Sentencia Civil Nº 355/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 395/2013 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta en funciones:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO (Ponente)

Magistradas:

Dª. MARIA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Dª. MARIA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a trece de noviembre de dos mil trece.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por los codemandados Dª. Nuria y D. Landelino , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife, en autos de Juicio Ordinario nº 841/2010, seguidos a instancias de la Procuradora Dª. Concepción Santana Padrón, bajo la dirección del Letrado D. Antonio García López de Vergara en nombre y representación de Dª. Asunción y de Don Rosendo , contra Dª. Nuria y D. Landelino , representado por la Procuradora Dª. Elena Rodríguez de Azero Machado, bajo la dirección de la Letrada Dª. María del Carmen Arozena Abad y contra D. Luis Manuel y Dª. Flora representados por la procuradora Dª. Milagros Mandillo Blánquez bajo la dirección del Letrado D. Julio Herrera Acevedo; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha veintisiete de julio de dos mil doce , cuya parte dispositiva, - literalmente copiada-, dice así: ' Que estimando la demanda formulada por los demandantes DÑA. Asunción y D. Rosendo , representados por el Procurador de los Tribunales DÑA. CONCEPCION SANTANA PADRON, contra los demandados DÑA. Nuria y D. Landelino , representados por el Procurador de los Tribunales Dña. ELENA RODRIGUEZ DE AZERO MACHADO, y D. Luis Manuel y DÑA Flora , representados por el Procurador de los Tribunales Dña. MILAGROS MANDILLO BLANQUEZ, de las circunstancias de identificación que constan en autos:

1.- Condeno a todos los demandados a la ejecución de todas las obras necesarias y que sean precisas para la reparación y subsanación los daños ocasionados por humedades o filtraciones de agua en los locales de los actores, condenándoles a cada uno de ellos a la realización de las obras en sus viviendas necesarias para que cesen los daños y a ambos, por mitad, a la ejecución de las necesarias en los locales de los demandados para la reparación del daño causado, incluyendo solicitud y tramitación de los permisos y licencias municipales y/o ante cualquier Administración y demás actuaciones necesarias a los fines indicados.

2.- Condeno a los demandados al pago de las costas de este pleito.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de los codemandados Dª. Nuria y D. Landelino ; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando los demandantes escrito de oposición a la apelanción y la representación de D. Luis Manuel y Dª. Flora , escrito de impugnación de la sentencia, oponiéndose a la impugnación los demandantes-apelados, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Elena Rodríguez de Azero Machado, bajo la dirección del Letrado D. Eduardo Silgo Toral, los apelados Dª. Asunción y D. Rosendo se personaron por medio de la Procuradora Dª. Concepción Santana Padrón, bajo la dirección del Letrado D. Antonio García López de Vergara y D. Luis Manuel y Dª. Flora se personó por medio de la procuradora Dª. Milagros Mandillo Blánquez bajo la dirección indistinta de los Letrados D. Julio Alberto Herrera Acevedo y/ó Dª. Maria de la Cruz Reñasco Gómez; señalándose para votación y fallo el día cuatro de noviembre del año en curso.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estima la demanda, que fue notificada a las partes el día 4 de septiembre de 2012, se alza el recurso de los demandados D. Nuria y D. Landelino , recurso al que se opuso la parte actora pidiendo su desestimación. Con fecha 29 de octubre de 2012, habiendo transcurrido ampliamente el plazo para interposición del recurso de apelación, por los demandados D. Luis Manuel y D. Flora se interpuso escrito de impugnación de la sentencia, a cuya admisión se opuso la parte actora, dándose lugar al decreto de 3 de abril de 2013 que acordó tener por formulada la impugnación de la resolución apelada, dando traslado del mismo a la apelante principal.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa a resolver en este recurso es de carácter procesal, en el sentido de que debe decidirse, en primer lugar, respecto del recurso de apelación interpuesto por los demandados señores Nuria y Landelino , si es posible plantear en la alzada cuestiones que no lo fueron en la instancia. Por lo que respecta a la impugnación de la sentencia formulada por los otros demandados, si es posible la impugnación cuando el recurso lo haya interpuesto otro codemandado.

Entrando a resolver esta segunda cuestión, y antes de entrar a conocer la cuestión de fondo planteada en estas actuaciones, se hace necesario resolver la cuestión de procedimiento planteada con la presentación del escrito que se denomina de impugnación de la sentencia al amparo de lo dispuesto en el artículo 461.1 LEC . Dicho precepto señala que del escrito de interposición del recurso de apelación se dará traslado a las demás partes para que se formule escrito de oposición al recurso o en su caso, de impugnación de la resolución apelada. Habida cuenta que en esta alzada las demandadas son, respectivamente, apelante e impugnante de la sentencia, debe resolverse en primer lugar, sobre la posibilidad de la impugnación de sentencia por quien, perjudicándole la misma, no formuló en plazo recurso de apelación, aquietándose a la sentencia parcialmente condenatoria para dicha parte, de manera que una vez recurrida la sentencia por la codemandada, es cuando la impugna. Debe, por tanto determinarse si quien ostenta la misma posición procesal que el apelante principal e inicialmente se ha aquietado a la sentencia, puede utilizar el trámite del traslado del recurso formulado por el otro demandado para, por la vía de la impugnación, deducir su propia pretensión contra la actora, que en este caso, no es apelante sino apelada. De acuerdo con el sistema acogido por la vigente LEC, que mejora el sistema de adhesión al recurso imperante en la LEC de 1881, es necesario que el apelante principal y el impugnante ostenten posiciones contradictorias tanto en la instancia como en el recurso, lo que no es el caso, de manera que no puede aceptarse la impugnación de la sentencia formulada por cuanto su admisión incumpliría lo dispuesto en el propio art. 461.4 de la LEC , que ordena que de ese escrito se de traslado al apelante principal, en este caso, su codemandado, a fin de oponerse a esa impugnación, facultad que tendría sentido frente a la contraparte pero no frente a la parte que ocupa su misma posición procesal. Por lo tanto, no procede la admisión de la impugnación de sentencia, que en este trámite se convierte en desestimación de la misma.

TERCERO.- Recurrida la sentencia en apelación por la representación de los demandados D. Nuria y D. Landelino , en el referido recurso se formulan las siguientes impugnaciones, 1) errónea aplicación de lo dispuesto en el artículo 12.2 de la LEC ; 2) errónea aplicación de los artículos 1.157 y 1.903 del Código Civil al no apreciarse satisfacción extraprocesal; 3) inaplicación de lo dispuesto en el artículo 345 de la LEC en relación con el art. 370 de la LEC ; 4) infracción del ordenamiento jurídico por omisión del art. 376 LEC ; 5) errónea aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC ; 6) infracción del ordenamiento jurídico por infracción de lo dispuesto en el artículo 1968.2 del Código Civil y, por último, 7) infracción de lo dispuesto en el artículo 24 de la CE .

El recurso de apelación permite al Tribunal examinar la totalidad del proceso, -alegaciones efectuadas y pruebas practicadas en la primera instancia-, pero no constituye un nuevo juicio, limitándose a revisar lo actuado, sin que puedan ser examinadas cuestiones nuevas no planteadas en la instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 456.1 de la LEC , que señala que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Primera Instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de Apelación. Regido el proceso civil por los principios de rogación, audiencia bilateral y contradicción, tales principios se verían conculcados si las partes pudieran formular alegaciones o excepciones fuera de los términos previstos legalmente. Ello conlleva que no sea posible efectuar en el escrito de apelación nuevas alegaciones que no lo hayan sido en la primera instancia, a salvo, naturalmente, de las relativas a excepciones apreciables de oficio. Lo contrario supone un atentado contra los principios rectores del proceso civil, además de una vulneración del principio de defensa.

CUARTO.- La hoy recurrente al contestar la demanda manifestó que se allanaba a la misma al estimar que tanto ellos como los demás demandados venían obligados a reparar la causa que origina las humedades en el local de los actores, estando dispuesto a efectuar en la terraza de su vivienda tales reparaciones en el plazo mas breve posible y ello sin sujetarse de forma alguna al informe pericial que se aporta con la demanda. Se opone a la forma de pedir al no fijarse el importe de las reparaciones a efectuar en el local del actor, señalando que dicha parte hubiera podido estar de acuerdo con su pago en cuanto a la parte que le corresponde con los otros codemandados, estimando que le causa indefensión que no se fijara la cuantía de las referidas reparaciones, pidiendo que se requiriera a la parte en tal sentido en la audiencia previa. De esta manera, debe estimarse que la recurrente se allanó a la demanda, salvo en lo referido a la cuantía de las reparaciones que debían de llevarse a cabo en el local de la actora.

De acuerdo con lo antes expuesto, el referido artículo 456 de la LEC , impide que el ámbito de la apelación supere lo que fue el de la controversia en la primera instancia, de manera que si en ella la parte acepta la obligación de llevar a cabo las obras de reparación tanto de su terraza como del local del demandado, en la parte que le corresponde, y la única cuestión litigiosa es la cuantía no expresada de esas últimas obras, no es posible, como pretende, que en esta alzada se lleve a cabo una revisión de la sentencia teniendo en cuenta cuestiones que no fueron planteadas por la parte en la instancia, para lo cual, procederemos al examen de cada uno de los motivos de impugnación alegados, y así, empezando por el referido al litis consorcio pasivo necesario, que puede ser apreciado de oficio, incluso en la alzada, no puede estimarse que concurra en este caso, pues, siendo constante jurisprudencial al efecto que en casos como el presente donde la terraza viene a ser un elemento común por constituir el terrazo de la vivienda inferior, corresponden al propietario de la vivienda las reparaciones de aquellos defectos que se deriven del uso, lo que así debió ser entendido por las parte que aceptó la obligación de repararlo en la instancia. El segundo motivo de la impugnación también debe ser desestimado al señalar la sentencia de instancia las causas por las que no acepta la reparación tal y como se ha llevado a cabo. En cuanto al error en la valoración de la prueba, no cabe efectuar en este momento procesal alegaciones referidas al origen de los desperfectos cuya responsabilidad expresamente acepto en la instancia. No se acepta la alegación referida a la prescripción de la acción ejercitada pues, sabido es que la prescripción, teniendo en cuenta su naturaleza, debe ser alegada por la parte. Por ello, no puede apreciarse la infracción de lo dispuesto en el artículo 24 de la CE .

Por lo que se refiere a la infracción de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC , deben ser desestimado también el referido motivo, pues en este caso se ha llevado a cabo una estimación total de la demanda, sin que las alegaciones de dicha parte hayan desvirtuado los acertados razonamientos de la sentencia en orden a este punto, pues no solo se hace referencia a los dispuesto en el artículo 395 de la LEC , allanamiento del demandado, sino que expresamente se señala que carece de relevancia respecto de la imposición de costas al constar la existencia de requerimientos anteriores y previos a la interposición de la demanda, que no fueron atendidos por dicha parte.

Por lo tanto, procede la desestimación tanto del recurso como de la impugnación formulada, confirmando la sentencia en todas sus partes.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la recurrente y a la impugnante de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de D. Nuria y D. Landelino .

Se desestima la impugnación de sentencia formulada por la representación de D. Luis Manuel y D. Flora .

Se confirma la sentencia recurrida.

Las costas de esta alzada se imponen a cada uno de los recurrentes e impugnantes.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 466 de la L.E.C ., la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario por infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del artículo 477 de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-