación suficiente en su práctica y, expresamente tratándose de productos financieros, 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos de los mismos'(art. 64). En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Y, es más, si la información contiene datos sobre resultados futuros, el artículo 60.5 impone que 'se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos'.

Por otro lado, dependiendo el rigor y alcance de la información y reglas de conducta del perfil del cliente, si este es minorista y se trata de una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, tal circunstancia obliga a la entidad en la fase informativa a practicar el llamado test de conveniencia (conforme al art. 73 del R.D. 218/2008 ) para comprobar que el cliente conozca y comprenda, en los términos expuestos, la operación a suscribir.

QUINTO.-Centrada así la cuestión, establecidas las bases normativas de la obligada información en orden a la nulidad del contrato, que es presupuesto de un consentimiento previo e informado, que es deber del banco, ya que, en palabras de la S.A.P. de Las Palmas (Sec. 5ª) de 30 de marzo de 2012 , 'no existe un correlativo deber por el cliente de informarse',aunque no hay duda que su negligencia pudiera condicionar el requisito de la excusabilidad en el error, procede traer a colofón la Sentencia de la Corte Federal Alemana de 22 de marzo de 2011 que no solo califica el contrato de permuta financiero como de 'negocio arriesgado'o de 'apuesta especulativa', sino que apunta como la clave de la cuestión la posición de desequilibrio entre las partes contratantes al indicar que 'El banco debe informar claramente al cliente de que el perfil de riesgo/oportunidades entre los participantes de la apuesta de tipos de interés no es equilibrado... También deberá garantizar, en el caso de un producto tan complejo, que el cliente tenga sustancialmente la misma información y el mismo conocimiento que su banco asesor con respecto al riesgo del negocio, dado que sólo así le es posible adoptar una decisión autorresponsable sobre si quiere aceptar la apuesta de tipo de interés que se ofrece... Los beneficios de una parte constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la demandada, como banco asesor, se encuentra en un grave conflicto de intereses'.

Esta sentencia del Tribunal alemán, que cita la S.A.P. de Barcelona (Sec. 1ª) de 13 de diciembre de 2011 , condenó al banco a indemnizar al cliente por un swapescalonado de intereses ( spread ladder swap), y como razón fundamental se basa en el hecho de que si en el momento de la contratación tenía un valor de mercado negativo por no revelar el banco al cliente el 'serio conflicto de interés', que no se elimina por la circunstancia de que el banco no obtenga un resultado simétrico al del cliente sino una comisión de intermediación, por tener concertada una cobertura dinámica (o flotante en función del neto de operaciones con sus clientes) con otros operadores del mercado. Afirmaba así esta sentencia que no es que el banco deba revelar que obtiene un beneficio cuando vende un producto, lo que es obvio, sino que debe revelar que estructura el producto en perjuicio del cliente para cubrir su propio riesgo lo que sucede, como aquí con el swapde inflación, cuando el producto tiene un valor inicial de mercado negativo.

Sobre este conflicto, son muchas las sentencias de Audiencias Provinciales (por todas, la de Valladolid, Sec. 1ª, de 9 de marzo de 2012 ) que admiten como riesgo que puede condicionar el que la información facilitada, que empaña la exigencia de especial diligencia para dar al cliente de forma completa, veraz y exhaustiva el hecho de que a la entidad bancaria no le es exigible la fidelidad a que aludía la destacada sentencia de la A.P. de Jaén antes citada y que sirve a modo de 'prognosis más o menos fiable de futuro configura el riesgo propio de la operación y está en directa conexión, por tanto, con la nota de aleatoriedad de este tipo de contrato'. De ahí que concluyan un abundante grupo de sentencias de Audiencias Provinciales que la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta del banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas satisface o no su interés. Obviamente, no puede pretenderse de la entidad bancaria una información de la previsión de futuro del comportamiento de los tipos de interés acertada a ultranza sino, como exponía el citado Decreto de 1993, en el ordinal 3 del art. 5 del Anexo, 'razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' o, como exige el art. 60.5 del R.D. 217/2.008 , si la información contiene datos sobre resultados futuros, 'se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos'.

SEXTO.-Pues bien, la recurrente viene a sostener lo contrario y ataca en apelación la sentencia y la apreciación del error de consentimiento que declaraba la resolución recurrida desde la base de una equivocada valoración probatoria, donde se reprocha al juzgador que haya hecho primar la versión interesada del demandante para liberarse de las obligaciones bancarias asumidas con el contrato a pretexto de una falta de información que considera que fue minuciosa, personal y completa, acorde con la formación intelectual de un profesional de la medicina que regente una acreditada clínica oftalmológica y que reconoció en juicio haberse valido de los servicios de su asesora financiera a la que consultó las bondades y riesgos del producto ofertado y luego aceptado.

Niega, contra la conclusión distinta alcanzada por el juzgador de instancia, que no se le advirtiera de los riesgos de bajada, ni de los riesgos asociados, asegurando, conforme a la declaración del representante del banco, que llevó personalmente la gestión precontractual y contractual en la suscripción del producto, y se remite a la propia letra y condiciones del contrato para defender que el actor estuvo enterado y comprendía esos riesgos, así como que tuvo conocimiento completo de la posibilidad y derecho de cancelación, como de hecho intentó, al iniciarse la bajada del euríbor y que, por las propias condiciones y variables que prevé el producto, era imposible saber con exactitud la cifra exacta que en un momento futuro podía suponer el coste de cancelación, para terminar resaltando en su recurso que, aún siendo el apelado un cliente de perfil no experto o sólo con experiencia en productos financieros no complejos (doc. 2 de la demanda), estuvo asesorado por profesionales de su confianza.

SÉPTIMO.-Ciertamente, como señalaba la A.P. de Burgos (Sec. 3ª) de 19 de mayo de 2011, a la hora de examinar desde el prisma de la nulidad del contrato el vicio por error en su prestación 'no basta valorar sólo la complejidad del contenido del contrato sino especialmente también las condiciones de quien contrata el producto o el conocimiento que el cliente tenga de estas operaciones, su perfil, así como sus necesidades y motivaciones para contratar un swap', con la dificultad, añadía la misma Audiencia Provincial en sentencia de su Sec. 2ª de 15 de marzo de 2012, de que, si bien 'la carga de la prueba sobre la información del producto recae sobre la entidad bancaria que lo ofrece, pero por otro lado la acreditación de la causa de nulidad: error, corresponde a la parte actora y el error ha de ser además inexcusable.'.

Como decíamos en nuestra Sentencia de 31 de marzo de 2010 (Rollo nº 606/09 ), 'la Doctrina de los vicios de la voluntad en los contratos ha de analizarse desde la base de que el consentimiento es presupuesto esencial del contrato y que este debe corresponderse con una voluntad libremente emitida, y sin defecto, con la consecuencia jurídica, decía la STS de 10 de septiembre de 1996 , es que si ese defecto proviene de una equivocada información acerca de aquello sobre lo que se contrata y sobre las cualidades del objeto contractual, ello supondrá, entonces, no la inexistencia del consentimiento sino el error como vicio del consentimiento con el efecto de provocar la nulidad del contrato si, como aquí se alega, el dolo empleado como mecanismo de engaño hubiera llevado a la parte actora a adquirir aquello que no estaba en su voluntad contratar (vid STS de 13 de diciembre de 2000 ), lo que, como bien señalaba la sentencia apelada, ha de venir precedido de una prueba plena, suficientemente acreditado por el que lo alega, sin que quepan conjeturas ni deducciones insidiosas ( STS de 22 de junio de 1994 ) sino demostrado de manera cumplida ( SSTS de 6 de febrero de 1998 y 19 de julio de 2006 ) e inequívocamente ( STS de 29 de diciembre de 1999 ) al necesitar de una prueba irrefutable, ya que el consentimiento se presume libre ( STS de 21 de octubre de 2005 ).'.

En palabras de la STS de 17 de julio de 2006 , se trata de determinar, además, si el contrato celebrado es válido y eficaz o, por el contrario, carece de toda validez y eficacia por ser nulo el consentimiento contractual prestado al estar viciado por un error esencial y excusable, y más concretamente, el determinar, en palabras de la STS de 19 de julio de 2006 , si existió dolo grave en la conducta de la demandada.

En definitiva, es sabido que el error para ser invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente sobre aquella que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de este ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y de 12 de noviembre de 2004 ); y por otra parte, es necesario que el error sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 , de 12 de julio de 2002 , de 12 de noviembre de 2004 , de 24 de enero de 2003 y de 17 de febrero de 2005 ).

Por su parte, el dolo civil, que desde la perspectiva de la reserva de información o incumplimiento del deber de informar y cerciorarse de que el cliente ha tomada cabal conocimiento del riesgo que asume por tratarse de un contrato bancario de esa naturaleza, exige la concurrencia de dos requisitos: el empleo de maquinaciones engañosas a modo de conducta insidiosa del agente que puede consistir tanto en una actuación positiva como en una abstención u omisión, y la inducción que tal comportamiento ejerce en la voluntad de la otra parte para determinarle a realizar el negocio que de otra forma no hubiera realizado, requiriendo, dice la STS de 22 de enero de 1988 , puesto que el dolo no se presume y debe ser acreditado por quien lo alega, que no esté basado en meras conjeturas o deducciones sino probando cumplidamente que la voluntad del declarante quedó viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia que, además, ha de ser grave para anular el contrato, y desde luego, que no haya sido causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes. La STS de 5 de mayo de 2009 advierte, a su vez, que la apreciación del dolo no exige un especial ánimo de perjudicar con el negocio bastando el propósito de inducir a la contraparte a realizar la declaración viciada al crear una falsa representación de la realidad, al ocultar o no advertir, debidamente, hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato (entre otras, las SSTS de 29 de marzo y 5 de octubre de 1994 , de 15 de junio de 1995 , 19 de julio y 30 de septiembre de 1996 , 23 de julio de 1998 , 19 de julio y 11 de diciembre de 2006 , 11 de julio de 2007 y 26 de marzo de 2009 ), pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar ( SS. de 11 de mayo de 1993 , 11 de junio de 2003 , 19 de julio y 11 de diciembre de 2006 , 3 y 11 de julio de 2007 y 26 de marzo de 2009 ).

OCTAVO.-En el caso de autos es claro que no se está ante una verdadera maquinación y no desconoce, tampoco, este Tribunal la Doctrina general plasmada por la STS de 21 de mayo de 2007 , con cita en la de 8 de febrero de 1993 , que los avatares posteriores y ajenos a las partes 'no vicia el consentimiento, y también que por más que sea la ingenuidaddel contrato la mala fe de la otra parte contratante no elimina la existencia del dolo empleado contra ella, y así lo proclamaba la STS de 15 de julio de 1987 y lo recuerda la STS de 5 de mayo de 2009 , con cita en las precedentes de 11 de julio de 2007 y 26 de marzo de 2009 .'. Pues bien, tal Doctrina no puede ser aplicable a los contratos bancarios de riesgo y con tintes de aleatoriedad, pues la legislación lo que quiere, y así se ha venido exponiendo en los fundamentos anteriores, es, precisamente, que ese futuro incierto y sus consecuencias sean comprendidos cumplidamente al tiempo de formalizar el consentimiento pues, en estos casos, los criterios generales de la excusabilidad ceden en este tipo de contratos bancarios complejos y de riesgo. La STS de 24 de enero de 2003 , con cita en la de 6 de noviembre de 1996 , recordando que 'la doctrina y la jurisprudencia vienen reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si esta recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado[léase 'asesor'], o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia', pero sin olvidar, aún teniendo en cuenta que nuestro Tribunal Supremo, en la sentencia de 13 de febrero de 2007 , ofrece de nuevo varios criterios de medición e interpretación del error y de su excusabilidad, que, en ningún caso, el error puede aprovechar a la parte que lo ha provocado trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración ( sentencias, entre otras, de 4 de enero de 1982 , 6 de febrero de 1998 , 30 de septiembre de 1999 , 26 de julio y 20 de diciembre de 2000 , 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ; S.A.P. de Asturias, Sec. 5ª, de 16 de mayo de 2012 ; S.A.P. de Valladolid, Sec. 1ª, de 9 de marzo de 2012 ; o S.A.P. de Ciudad Real, Sec. 1ª, de 20 de abril de 2012 ).

Es precisamente sobre este extremo donde los criterios de las Audiencias Provinciales discrepan, unas veces primando el carácter de profesional frente al mero usuario o consumidor bancario para medir esa excusabilidad, otras acentuando la propia falta de diligencia más que la falta de información para, desde arquetipos de la Doctrina general de los contratos, rechazar acciones de nulidad cuando las fluctuaciones del mercado, son los determinantes del arrepentimiento del contrato y voluntad de eludir el riesgo de cobertura o especulativo asumido apartándose del mismo y tratando de evitar sus consecuencias desde acciones de nulidad o ineficacia contractual.

En este sentido y desde estos criterios se pronuncian, rechazando la acción de nulidad, algunas Secciones, no todas, focalizadas en las grandes Audiencias de Madrid, Barcelona y Valencia y, esporádicamente y por supuestos muy concretos, otras Audiencias Provinciales. Ejemplo de ello son las SS.A.P. de Madrid (Sec. 13ª) de 14 de febrero de 2012 y ( Sec. 18ª) de 5 de marzo y 21 de mayo de 2012 ; la S.A.P. de Valencia (Sec. 9ª) de 23 de febrero de 2012 ; las SS.A.P. de Barcelona (Sec. 13ª) de 14 y 28 de febrero de 2012 , y ( Sec. 15ª) de 22 de marzo de 2012 .

En sentido contrario y de forma mayoritaria vinieron a resolver los contratos por falta adecuada de información, no imputable a falta de diligencia de la parte actora sino por incumplimiento de los deberes normativos de información completa y razonable, la inmensa mayoría de las Audiencias Provinciales, decidiendo estimar la demanda de nulidad basada en falta o vicio del consentimiento prestado.

Así, la SAP de Baleares (Sec. 3ª) de 26 de marzo de 2012, como antes habían hecho las Secciones 4ª y 5 ª de la misma Audiencia, vuelve a resaltar que la información relevante en esta clase de contratos 'es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial ya que sólo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta del banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas satisface o no su interés. Obviamente, no puede pretenderse de la entidad bancaria una información de la previsión de futuro del comportamiento de los tipos de interés acertada a ultranza sino como exponía el citado Decreto de 1993, en el ordinal 3 del artículo 5 del Anexo, «razonablemente justificada o basada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos» o, como exige el artículo 60.5 del Real Decreto 217/2008 , si la información contiene datos sobre resultados futuros, «se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos.»', añadiendo esta sentencia, que sirve así de respuesta a uno de los submotivos del recurso, que el sólo hecho de firmar el contrato de conformidad, o su lectura, no implica que las demandantes pudieran conocer la extensión de los riesgos que asumían, por más que la mecánica de aplicación pudiera parecer más o menos sencilla. Y ello, como ya se ha dicho, porque el banco estaba obligado al plus de información, que le reprocha la sentencia recurrida y que la apelante no acredita haber observado en el caso 'sub iudice'ofreciendo una información completa sobre el contenido del producto, sus consecuencias, posibles riesgos y modo de proceder a la cancelación que se ofrecía al cliente. Y esa ausencia de información afectó al elementos fundamentales del contrato propiciando, además, un fuerte desequilibrio entre las posiciones de una y otra parte, y si bien en las condiciones generales y particulares del contrato al que se remite la apelante y en el que se expresa, en su clausulado, que las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos, ello no deja de ser una cláusula de estilo ya que, entre otras cosas, no se explica al cliente las consecuencias de la evolución de los intereses.

En el caso de autos basta remitirse a las declaraciones de los protagonistas del contrato para comprender que se contrata un producto ofertado a iniciativa de la misma demandada, en competencia con otra entidad que ya lo había ofrecido y con la que el actor mantenía un importante endeudamiento bajo modalidad y garantías de hipotecas y que le fue presentado como un producto diseñado para mitigar el riesgo de los movimientos de los tipos de interés de una parte o del total del endeudamiento personal y comercial derivado de su actividad, explicando desde el simplista planteamiento de que el cliente cobraría o pagaría en cada liquidación según el euríbor alcanzase o no determinados porcentajes.

Esto es, se partía de una previsión falsa de que sólo si el euríbor, situado por entonces en torno al 4'5 %, descendía por debajo del tipo del 3'4 % el cliente pagaría, lo que en las conversaciones, como se reconoce en la testifical del representante del banco, se consideraba tan altamente improbable que determinó la contratación del producto en aras a resguardarse en lo que consideró, por la información recibida, que era una simple medida de protección frente a una tendencia alcista en los tipos de interés, pero cuando en, en realidad, las previsiones de los mercados señalaban lo contrario. Ejemplos de esta errónea y evitable información, que fue la facilitada al Sr. Rubén , y así se ha admitido y es de apreciar a la vista del interrogatorio de la parte ahora apelante, encontramos, como criterio de nulidad en la Sentencia de la A.P. de Madrid (Sec. 13ª) de 14 de febrero de 2012 , indicando que '[la entidad bancaria] omitió las previsiones de que disponía sobre la remisión de las tensiones inflacionistas en el cuarto trimestre del año 2008 y anualidades siguientes, lo que inevitablemente abocaría a la demandante a efectuar desembolsos desde la primera liquidación, como así ocurrió el 31 de marzo de 2009, mientras que la demandada tenía asegurada la ganancia, rompiendo la igualdad y reciprocidad del contrato, que perdía una de sus notas características, cual es la aleatoriedad, al no depender ya los abonos o desembolsos de las partes de un acontecimiento incierto.

Aleatoriedad-continúa diciendo esta sentencia- ' como uno de los caracteres que distingue al contrato de permuta financiera, que luego la prueba practicada en el procedimiento ha revelado inexistente por desaparecer la indeterminación del resultado económico, que en alto grado de probabilidad ya conocía el BBVA, mas aunque así no se hubiera producido, la ocultación de tal dato a[los demandantes] , ya en sí misma impidió que ésta adoptara una decisión acorde a sus intereses y pudiera emitir un consentimiento bien informado sobre los riesgos que asumía con la suscripción del contrato.'.

NOVENO.-Por otro lado, la falta de la exigida información previa de las causas que permitían una cancelación anticipada del contrato y, sobre todo, sobre la forma de calcularlo, en referencia al coste asociado a ello y a otros indicios o pormenores, ha sido considerada como uno de los supuestos que conlleva bien la nulidad de la cláusula o la del contrato en su integridad, entre otras en las sentencias dictadas los días 13 de septiembre y 20 de octubre de 2011 por las Secciones decimocuarta y vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid . En el caso que nos ocupa, el propio contrato en la estipulación 4ª, y parece que por reenvío a la cláusula segunda, se limita a señalar que en caso de cancelación anticipada, sea a instancias del banco o a voluntad del cliente, 'el banco procederá a repercutir al cliente el importe que resulte de los cálculos que se tengan que efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada de la operación IRS Bonificado Doble Barrera.'.

En idéntico sentido la también S.A.P. de Madrid (Sec. 9ª) de 20 de abril de 2012 basó la nulidad en la falta de información de los riesgos reales de la operación pues ni se mencionan en ningún momento las consecuencias desfavorables que se podrían derivar para el cliente por entender, dentro del atractivo de su oferta, como muy remota y, sin embargo, se insiste únicamente por el agente [bancario] en que lo que se pretende es que el cliente siga ganando, come si la reestructuración del mercado no implicase riesgo. Y en la la S.A.P. de Sevilla (Sec. 6ª) de 22 de noviembre de 2011 , tras volver a destacar que la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable sobre comportamiento futuro del tipo variable referencial, señala que 'Sólo así el cliente puede valorar «con conocimiento de causa» si la oferta del banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface o no a su interés.

Simplemente,añade esta sentencia, no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento, a ciegas, fiado en la buena fe del banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información mientras que el banco sí la posee.'.

En la S.A.P. de Badajoz (Sec. 2ª) de 18 de noviembre de 2011 , también aplicable al caso de autos, se anuló el contrato por no considerar 'acreditado que la información previa ofrecida por la entidad bancaria, a través de quienes comercializaban el producto financiero, supliera las omisiones y cláusulas ambiguas e inespecíficas del contrato ya analizado, tampoco puede sostenerse: ni que los actores tuvieran los conocimientos adecuados en el ámbito financiero para comprender en toda su extensión los riesgos que se asumían por la forma de hacer las liquidaciones, ni que tuvieran información adecuada sobre la previsible evolución del mercado de los tipos de interés. ... El producto de gestión de riesgos financieros,continúa diciendo esta Sección, por su propia naturaleza, exige una información precisa, completa y sobre todo expositiva de los riesgos que suponía su contratación precisamente a finales del año 2007[en el caso que nos ocupa, mayo de 2008] y, precisamente, también, con vigencia de varios años, cuando en el contrato se habla de 'cierto riesgo', mientras que en la realidad de finales del año 2007 era que la previsión apuntaba más a una bajada de tipo de interés que a una subida.

Ello supone,concluye esta sentencia, que lo que había no era un «cierto riesgo», sino un riesgo real de que el producto financiero contratado perjudicase a la parte demandante. Sobre todo, lo previsible era que el pretendido equilibrio contractual entre el que paga y el que debe de cobrar se rompiera, como así ocurrió, a favor de la entidad bancaria y, además, que se rompiera en breves fechas y prueba de ello es que al año y medio del inicio de los efectos del contrato-a los seis meses en el caso que enjuiciamos- los tipos de interés bajan más de 2 puntos porcentuales (véase liquidación entre enero 2008 y abril 2009) y que las liquidaciones fueron ya siempre favorables al banco en cantidades muy elevadas (más de 3.000 €), frente a la que había sido favorable al demandante por escasos importes: 169 €; 35 €; 95'45 €; 353'53 €; 154'06 €.'.

El mismo reproche señalaba la ya citada sentencia de la A.P. de Huelva de 25 de abril de 2012 , resaltando que, según el informe aportado 'del Servicio de Estudios del BBVA de fecha de Octubre 2007 que, para el año 2008, los técnicos de dicho Servicio preveían un nivel de crecimiento del 2% anual para las economías del contexto europeo -cuando para el 2007 se habían registrado crecimientos en torno al 3'8/4%-, en virtud de la desaceleración producida a partir del último trimestre 2007. Añadía que «este entorno exterior más adverso se verá mitigado por unos tipos de interés más bajos. El euríbor a 12 meses se situará, al finalizar 2008, en 3'9%, 0'75 % puntos porcentuales por debajo de lo estimado previamente».

De tal forma que la eventualidad de una bajada de dicho indicador, no constituía un hecho incierto, sino previsible a la vista de la evolución negativa que se percibía como segura en la economía europea para el año 2008 y también para el 2009, frente al cual se consideraba tal rebaja de los tipos, y que tal rebaja se acentuaría conforme igualmente se reducía el nivel cíe crecimiento de la economía europea, que alcanzó su máxima contracción, precisamente, en el año 2009. Tan es así, que el índice del euríbor descendió hasta un 1 % en julio de dicho año.'.

DÉCIMO.-Sobre esa misma línea de previsión o tendencia conocida a la fecha del contrato litigioso se informó en juicio por el perito de la parte actora al ratificar su informe y, a mayor abundamiento, en base a los mismos y, sobre todo, la acusada desinformación en orden a cláusulas y efectos tan decisivos sobre el coste real en la posibilidad contemplada de cancelación ofrecida para el supuesto de no cumplirse las previsiones de protección que determinó la contratación, disipadas pocos meses después al ver el actor cómo se desvanecían los mismos y se disparaba su saldo deudor con liquidaciones de la gravedad e intensidad económicas de las relacionadas en la demanda, con pérdidas próximas a los 20.000 € en un solo año, se ha apreciado en la práctica totalidad de las sentencias dictadas.

Así, la S.A.P. de Cuenca de 16 de abril de 2012 señalaba que 'Los Tribunales vienen considerando que hacer simplemente mención el banco en el contrato al precio de mercado (como ha ocurrido en el caso que nos ocupa), supone ocultar a los clientes la manera de saber aproximadamente el coste de la cancelación anticipada de sus productos bajo una expresión oscura, indeterminada, pese a tener perfectamente fijado el mecanismo o fórmula para su cálculo, y en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 07.02.2012 ; habiéndose también indicado por los Tribunales que la simple mención en el contrato a las condiciones, situación de mercado (que también se usa en el caso que analizamos; véase el folio 40 de los autos), es una expresión inconcreta con la misma consecuencia de ocultación antes indicada, (y en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1ª, de 14.02.2012 ).'.

El mismo criterio lo aplica la S.A.P. de Las Palmas (Sec. 5ª) de 30 de marzo de 2012 o la S.A.P. de Ávila de 4 de mayo de 2012 , señalando la primera que tal cláusula indeterminada y oscura genera incertidumbre ya que no se indica cuál es la 'forma objetiva'de determinar los precios de mercado y qué referencias se habrían de tomar para establecer los precios de mercado. Y no sólo no consta información alguna al respecto, sino que tampoco se ofrecieron al cliente diversos supuestos sobre los efectos derivados de su inversión, a modo de ejemplo (qué beneficio le reportaría un incremento significativo de los tipos de interés o qué perjuicio le supondría una reducción relevante). Así ocurrió, también, aún desde versiones no conciliables entre las partes vertidas en el acto del juicio en el caso de autos, ya que se admitió llanamente que esa desinformación en el tema de la cancelación se entendía por entonces imposible, como también que el euríbor, durante los cuatro años de contrato, pudiera bajar por debajo de la barrera que beneficiaba al banco (3'40 %).

En términos más generales, la S.A.P. de Álava (Sec. 1ª) de 21 de noviembre de 2011 acentúa el espectro de la desinformación contractual que acompaña de modo casi intencionado, destacando que las cláusulas de este contrato 'no son de fácil comprensión. Su extensión, la subordinación de las largas oraciones y la introducción de elementos financieros la dificultan. Además contienen conceptos jurídicos y económicos que no son de uso habitual ni de fácil entendimiento. Al respecto hemos dicho[continúa diciendo esta sentencia] en nuestra SAP 143/2009 Álava (Sec. 1ª) de 7 de abril de 2009 , analizando un contrato de intercambio de intereses (CLIP de interés), o en la SAP 217/11 (Sec. 1ª) Álava de 14 de abril de 2011 , que esta clase de operaciones, que un swap no es de fácil comprensión, ya que «los expertos definen este tipo de contratos como propios de la ingeniería financiera, propios de grandes empresas, son contratos especulativos y de inversión, con un tremendo riesgo».'.

UNDÉCIMO.-Se está, pues, ante una información deficiente e insuficiente e, incluso, errónea en las previsiones que el banco debía conocer. No es fácil entender el incremento buscado por tantas entidades bancarias y de ahorro en relación a las distintas variables del sistema swapde interés variable durante los años de su apogeo, 2007 y 2008, si no es desde la ocultada previsión de sorprender al cliente y obtener unos rendimientos que cuando favorecían a este eran de escasa entidad, y así se comprueba sin dificultad en el caso de autos donde, sobre un nocional de 500.000 €, las dos únicas liquidaciones positivas que obtuvo al inicio del contrato no llegaron ni a los 200 €, y a la contra y a favor del banco la liquidación pasara a ser, en la más baja, que fue la tercera practicada, de 2.472'50 €, esto es, de un mil trescientos por ciento más que las anteriores, llegando la última aportada con la demanda a suponer una diferencia, entre lo que ganó el cliente en sus dos únicas liquidaciones positivas y lo que ganó el banco, de 5.072'44 €, es clara muestra de desproporción y desequilibrio no informado, no contemplado en ninguna de las negociaciones y, por tanto, ocultado desde la razonable sensación para este Tribunal que, de haberlo hecho y advertido, y existen datos para preverlo, fuera el agente o la propia entidad, el producto financiero no se habría contratado.

Así las cosas y como razonaba la S.A.P. de Barcelona (Sec. 3ª) de 26 de marzo de 2012 , 'en realidad estos contratos que inicialmente pretendían proteger de riesgos a los clientes bancarios frente a la subida de tipos de interés, se han convertido en unos productos muy interesantes para que las entidades de crédito puedan seguir manteniendo sus márgenes comerciales con cargo a sus clientes y todo ello en tiempos de reducción de tipos de interés, saliendo pues así a la luz la vertiente especulativa que tales contratos pueden llegar a tener. Es cierto, no obstante, que las autoridades monetarias europeas han mantenido versiones contradictorias en cuanto a las causas y soluciones a la grave crisis económica que padecemos y a la evolución de los intereses, pero no lo es menos que la previsión a la baja de los intereses era una posibilidad anunciada y pública, siendo otro hecho notorio que las entidades financieras conocen con antelación la evolución del sector, previsiones luego totalmente confirmadas con el brusco descenso experimentado por los tipos de interés.'.

De igual criterio es la S.A.P. de Madrid (Sec. 10ª) de 7 de marzo de 2012 ,al expresar: 'De hecho la comercialización de estos productos se inició en masa en un período alcista del euríbor en el año 2007 seguido de una fuerte caída del mismo de manera que las mayores beneficiadas han sido las entidades de crédito. Como la información suministrada a la parte apelada no fue clara, detallada, completa (sobre riesgos, volatilidad), adecuada al tipo de cliente no experto de que se trataba, antes del contrato y al tiempo de su firma, quedó viciado el consentimiento prestado ( arts 1.261 y 1.265 CC ) al no tener plena consciencia del contrato que firmaba, pleno conocimiento de aquello a lo que se obligaba, de las obligaciones y riesgos asumidos.'.

Ante este panorama, y los hechos hablan por sí mismos, no cabe entender, como defiende la entidad bancaria al combatir la sentencia de instancia, que hubiera informado cumplidamente de los diferentes factores condicionantes de la dinámica negocial a su cliente que, como consumidor, goza además de la especial protección de la legislación tuitiva que al inicio se dejó expuesta y donde lo fundamental, en palabras de la S.A.P. de Asturias (Sec. 4ª) de 16 de mayo de 2012 , lo que 'interesa de esa normativa es la obligación que tiene la entidad bancaria de facilitar a sus clientes información suficiente, clara y comprensible de los productos bancarios que van a contratar y de los riesgos que conllevan para que así puedan decidir con total libertad si les interesan o no.'.

Es más, por más que el representante del banco defienda su actuación en las conversaciones precontractuales, nada se ha probado en concreto, y es carga que correspondía a la entidad acreditando que ilustró al actor con diversos ejemplos según variasen los escenarios, al alza o a la baja, de los tipos de interés; que le hicieran también partícipe de los estudios o previsiones que tuviera el banco sobre la posible evolución de esos tipos; que se hubieran cerciorado de los conocimientos financieros que tuviera el demandante o que le hubieran alertado de los importantes consecuencias económicas adversas que le podía comportar ese producto financiero; que le hubieran indicado cómo se calculaba el coste de la cancelación anticipada y le hubiera facilitado ejemplos de a cuánto podía ascender según los casos; o, en fin, el por qué de la elección de un determinado tipo de interés fijo se tomaba como referencia en dicha permuta. En definitiva, esa falta de información, es lo que produjo en el cliente un conocimiento equivocado sobre el riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los arts. 1.265 y 1.266 Código Civil .

Así lo entendieron también, decíamos al inicio, distintas Resoluciones del Servicio de Reclamaciones del Banco de España, de fechas 3 de junio de 2009, 23 de junio de 2009 y 24 de junio de 2009, que analiza la S.A.P. de Pontevedra (Sec. 1ª) de 8 de mayo de 2012 , con las siguientes consideraciones:

' l.-El contrato de intercambio de tipos/cuotas o de permuta financiera de tipos de interés, constituye un producto financiero cuya configuración alcanza un cierto grado de complejidad.

2.- Por ello, para su comprensión y correcta valoración se requiere una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general.

3.- Se trata de un producto que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, de manera tal que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerándose en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros.

4.- Entre la clientela tradicional, conocedora de los productos típicamente bancarios y comercializados tradicionalmente, resulta lógicamente difícil de comprender el alcance económico que en determinadas circunstancias pueden tener, movimientos bruscos en los mercados o la decisión de cancelar antes del vencimiento.

Es por ello que las entidades, que son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a su clientela, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera de su cliente, a fin de que éste comprenda, con ejemplos sencillos, el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada, o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada.

5.- En definitiva, las entidades antes de formalizar la contratación de estos productos deben cerciorarse de que sus clientes son conscientes de circunstancias tales como: a)el hecho de que, bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés (bajistas), las periódicas liquidaciones resultantes de las cláusulas del contrato pueden ser negativas, en cuantías relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y cobrar en cada mensualidad; y que b)en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato, la posibilidad de que se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores, cuando mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y cobrar.'.

La formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio, y que no se ha hecho en el caso que nos ocupa.

DUODÉCIMO.-En torno al conocimiento y a la causa del contrato, la S.A.P. de León (Sec. 2ª) de 5 de marzo de 2012 , recuerda que 'El primero de los requisitos que establece el art. 1.261 del CC para la existencia del contrato es el consentimiento de los contratantes, bien sea para dar un cosa, hacer o prestar algún servicio ( art. 1.254 del CC ), a cambio de que la otra parte igualmente dé una cosa o preste algún servicio ( art. 1.264 CC ). El consentimiento a tenor del art. 1.262 se manifiesta por el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato, señalando la STS de 19 de junio de 2009 que «la causa es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y se define e identifica por la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico. En los contratos sinalagmáticos la causa está constituida por el dato objetivo del intercambio de las prestaciones». El concurso de la oferta y la aceptación se produce cuando el oferente tiene conociendo de la aceptación, lo que implica el perfecto entendimiento del aceptante sobre la oferta que se le hace, es decir, que consiente la oferta con las obligaciones que la misma implique.'.

Desde esta perspectiva el contrato será nulo por error invalidante, esencial y excusable (vid, por todas, además de las que se citaron en el fundamento séptimo de esta sentencia, las SSTS de 23 de junio de 2009 y 17 de junio de 2010 ). Y de acuerdo con la S.A.P. de Salamanca de 2 de marzo de 2012 , que hace brillante síntesis de la Jurisprudencia recaída, concurrirá error como vicio que afecta a la formación de la voluntad cuando medie un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, pudiendo llegar a esa situación el que la padece por su propia e incorrecta percepción de las cosas o por su defectuosa valoración de las mismas, o conducido a ella por la consciente e intencionada actuación, activa o pasiva, de la otra parte contratante.

Ciertamente, como señalaba la S.A.P. de Madrid (Sec. 10ª) de 30 de abril de 2012 (Pte. Sr. Illescas), 'la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. Ahora bien la jurisprudencia viene proclamando de forma inveterada que el error no1 sólo ha de ser esencial, sino también inexcusable; requisito este último que debe ser apreciado en atención a las circunstancias del caso y que se erige en una medida de protección para la otra parte en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negociales una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero que en manera alguna puede beneficiar a quien lo ha provocado conscientemente en la otra parte. El error, pues, es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular y, de acuerdo con los postulados de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurren en el caso, incluso las personales de ambas partes contratantes. La jurisprudencia a la hora de apreciar la excusabilidad del error utiliza el criterio de la imputabilidad a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales para ella en los casos en que tal información le es realmente accesible, así como ha de apreciarse también la diligencia atendiendo a las circunstancias de las personas, con lo que es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto ( SSTS de 28 de febrero de 1974 y 18 de abril de 1978 ) y, por el contrario, la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto, y por más que también haya de aquilatarse, como queda dicho, si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo.'.

El error invocado y apreciado en la sentencia recurrida lo explica con acierto la S.A.P. de Salamanca antes citada, ya que 'La realidad del contrato es que no se trata de una mera garantía para que el cliente se cubra frente a los efectos desfavorables de una subida de tipos de interés, sino que es una operación financiera compleja, que implica el abono de intereses mutuamente entre las partes en función de los criterios, cifras y parámetros fijados en el contrato; y que puede determinar, es obvio, y así ocurrió, una enorme pérdida económica para el cliente, que por ello debe tener pleno conocimiento de la clase de producto que contrata, de su finalidad, de sus riesgos y del coste que puede suponerle la desvinculación del contrato antes del vencimiento del plazo pactado, información esencial sin la cual el consentimiento queda viciado de forma sustancial por la plena ignorancia, en definitiva, de las prestaciones a que el cliente puede venir obligado, con grave detrimento de sus intereses económicos.

Nos encontramos, por tanto, ante un error del cliente de la entidad bancaria sobre elementos esenciales del contrato, sobre condiciones del mismo que de haber sido plenamente conocidas hubiesen dado motivo a no celebrarlo, error al que ha sido inducido por la entidad bancaria por no haber cumplido con las obligaciones legales de información mencionadas anteriormente (contenidas en la Ley del Mercado de Valores), ocultando aspectos importantes relativos a las condiciones del contrato en todo aquello que de alguna manera podían perjudicar al cliente y determinando, en definitiva, un error esencial de éste sobre la realidad del producto que contrataba, riesgos que implicaba y consecuencias económicas desfavorables, en definitiva, que le podía acarrear. La consecuencia de ese error es la anulación del contrato ( arts. 1.265 , 1.266 , 1.300 y 1.301 del CC ), con las consecuencias restitutorias previstas en el artículo 1.303 del mismo cuerpo legal '.

En definitiva y en palabras de la S.A.P. de Barcelona (Sec. 1ª) de 13 de diciembre de 2011 , en el caso de autos se trata de 'un error por falsa presuposición de cualidades (in qualitate) o en las condiciones que principalmente dieron motivo a celebrar el contrato ( art. 1.266-1 CC ) y, en concreto, un error sobre los «costes asociados» al derivado y, significativamente, los cuantiosos costes de cancelación del producto que inciden en su resultado económico. Los anexos a los documentos de confirmación, explicativos del funcionamiento de los productos, son suficientemente esclarecedores de los efectos principales de la ejecución del contrato (escenarios y liquidaciones), pero no informan debidamente de las gravosísimas consecuencias de la cancelación, no pudiendo considerarse información «clara» la advertencia puramente genérica (v. BGH XI ZR 33/10), en el caso de autos de que «si el cliente solicitara la cancelación anticipada del producto, se le repercutirán los costes y perjuicios que esta cancelación haya ocasionado a la Caja»', lo que ni siquiera se informó en el contrato de autos, mucho más vago en su redacción, y determina la confirmación de la sentencia de primera instancia que resulta plenamente ajustada a derecho en la consecuencia que aplica, y determina el perecimiento del recurso en línea con una abundantísima posición de las Audiencias Provinciales al resolver en idéntico sentido los supuestos sometidos a su consideración en torno a los contratos swap.

En este sentido, y a las ya citadas, cabe añadir, a título de ejemplo y aprovechando el extenso resumen que hace la S.A.P. de Ávila de 4 de mayo de 2012 , las siguientes: S.A.P. de Cáceres de 26 de marzo de 2012 ; SS.A.P. de A Coruña de 24 de enero de 2012 , 30 de diciembre y 7 de noviembre de 2011 ; S.A.P. de Cádiz de 23 de enero de 2012 ; S.A.P. de Jaén de 13 de enero de 2012 ; S.A.P. de Badajoz de 10 y 26 de enero de 2012 ; SS.A.P. de Burgos de 7 de febrero de 2012 , 21 de diciembre de 2011 y 10 de noviembre de 2010 ; S.A.P. de Barcelona de 13 de diciembre de 2011 ; SS.A.P. de Valladolid de 24 de mayo , 15 de julio y 29 de septiembre de 2011 ; S.A.P. de Navarra de 5 de diciembre de 2011 ; y S.A.P. de Toledo, de 2 de noviembre de 2011 .

A esta añadimos ahora, sin ánimo de exhaustividad y que en todo o en parte recogieron también los criterios expuestos en esta sentencia, las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales de Huesca de 28 de febrero de 2012 ; Palencia, de 21 de febrero de 2012 ; Albacete (Sec. 2ª), de 26 de abril de 2012 ; Lugo, de 28 de mayo de 2012 ; Zaragoza (Sec. 5ª), de 19 de marzo de 2012 ; Sevilla (Sec. 8ª), de 28 de noviembre de 2011 ; Burgos (Sec. 3ª), de 7 de marzo de 2012 ; A Coruña (Sec. 3ª) de 25 de abril de 2012 ; Lleida (Sec. 2ª) de 8 de mayo de 2012 ; Tenerife (Sec. 1ª) de 21 de mayo de 2012 ; etc.

DÉCIMOTERCERO.-Por aplicación del art. 398 de la LEC , se imponen a la apelante las costas de este recurso.

Y por lo que antecede,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de Banco Popular Español, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Granada en Juicio Ordinario nº 1.168/10 de fecha 4 de octubre de 2011, que se confirma íntegramente con imposición a la apelante de las costas de este recurso y pérdida del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.