Sentencia Civil Nº 355/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 287/2013 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00355/2013

Rollo núm.: 287/2013

S E N T E N C I A Nº 355

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Don Mateo Ramón Homar

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a diecisiete de octubre dos mil trece.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Eivissa, bajo el número 170/2011 , Rollo de Sala número 287/2013,entre partes, de una como demandante-apelante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representada por el procurador D. Antonio Colom Ferrá y dirigido por el letrado D. Mariano Ramón Suñer, de otra, como demandada-apelante la entidad TOSARI INTERNACIONAL, S.L., representada por el procurador D. Miguel Ferragut Rosselló y dirigida por la letrada Dª. Teresa de Asís Martín.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Eivissa, se dictó sentencia en fecha 5 de diciembre de 2012 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando en parte la demanda presentada por el procurador D. Juan Antonio Landáburu en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 contra TOSARI INTERNACIONAL SL y estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por Dª. Josefa Roig Domínguez en nombre y representación de TOSARI INTERNACIONAL SL contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 debo condenar y condeno a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 y a TOSARI INTERNACIONAL SL a reparar la cubierta de la escalera 3 de la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 en la forma dictaminada por el perito Sr. Hermenegildo según se ha expuesto en el párrafo quinto del fundamento de derecho tercero que se da por reproducido, debiendo abonar cada una de las partes el 50% de su coste. No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de las partes demandante y demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 15 de octubre de 2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad Tosari Internacional, S.L., como propietaria del ático sito en el Bloque 3 solicitando que fuera condenado a reparar la cubierta del edificio de forma que se ponga fin a las filtraciones.

Las filtraciones se producen a través de la terraza del ático y sitúa su origen en las obras de ampliación realizadas por la demandada en dicha terraza.

La entidad demandada se opuso a la demanda al entender que las causas de las humedades deben situarse en una mala construcción de la cubierta y en la antigüedad de la tela asfáltica que ha agotado su vida útil. Niega que las humedades tengan su origen en la construcción llevada a cabo en la terraza, siendo que ya aparecían en la planta tercera con anterioridad a su ejecución. Formuló, asimismo, reconvención en la que interesó que se condenara a la comunidad de propietarios a:

1.- Levantar todo el pavimento de la terraza y la azotea y el enlucido de los pretiles y paramentos del ático, hasta llegar a la tela asfáltica desnuda.

2.- Sustituir la tela asfáltica por otra nueva, por instalador autorizado y con garantía decenal.

3.- Efectuar la correspondiente prueba de estanqueidad.

4.- Proceder a la reposición del embaldosado.

En la sentencia de instancia se estiman parcialmente la demanda y la reconvención y se condena a la comunidad y a la entidad Tosari Internacional, S.L. a abonar cada una de ellas el 50% de las obras de reparación de la cubierta al concluir que son varias las causas en el origen de las humedades, atribuibles a la comunidad y al propietario del ático y, al no poder determinar cuál de las dos conductas ha tenido más incidencia en la aparición de las filtraciones.

Interponen recurso de apelación la parte demandante y la parte demandada.

La Comunidad de Propietarios alega error en la valoración de la prueba al atribuirse a la obra original lo que el perito Don. Hermenegildo atribuye a la ampliación llevada a cabo por el propietario del ático, de manera que no existe ninguna acreditación del defecto en la cubierta que sea atribuible a la comunidad.

La entidad Tosari Internacional, S.L., funda su recurso en los siguientes motivos:

- Vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Considera que la solución del juzgado al condenarle a abonar el 50% de las obras de reparación no se ajusta a derecho por cuanto no se ha acreditado que la responsabilidad en la producción de las humedades le corresponda en ese porcentaje y que sólo cuando se levante la terraza para reparar la impermeabilización de la cubierta podrá saberse cuál es la causa de las humedades y si la actividad del propietario del ático ha contribuido a las mismas y en qué porcentaje.

- Error en la valoración de la prueba al haberse acreditado que la demandada reparó las posibles negligencias cometidas bajo supervisión y aprobación de la comunidad de propietarios.

- Vulneración del artículo 378 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al inadmitir por extemporánea la tacha de los testigos.

SEGUNDO.-No se ha discutido el carácter de cubierta comunitaria de la terraza del ático propiedad de la entidad demandada.

Conforme ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de abril de 2013 , las terrazas de los edificios constituidos en el régimen de propiedad horizontal son elementos comunes por destino, lo que permite atribuir el uso privativo de las mismas a uno de los propietarios. Lo que no es posible es atribuir la propiedad exclusiva en favor de algún propietario, de las cubiertas de los edificios configurados en régimen de propiedad horizontal donde se sitúan las cámaras de aire, debajo del tejado y encima del techo, con objeto de aislar del frío y del calor y que resulta ser uno de los elementos esenciales de la comunidad de propietarios tal como los cimientos o la fachada del edificio por ser el elemento común que limita el edificio por la parte superior. La cubierta del edificio no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa ( SSTS 17 de febrero 1993 , 8 de abril de 2011 ; 18 de junio 2012 , entre otras).

La última de las sentencias citadas señala: 'Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011 )'.

De esta manera, aunque la terraza se configura como elementos privativo, no lo es en la medida en que constituye la cubierta del edificio, en cuanto a elemento que asegura la impermeabilidad del edificio.

En cualquier caso, lo determinante a la hora de resolver quien debe asumir el coste de las reparaciones no viene estrictamente determinado por la titularidad, privativa o común, de la terraza, sino por la naturaleza de los gastos a satisfacer, que está en relación con el carácter de la reparación a efectuar. Así, si son ordinarios o normales, de conservación o de uso, corresponderán a los usuarios de la terraza, y si son extraordinarios y el elemento a reparar cumple función estructural de elemento de cubrición, actuando en beneficio común, deben hacerse a cargo de la comunidad.

De esta manera es el titular de la vivienda el que debe hacerse cargo de los gastos surgidos de las obras necesarias para su aprovechamiento como terrazas, por afectar a su superficie o pavimentos, y la comunidad de propietarios las precisas para mantenerlas en buen estado de cubiertas, como lo es la impermeabilización, cambios de desagües y similares, salvo que tales daños hayan sido causados por dolo o culpa del titular del piso en cuyo nivel se encuentran.

TERCERO.-La controversia se ha centrado en la determinación de la causa de las filtraciones.

No ha sido negado por la entidad propietaria de la vivienda del ático la realización de obras, consistentes en sendos módulos adosados a las fachadas oeste y este de la caja de escalera.

Junto con el escrito de demanda se acompañan varias actas de las juntas de propietarios.

La primera de ellas de la junta celebrada en fecha 28 de mayo de 2008. En ella se pone de manifiesto por los propietarios de las viviendas de la planta NUM000 de la escalera nº NUM000 el problema de las filtraciones de agua procedentes del ático. Se recoge la intervención de D. Ángel Daniel , en representación de la propiedad del ático, en el sentido de que se han realizado diversas obras y actuaciones para tratar del solucionar las filtraciones, que no se conoce de qué manera se puede reparar el problema pero que tiene voluntad de solucionarlo y se pone a disposición de cualquier propuesta por parte de la comunidad para resolverlo.

En el acta de la junta de 1 de julio de 2009, el representante de la entidad Tosari Internacional, D. Celestino , pide disculpas por las molestias provocadas por las obras realizadas en el ático y manifiesta que debido a una mala casualidad se produjeron filtraciones de agua de lluvia en los pisos que están situados bajo el ático y que dichos daños están reparados y se ofrece a solucionar algún otro daños que haya podido causar la realización de las obras

Junto con la demanda se aporta un primer informe realizado por el Arquitecto Técnico D. Hermenegildo , tras una visita a las viviendas de la planta NUM000 así como al ático.

Se explica en el informe la modificación introducida en la terraza con la construcción de dos volúmenes y se señala que se ha debido alterar la configuración inicial de la cubierta en cuanto a pendientes y desagües, y que si se modifica la cubierta debe tenerse especial cuidado en la resolución de la impermeabilización y aislamientos existentes en los encuentros con los nuevos volúmenes así como en la realización de pruebas de estanqueidad para verificar la buena colocación de las láminas impermeables y la ausencia de humedades en las cuatro viviendas de la planta inferior; también es importante que la zona de encuentro terraza-ampliaciones tenga una resolución correcta que impida que entre la junta que se forma entre la ampliación y terraza pueda pasar el agua; señala, por último, que se desconoce la impermeabilización que presentan las diferentes jardineras.

Describe a continuación las humedades que presentan las viviendas situadas en la planta NUM000 , de las que relaciona las de tres viviendas con las obras realizadas en la terraza del ático, las viviendas NUM001 , NUM002 , sin duda, y la vivienda NUM003 , respecto de la que se indica que tienen el aspecto de filtrarse desde el módulo adicionado junto a la fachada Este de la caja de escalera, si bien también podría ser un fallo en la lámina impermeabilizante de la cubierta sobre esta zona al modificar las pendientes.

Se aporta un segundo informe de seguimiento de las obras de fecha 30 de enero de 2010.

En él se describen los trabajos realizados con la finalidad de poner fin a las filtraciones.

En primer lugar se refiere a la visita efectuada en fecha 29 de julio de 2009, en la que se observa que se han abierto rozas en el pavimento junto a los paramentos de la ampliación en su vertiente Sur. Respecto de los mismos se señala que se aprecian falta de solapes en la lámina de tela asfáltica, trozos de tela despegados, poca altura de retorno en su encuentro con los muros, solapes sin soldar, ausencia de tela en su encuentro con los marcos de la carpintería metálica, tuberías de desagüe sin impermeabilizar, etc. Se indica también que las rozas no interesan la fachada Oeste.

Señala después que se ha procedido a la reposición del pavimento dejando la terraza en su estado inicial, desconociendo si se continuó trabajando en las rozas de la fachada oeste o si se efectuaron las reparaciones ya indicadas.

En fecha 24 de septiembre y como consecuencia de las lluvias caídas los días 14 y 15, se vuelven a reproducir las humedades.

En la visita de 29 de noviembre se comprueba la realización de reparaciones con más extensión y superficie y se efectúan riegos en la tela asfáltica a modo de prueba de estanqueidad, autorizándose después la reposición del pavimento.

En fecha 18 de diciembre y como consecuencia de las lluvias habidas el día 14 de diciembre vuelven a aparecer goteras y humedades en las viviendas NUM001 , NUM002 y NUM003 .

Como conclusión se expone que la desaparición de las goteras y humedades requiere, en definitiva, la nueva impermeabilización de la terraza.

Se aporta también con la demanda el resultado de la prueba de estanqueidad llevada a cabo por la entidad Labartec en el mes de junio de 2010, en la que se verifica la entrada de agua en las viviendas NUM001 y NUM002 .

A instancia de ambas partes se acordó nombrar un arquitecto para la realización de un dictamen, para el que resultó elegido D. Jose Carlos .

En su informe comenta el contenido del dictamen elaborado por el Srs. Hermenegildo y acompañado con la demanda y en relación a la última de las reparaciones realizadas, posteriores a la visita de fecha 26 de noviembre se indica que se han realizado recubrimientos y solapes con tela asfáltica sobre elementos verticales, pero no se observa que se hayan retirado las carpinterías para la reparación.

Más adelante indica (página 9): 'En opinión del perito informante se hubiera tenido que adoptar la solución correcta en el proceso constructivo de la ampliación. El escalón existente entre el nivel inferior del parque de madera y el pavimento exterior de la terraza indica que la impermeabilización existente se debió interrumpir. Si en fecha 29/07/2009 se apreciaron los defectos de ejecución enumerados, estos se debieron quedar sin solución efectiva desde la ejecución poco escrupulosa de las ampliaciones'.

Sigue diciendo: '... cuando se cortó el perfil de la cubierta existente se debieron adoptar las medidas técnicas y ejecutivas pertinentes, para solucionar la nueva situación generada por la ampliación corrigiendo al mismo tiempo, los errores originales de la construcción. Asimismo cabe mencionar, que las actuaciones realizadas en el curso de estos últimos años sobre la cubierta, han podido dañar la impermeabilización al trasegar materiales pisando la tela al descubierto'.

A petición de la parte demandada y en relación a las obras realizadas para intentar solucionar el problema, se señala que no han tenido el resultado esperado, indicando el perito que 'el tema de la distancia descubierta no tiene excesiva relevancia, por cuanto el perito opina, que la perforación o deterioro de la tela impermeabilizante se puede haber producido a una distancia superior a la descubierta'.

En el apartado de conclusiones expone que el perito Sr. Hermenegildo 'apreció en su día una serie de defectos constructivos en la colocación de la impermeabilización en varios de los puntos singulares de la cubierta: paramentos verticales de muros, patios o chimeneas. Por tanto, partimos de una base de mala ejecución constatada. Por otra parte se tiene constancia, según manifestaciones recogidas de vecinos, de reparaciones y sustituciones de impermeabilización en cubiertas de otras escaleras del complejo, lo cual indica que las telas originarias de la construcción, presentaron problemas de estanqueidad'.

Finalmente indica: 'El perito es de la opinión que cualquiera de las siguientes causas, pudiera ser objeto de las infiltraciones:

· Una tela impermeabilizante en la última fase de vida útil, sobre la que se efectúan adiciones de obra que implican modificaciones importantes de la cubierta existente, está expuesta a poner de manifiesto defectos latentes que venían de una defectuosa puesta en obra.

· Estos defectos constructivos de la obra original, que en principio n o presentan patologías devienen en vicios cuando, habiendo cumplido con el periodo de vida útil estimado para este tipo de material (10-15 años), comienzan a aparecer humedades en pisos inferiores'.

En el acto de la vista declararon ambos peritos. De la declaración del perito Sr. Hermenegildo al describir lo que vio tras la visita realizada en el mes de julio de 2009, correspondiente al primer intento de reparación, resulta que el mal estado de la impermeabilización al que se refiere no es el original, sino el realizado tras las obras llevadas a cabo en la terraza, pues las rozas abierta lo es en el pavimento junto al paramento de la ampliación en su vertiente sur. Declaró que estaba hecho un desastre, lo que no concuerda con los años transcurridos sin humedades en la comunidad. Explicó que la impermeabilización es un vaso estanco y que al hacer la obra tuvieron que afectarlo y modificaron las pendientes.

Al respecto de la vida útil de la tela asfáltica manifestó que tenía la misma antigüedad que en el momento del inicio de las obras y que no había tenido ningún problema.

El perito de designación judicial Sr. Jose Carlos manifestó que había tela mal colocada y que se alteraron las pendientes, que con la obra se perforó la tela asfáltica, que se tuvo que perforar la terraza para acomodar el nuevo volumen en el forjado existente. Declaró también que las obras han colaborado en un porcentaje relativamente alto en la producción de las humedades.

Aun cuando insiste en la concurrencia de dos causas, debe tenerse en cuenta que tal consideración se basa, por un lado, en una apreciación sobre el contenido del informe del Sr. Hermenegildo que no es correcta, por cuanto no se deriva del mismo que hubiera problemas en la ejecución original de la impermeabilización de la terraza. Por otra, en las manifestaciones de vecinos sobre los problemas en otros edificios que conforman la comunidad, sin explicar qué averiguaciones hizo para constatar la realidad de estos problemas. En el acto de la vista menciona el informe del Hermenegildo , referencia que no se contiene en su informe, cuyo contenido se desconoce y que no puede, por tanto, servir para valorar si efectivamente existieron esos problemas en la comunidad. Ninguna otra constancia hay de los mismos.

Es un dato relevante que con anterioridad a las obras no hubiera humedades en las viviendas de la planta NUM000 , que se inician coincidiendo con las mismas. Así lo declararon los testigos, en particular, quien fue administrador de la comunidad y dos de los propietarios de las viviendas de la planta NUM000 y perjudicados por las humedades.

Es cierto que no se dio trámite a la tacha formulada por la parte demandada y reconviniente. Sin embargo, ello no ha impedido conocer sus relaciones con la comunidad, de manera que puedan ser tenidas en cuenta para la valoración de sus declaraciones conforme a la reglas de la sana crítica, tal y como establece el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por otro lado, ninguna prueba ha aportado la parte demandada de la que pueda derivarse la existencia de humedades con anterioridad a las obras ejecutadas en la terraza del ático.

Es por ello que debe concluirse que, con independencia de la antigüedad de la impermeabilización de la terraza, las filtraciones en las viviendas que se encuentran bajo ella tienen su origen en las obras de ampliación de la vivienda ático ejecutadas a instancia de la entidad demandada.

Es cierto, como dice la parte demandada en su recurso, que en principio se realizaron obras, con la intervención del perito designado por la comunidad, para solucionar el problema de la filtraciones. Sin embargo, tales obras no han ofrecido el resultado deseado, pues las humedades persisten, habiendo indicado el perito Sr. Hermenegildo ya en su informe inicial que podía intentarse una solución más simple y localizada, para probar, que es lo que se ha hecho, sin haber podido solucionar el problema.

Determinada la causa, es procedente, con estimación del recurso interpuesto por la comunidad de propietarios, la revocación de la sentencia y dictar nueva resolución por la que, con estimación de la demanda interpuesta se condene a la entidad TOSARI INTERNACIONAL a reparar la cubierta de la escalera NUM000 de la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 en la forma dictaminada por el perito Sr. Hermenegildo .

De forma correlativa, procede la desestimación del recurso interpuesto por la entidad TOSARI INTERNACIONAL, S.L..

CUARTO.-El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a las costas causadas en primera instancia, procede su imposición a la parte demandada y reconviniente, cuyas pretensiones han sido íntegramente desestimadas.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación interpuesto por la entidad TOSARI INTERNACIONAL, serán a su cargo las costas causadas con su recurso.

La estimación del recurso interpuesto por la comunidad de propietarios determina que no se haga especial imposición de las costas causadas con su recurso.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir por la entidad TOSARI INTERNACIONAL y la devolución del consignado por la comunidad.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad TOSARI INTERNACIONAL, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Eivissa en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 contra la sentencia citada, que se revoca y deja sin efecto y en su lugar:

Se estima la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 contra la entidad TOSARI INTERNACIONAL, S.L..

Se condena a la demandada a reparar la cubierta de la escalera NUM000 del EDIFICIO000 en la forma dictaminada por el perito Sr. Hermenegildo .

Se imponen a la entidad TOSARI INTERNACIONAL, S.L., las costas causadas en primera instancia.

No se hace especial mención a las costas causadas con el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , con devolución del depósito consignado para recurrir.

Se imponen a la entidad TOSARI INTERNACIONAL, S.L., las costas causadas con su recurso, con pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.