Sentencia Civil Nº 355/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 166/2014 de 23 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00355/2014

SENTENCIA nº 355/14

ROLLO: 166/14

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ

MAGISTRADOS

DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo, a veintitrés de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION (171) 35/2012, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 con sede en GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 166/2014, en los que aparece como parte apelante, DON Constancio , representado por el Procurador de los Tribunales, DON JOSE LUIS ALVAREZ ROTELLA, asistido por la Letrada DOÑA AGUSTINA GARCIA SUAREZ, y como parte apelada, la ADMON. CONCURSAL DE BORJA FERNANDEZ Y HERMA NO S, S.L., asistida por el Letrado DON IGNACIO FERNANDEZ-JARDON FERNANDEZM; y el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Mercantil núm. 3 con sede en Gijón dictó Sentencia en los autos referidos con fecha cinco de diciembre de dos mil trece, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Calificar como culpable el concurso de la entidad Borja Fernández Hermanos, S.L., con los efectos siguientes: 1.- Se declara persona afectada por la calificación a Don Constancio .- 2.- se Inhabilita a Don Constancio para administrar los bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante 2 años.- 3.- Se condena a Don Constancio a responder por el 5% del déficit concursal ( art. 172 bis LC ).- 4.- Se condena a Don Constancio a restituir a la concursada la cantidad de 24.416.-€ de conformidad con lo dispuesto en el art. 172.2.3º LC .- Todo ello sin expresa imposición de costas al demandado en el presente procedimiento.'.

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Constancio , que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de diciembre de 2014, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado Don JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 5 diciembre 2013 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón acuerda calificar como culpable el concurso de la sociedad 'Borja Fernández Hermanos, S.L.', declarando como persona afectada por la calificación a Don Constancio a quien se le inhabilita para administrar los bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante 2 años, y se le condena asimismo a responder por el 5% del déficit concursal y a restituir a la concursada la cantidad de 24.416 euros. El fundamento para califica el concurso como culpable viene a ser no haber demostrado el administrador social Sr. Constancio el destino de la partida que aparece reflejada a su favor en la contabilidad de la sociedad como 'crédito a L/P a Constancio ' por la suma de 24.416 euros, sin que tampoco se haya alegado ni demostrado por su parte que dicha cantidad responda o traiga causa de algún tipo de prestación de servicio o facturación concreta mercantil que resulte admisible conforme a derecho, entendiendo el Juez del concurso que tales hechos son subsumibles en la salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor contemplada en el apartado 5º del art. 164-2 L.C ., si bien por aplicación de la limitación temporal de dos años a dicha conducta el importe que deberá computarse queda reducido a 18.016 euros.

SEGUNDO.- El apelante Don Constancio viene a denunciar primeramente en su recurso el vicio de incongruencia que aqueja a la Sentencia de primera instancia por cuanto acoge un motivo de calificación del concurso como culpable que no fue alegado ni por la Administración concursal ni por el Ministerio Fiscal en sus respectivos informes de calificación, sin que por dicha razón se hubiera practicado tampoco actividad probatoria alguna al respecto. Para el examen de esta cuestión habremos de partir de que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' ( SSTS 6 marzo 2013 y 14 octubre 2014 ), así como que para que un vicio de incongruencia extra petitum puesta tener relevancia suficiente para causar indefensión 'se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales' ( SSTC 1015/2006 y 31/2012 entre otras).

En el caso presente encontramos que en el apartado segundo del señalado informe de calificación de la Administración concursal se dice: 'De la contabilidad aportada por la propia concursada en el capítulo de Bienes y Derechos se recoge que el Administrador Concursal -sic- es deudor de la concursada en las siguientes cantidades y conceptos: crédito a L/P a Constancio 24.416 euros; Inserco (deuda Constancio ) 80.432.49 euros; Partida pdte administración (socio Constancio ) 31.124,13 euros. Es decir la propia concursada en su contabilidad reconoce que el Administrador ha llevado de la sociedad y le adeuda 135.972,62 euros. Estas cantidades son luego recogidas en el Informe tanto provisional como definitivo y no impugnadas por la concursada'.

De lo así transcrito encontramos que la Administración concursal se ocupa de destacar en su informe de calificación de manera expresa que el administrador social 'se ha llevado de la sociedad' una serie de cantidades y que por tanto se encuentra adeudando tales sumas, articulando sin embargo su petición bajo la calificación de tales hechos como constitutivos de una irregularidad relevante contable del art. 164-2-1º L.C . Por su parte el Juez del concurso respetando ese mismo relato de hechos descarta que pueda tratarse de una irregularidad contable toda vez que la contabilidad de la sociedad refleja fielmente la disposición patrimonial a favor del Sr. Constancio , sin que distorsione la situación patrimonial o su comprensión por terceros. No obstante subsume aquella conducta en la salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor ( art. 164-2-5º L.C .) al no haber probado el interesado que las cantidades dispuestas respondan o traigan causa de algún tipo de prestación de servicio o facturación concreta mercantil que resulte admisible conforme a derecho.

Lo relevante para determinar si la Sentencia apelada ha podido incurrir en el vicio de incongruencia extra petita que se denuncia en el recurso viene dado por la circunstancia de que el motivo de calificación culpable iuris et de iure recogido en el art. 164-2-5º L.C ., y que es aplicado por el Juez del concurso, viene configurado no solo por el dato objetivo referido a la salida de bienes del patrimonio del deudor sino además por la exigencia de que se trate de una conducta llevada a cabo 'fraudulentamente'. Esto es, la norma de que tratamos requiere necesariamente la presencia añadida de un determinado elemento subjetivo en el autor de la acción, un actuar fraudulento, aún cuando es cierto que la jurisprudencia más reciente ha venido a modular el contenido de este concepto al introducir una progresiva objetivización que llega a prescindir del requisito del componente volitivo o intencional, conservando únicamente el cognitivo, y en este sentido la STS 27 marzo 2014 señala que 'La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo'.

Pero aún admitiendo ese efecto expansivo en el ámbito de aplicación de la norma, no por ello podremos desconocer que el precepto sigue exigiendo un elemento añadido a la mera actividad consistente en la retirada de una serie de fondos del patrimonio social por parte de su administrador, y que viene dado por aquel específico componente subjetivo de conocer, al menos, que con tal actuación se está causando un daño, ya lo sea por tratarse de un acto de disposición carente de causa, por ser un acto a título gratuito, etc, y en este sentido la citada STS 27 marzo 2014 continúa declarando que 'Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'. Tales consideraciones devienen relevantes toda vez que asiste la razón al apelante cuando afirma que al haber silenciado tanto la Administración concursal como el Ministerio Fiscal en sus respectivos escritos de calificación la exigencia de ese elemento subjetivo en la conducta que se imputa al Sr. Constancio , se ha venido a hurtar al debate litigioso de aquel objeto, pues los actos de disposición que nos ocupan son interpretados por la Administración concursal como la comisión de una irregularidad relevante en la contabilidad de la sociedad y no como un acto encaminado conscientemente a disminuir su patrimonio, lo que ha impedido por tanto que el demandado haya podido, de manera simétrica, articular debidamente su defensa a este respecto.

Llegados a este punto, dispone el art. 465-2 LEC a propósito de la Sentencia que resuelve el recurso de apelación que 'Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso'. Pues bien, teniendo presente que la calificación como culpable del concurso de 'Borja Fernández Hermanos, S.L.' no podrá fundarse en la conducta tipificada en el art. 164-2-5º L.C ., en atención a las razones antedichas, y siendo así que no existe ningún otro ilícito concursal que la Sentencia apelada haya aplicado para tal calificación, procede revocar dicha resolución para declarar que el concurso debe ser calificado como fortuito, prosperando en tales términos el recurso de apelación.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 , 397 y 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta primera instancia y en esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Don Constancio contra la Sentencia de fecha 5 diciembre 2013 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón , debemos acordar y acordamos REVOCARLA para, en su lugar, declarar que el concurso de 'Borja Fernández Hermanos, S.L.' debe ser calificado como fortuito, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.