Sentencia Civil Nº 355/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 459/2014 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 459 de 2.014

Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Vila Real

Juicio Ordinario número 850 de 2.012

SENTENCIA NÚM. 355 de 2.014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSE MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a doce de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día trece de marzo de dos mil catorce por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Villarreal en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 850 de 2012.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Bankia, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Eva Mª Pesudo Arenós y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Oscar Mercé Semper, y como apelado, Don Apolonio , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Miguel Ángel Fuster Isach y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Pedro Rubén Balbuena Pérez.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: ' ESTIMAR LA DEMANDAinterpuesta por el Procurador Sr. Fuster Isach en nombre y representación de Apolonio contra la mercantil Bankia, S.A., declaro la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes suscrito en fecha 13 de marzo de 2009, y de recompra y suscripción de 15 de marzo de 2012, condenándose a la mercantil Bankia, S.A. a la restitución de la cantidad de 10.200 euros, más los intereses legales, deduciendo los rendimientos cobrados por el demandante. El demandante deberá restituir a BANKIA las acciones adquiridas como consecuencia del canje. Ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankia, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia declarando la nulidad de la dictada en instancia, y subsidiariamente de no concederse lo anterior, solicita la desestimación de la demanda con los efectos inherentes..

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de las costas causadas en la alzada.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 10 de octubre de 2014 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 20 de octubre de 2014 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 12 de noviembre de 2014, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Apolonio se presentó el 19 de noviembre de 2.012, demanda de juicio ordinario contra la entidad 'Bankia, S.A.' solicitando en el suplico se declare la nulidad de los contratos litigiosos por error en el consentimiento por falsa e insuficiente información y para el segundo contrato subsidiariamente vicio por dolo por maquinación insidiosa para su obtención, condenando a la demandada a la devolución de la suma de 10.200 euros, más los intereses legales y costas. Fundamenta su pretensión la parte actora en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: El demandante es estudiante, cursando en la actualidad quinto curso de farmacia, hijo de padres divorciados y beneficiario de una pensión de alimentos por importe de 120 euros mensuales. Desde el año 1.998, dicha pensión mensual era ingresada en un plan de pensiones, plan de ahorro infantil asociado a una cuenta corriente joven, de una cuenta corriente de Bancaja, cuya fecha de vencimiento se cumplió en marzo de 2.009 y cuya finalidad era el pago de los estudios universitarios del actor. En abril de 2.009, la empleada de Bancaja que había llevado a cabo toda la gestión del plan de pensiones, prevaliéndose de la confianza existente, ofreció un producto de inversión, consistente en invertir 4.000 euros de los 16.000 obtenidos en el plan de pensiones vencido, en otro plan de pensiones a plazo fijo y con fecha de vencimiento, con disponibilidad inmediata del dinero. El resto del dinero, es decir, la suma de 12.000 euros, se propuso aplicarlo a un producto que generaba unos intereses, y que avisando con antelación de dos semanas a un mes, obtendrían el reintegro, no informándoles que dicho producto creado en las Islas Caimán eran participaciones preferentes tipo B, ni se les explicó sobre su complejidad y naturaleza. El actor tiene la condición de consumidor y no de inversor, careciendo de conocimientos en materia de inversiones en productos financieros. La entidad Bancaja llegó a rellenar por su cuenta un 'test de conveniencia', que contenía cinco preguntas estereotipadas, falsificando las respuestas. En la documentación que se le facilitaba se le calificaba de minorista, lo que exige de la entidad financiera una especial diligencia en la información. En fecha 26 de septiembre de 2.011, el demandante solicitó retirar 1.800 euros, lo que pudo obtener tras esperar un mes. Sin embargo, con posterioridad ya no ha podido retirar importe alguno, comunicándole la entidad demandada que no puede recuperar su dinero porque se trata de un producto que en ese momento no tiene valor a consecuencia de la crisis. En fecha 15 de marzo de 2.012, 'Bankia, S.A' les propone cambiar las participaciones preferentes por acciones, informándoles que es la única forma de salvar su dinero, por lo que ante el planteamiento de la demandada el actor aceptó la operación. El consentimiento emitido para la operación en la que se obtienen acciones preferentes tipo B es nulo por existir un vicio en el consentimiento por haber incurrido en error, provocado por la falsa, deficiente e inexacta información suministrada por la demandada. Se produce la propagación de la ineficacia de este contrato al segundo, al hallarse vinculados.

La mercantil demandada contestó a la demanda oponiéndose a la pretensión de la actora, solicitando se desestimara la demanda. Se fundamenta la oposición de la parte demandada en los siguientes motivos: Falta de legitimación de la parte actora por cuanto las participaciones preferentes no fueron compradas a Bancaja sino que las mismas fueron emitidas por otra mercantil distinta, perteneciente al mismo grupo pero con personalidad jurídica distinta, la mercantil 'Bancaja Eurocapital Finance', actuando Bankia, S.A. de intermediaria, por lo que lo único que la demandada puede devolver son las comisiones percibidas por dichos contratos. El demandante no ha padecido el error en la formación del consentimiento. El actor recibió completa información, además del test de conveniencia. La demandada no ha prestado un servicio de asesoramiento financiero, ni efectuó una recomendación personalizada de inversión. Las únicas obligaciones asumidas nacen en virtud del contrato de depósito y custodia de valores, recibiendo como contraprestación el cobro de las comisiones estipuladas. La novación que implica el canje extinguió dichas participaciones y, en consecuencia, la relación jurídica creada en su día con Bancaja y creando una nueva con Bankia, S.A. por el canje en acciones, por lo que al haberse extinguido la primera no puede ahora interesar la anulabilidad de la misma.

La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda, declarando la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes suscrito el 13 de marzo de 2.009, y el de recompra y suscripción de fecha 15 de marzo de 2.012, condenando a Bankia, S.A. a la restitución de la cantidad de 10.200 euros, más los intereses legales, deduciendo los rendimientos cobrados por el demandante, debiendo éste restituir a ' Bankia, S.A,' las acciones adquiridas como consecuencia del canje, imponiendo a la demandada las costas procesales. Se fundamenta la decisión del juzgador de primera instancia en que la entidad demandada no se limitó a informar al demandante sobre las características de la inversión, sino que fue asesorado sobre la conveniencia de la suscripción de las participaciones preferentes, ocultando los riesgos que podían derivarse de su adquisición, tales como la pérdida del capital invertido. El test de conveniencia efectuado por la entidad demandada no responde a la realidad, siendo las respuestas dadas por el demandante contradictorias con el test previo a la compra de las participaciones y el del canje. Ha quedado probado que las participaciones preferentes fueron ofrecidas por la demandada al actor como opción ventajosa para sacar rendimientos a sus ahorros, no siendo el actor el que tomó la iniciativa al contratarlo. La voluntad emitida por el demandante en relación a la suscripción de las participaciones preferentes adolece de un vicio del consentimiento por causa de error. Sin la realización del previo test de idoneidad, la entidad demandada no debió ofrecer el producto, por lo que su oferta está viciada de nulidad y consiguientemente lo está el consentimiento prestado, lo que provoca la ausencia de un requisito esencial del contrato. En cuanto al canje de las participaciones por acciones, ambos contratos están causalmente vinculados por nexo funcional, por lo que los efectos de la nulidad alcanzan también a este segundo contrato.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la parte demandad solicitando su revocación y, en su lugar, se decrete la nulidad procesal interesada y subsidiariamente, para el supuesto de su desestimación, se desestime la demanda.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se articula en cuatro motivos, solicitándose en el primero de ellos la nulidad procesal por existencia de litis consorcio pasivo necesario. Se fundamenta el referido motivo del recurso en que el 'Banco Financiero y de Ahorros, S.A.' (BFA), fue la entidad que lanzó la oferta de recompra de las participaciones preferentes, por lo que debió ser parte en el presente proceso al solicitarse la nulidad de dicho contrato.

Como expone la parte actora en su escrito de oposición al recurso de apelación, la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario no fue alegada por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda ni en el acto de la audiencia previa sino en el acto del juicio en trámite de conclusiones. Sin embargo, como indica la parte apelante, ello no obsta a que pueda examinarse en esta alzada, dado que la falta de litis consorcio pasivo necesario puede ser apreciada de oficio por el tribunal en cualquier momento del proceso, como así ha declarado reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es un ejemplo la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 23 de noviembre de 2.012 , en la que se indica que' La jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de llamada al litigio de todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él. Afirma la sentencia 271/2008, de 17 de abril , que los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio. Partiendo de tal premisa y con la finalidad de evitar la tramitación inútil de litigios, el legislador impuso que la decisión sobre tal extremo se adopte en la audiencia previa al juicio, al disponer en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal debe resolver sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo. Sin embargo, de concurrir el defecto no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación ya que, al tratarse de una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio (en este sentido, entre las más recientes, sentencia 400/2012, de 12 de junio ). La coordinación del derecho a la tutela efectiva de quien demanda, con el de ser oído de quien ha de verse afectado por la decisión del litigio, cuando este ya ha llegado a fase de sentencia, exige facilitar la subsanación del déficit de audiencia y contradicción mediante la retroacción de las actuaciones, habiéndose pronunciado en este sentido la jurisprudencia al declarar que el defecto de litisconsorcio necesario puede ser subsanado mediante el emplazamiento de los que debieron tener intervención en el proceso, lo que determina que las actuaciones se retrotraigan al momento procesal de la audiencia previa (en este sentido, sentencia 436/2012 de 28 junio ).' Cuando en un litigio se solicite la ineficacia de un determinado contrato, es necesario que sean parte en el litigio las mismas partes contratantes, al afectarles la sentencia que pueda recaer en el citado proceso.

En el presente caso, se fundamenta esa falta de litis consorcio pasivo necesario en que fue el Banco Financiero y de Ahorro el que compró al actor por el precio de 10.200 euros las participaciones preferentes. Con el dinero abonado por el Banco Financiero y de Ahorro se procedió a la suscripción de las acciones nuevas de ' Bankia, S.A.'

El motivo del recurso debe ser desestimado por cuanto no se aprecia esa situación litisconsorcial que alega la parte apelante. En el citado contrato de recompra de las participaciones preferentes y su posterior canje por acciones de Bankia sólo fueron partes contratantes ambas partes hoy litigantes, como así se desprende de la documental aportada a los autos. En el documento consistente en la oferta de 'Recompra y Suscripción' que se acompaña como número 6 al escrito de demanda (folios 24 y siguientes de los autos), así como en la contestación a la demanda (folios 82 y siguientes) sólo figura la entidad Bankia y el demandante, que son los únicos que suscriben dichos documentos. El actor, a consecuencia de dicha recompra no recibió dinero en efectivo sino acciones de Bankia. La manifestación efectuada por la parte apelante de que el precio de la recompra de las participaciones preferentes fue abonado por BFA a Bankia y ésta entregó acciones al actor, se explica porque BFA es una sociedad instrumental, o 'matriz', como así se le denomina en el resumen folleto de la oferta de recompra, de 'Bankia, S.A.'. Por tanto lo que en realidad hubo fue una permuta o canje de participaciones preferentes por acciones entre el actor y 'Bankia, S.A.', sin perjuicio de los pactos que existieran entre BFA y Bankia, S.A., por lo que debe concluirse que la entidad BFA no debe ser parte en el presente litigio al no haber sido parte en el contrato cuya ineficacia se pretende.

TERCERO.-Como segundo motivo del recurso se alega la vulneración por la sentencia recurrida del artículo 6.3 en relación con el artículo 1.261 ambos del Código Civil . Se argumenta por la parte apelante que la sentencia recurrida acuerda la nulidad radical de la compraventa de las participaciones preferentes porque la parte actora no suscribió el test de idoneidad, vulnerando con ello los artículos 78 y 79 de la Ley del Mercado de Valores . Sin embargo es 'falso' (sic) que el actor no suscribiese el test de conveniencia, el cual se aporta con la demanda. En segundo lugar, el incumplimiento de la normativa sectorial no conlleva la nulidad de pleno derecho del contrato, sin perjuicio de que el incumplimiento del deber informativo pueda producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error.

Para la resolución del presente motivo del recurso debe tenerse en cuenta que en la demanda se solicita se declare la nulidad de los contratos por existir en el primero un vicio del consentimiento por error por 'falsa' (sic) e insuficiente información, y en el segundo por haber empleado dolo la entidad demandada para obtener el consentimiento del actor. Por tanto, lo que está ejercitando el actor en el presente litigio es una acción de anulación de los contratos, no de nulidad radical o absoluta, por vicio del consentimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 1.300 del Código Civil . Los vicios del consentimiento dan lugar a la anulabilidad o nulidad relativa del contrato, por cuanto no nos encontramos ante una ausencia del consentimiento, que daría lugar a la nulidad radical al faltar unos de los elementos esenciales del contrato, sino ante un vicio del consentimiento. El consentimiento existe, pero viciado por error. Por tanto, aunque el actor emplee el término nulidad, como así también lo indica el Código Civil en sus artículos 1.301 y siguientes , lo que en realidad está solicitando es que se declare la anulación del contrato por ese vicio en el consentimiento. Por tanto, la sentencia no puede declarar la nulidad radical del contrato, además, por uno de los motivos en que no se fundamenta la demanda, como es la infracción de normas imperativas. Sin embargo, ello no conlleva necesariamente la desestimación de la demanda por cuanto debe examinarse si es de apreciar ese error en el consentimiento que determina la nulidad relativa o anulabilidad del contrato en que se fundamenta la pretensión del actor.

La sentencia recurrida llega a la conclusión de que la declaración de voluntad emitida por el demandante en relación a la suscripción de las participaciones preferentes adolece de un vicio del consentimiento por causa de error, al serle ocultado por la entidad demandada información relevante sobre la naturaleza y riesgos de dicho producto.

Del examen de la prueba practicada en el presente proceso, fundamentalmente por la documental obrante en autos y teniendo en cuenta la normativa vigente en la fecha en que se adquirieron las participaciones preferentes por el demandante, relativa a la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a sus clientes, debe compartirse la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida de que el demandante incurrió en ese error invalidante del contrato.

La doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2.014 , en relación a las participaciones preferentes ha declarado que 'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. La participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza. Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características, resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error. La sentencia de esta Sala, de 26 de octubre de 1998 , contiene la jurisprudencia sobre la nulidad del contrato o negocio jurídico pactado no con una duración indefinida, sino a perpetuidad en la medida en que es opuesta a la naturaleza temporal de toda relación obligatoria ( art. 1275 CC , en relación con el art. 1255 CC ). Pero como advierte esta misma sentencia, mediante la cita de la Sentencia anterior de 16 de diciembre de 1985, 'la perpetuidad es, salvo casos excepcionales (...), opuesta a la naturaleza misma de la relación obligatoria, al constituir una limitación de la libertad que debe presidir la contratación, que merece ser calificada como atentatoria al orden jurídico'. En el presente caso, la perpetuidad de las participaciones preferentes viene configurada legalmente como una garantía, frente a terceros que contratan con el banco o la entidad que las emite, de la estabilidad de sus fondos propios, y en esto se asemejan al capital, sin perjuicio de la posibilidad de que se amorticen. Desde esta perspectiva, quien suscribe las participaciones preferentes viene a tomar una posición similar al titular de las acciones o participaciones sociales, aunque no tiene la condición de socio y por ello carece de derechos políticos. En cualquier caso, como les ocurre a los socios, carece de un derecho frente a la sociedad para que le devuelva el importe de sus participaciones. Para liquidar la inversión, el tenedor lo único que puede hacer, dejando a un lado el caso de la amortización acordada por la propia sociedad, sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos legales, es transmitir la titularidad de las participaciones preferentes en el mercado secundario en el que cotizan. Este régimen legalmente previsto para la emisión de participaciones preferentes, en el que destaca la perpetuidad, constituye una excepción a la reseñada prohibición jurisprudencial, que impide pueda sancionarse su comercialización con la nulidad.

En relación al deber de información que deben prestar las entidades financieras en la comercialización de dichos productos la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha venido a establecer en recientes sentencias la obligación y forma en que debe prestarse esa obligación, teniendo en cuenta la Directiva Mifid, aplicable al presente caso al haberse contratado dichas participaciones preferentes en el año 2.009, indicando la sentencia de fecha 20 de enero de 2.014 del Alto Tribunal que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MIFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC .Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' ( apartado 3). El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes(...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión. b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse. c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero. d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.Esta ' nformación relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ). Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales.'

Se razona en la sentencia recurrida que tanto el demandante como su madre carecían de experiencia en materia de productos de inversión, dadas las circunstancias personales de los mismos, como es que el actor tenía veinte años, estando realizando estudios de farmacia, y su madre empleada como cajera de un supermercado, por lo que el test de conveniencia que se realizó al actor no refleja la realidad de los conocimientos del mismo, redactándose con la finalidad de alcanzar la categoría de 'conveniente'.

Del examen de la prueba practicada debe coincidirse con la apreciación del juzgador de primera instancia, ya que si bien es cierto que la entidad demandada realizó únicamente al demandante el test de conveniencia, que se acompaña a la demanda como documento nº 3 (folios 20 y 21 de los autos), debe tenerse en cuenta que dicho test se recoge en un formulario impreso, en el que aparecen marcada con una 'X', también impresa, las respuestas que supuestamente dio el demandante. De las respuestas que figuran en dichos test se desprende que el actor no comprendió bien lo que se le estaba preguntando, al aparecer con una X la respuesta en sentido afirmativo dada a la pregunta de si en su actividad laboral tiene relación con asuntos o temas financieros, cuando el demandante no desarrolla actividad laboral alguna, al cursar estudios de farmacia. Igualmente, a la pregunta de cuál era la periodicidad de sus inversiones financieras, contesta que con una frecuencia media de una vez al trimestre, cuando el actor sólo tenía un depósito a plazo de una cuantía de 10.200 euros. El término 'renta fija' que se emplea para definir las características de las participaciones preferentes se presta a confusión en personas que no tienen una acreditada experiencia y amplios conocimientos en dichos productos, al creer que la renta fija en contraposición a la renta variable les asegura una determinada rentabilidad. Como anteriormente se ha expuesto, las entidades financieras tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados, como así declaró la sentencia nº244/2.013 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2.013 , o presumir la existencia de un error excusable en el cliente minorista, como así se recoge en las sentencias del Alto Tribunal de fechas 20 de enero y 8 de julio de 2.014 .

Debe coincidirse, igualmente, con la sentencia apelada de que la entidad demandada asesoró al demandante sobre la conveniencia de la suscripción de las participaciones preferentes ocultando los riesgos que podían derivarse de su adquisición, tales como la pérdida del capital invertido u otras características esenciales como su carácter perpetuo, como así se desprende de las manifestaciones dadas en el acto del juicio por la testigo Sra. Tatiana , empleada de la entidad demandada y que le ofreció el producto. Por tanto, debe estimarse que por la entidad demandada se prestó un servicio de asesoramiento en materia de inversión al demandante, teniendo en cuenta el artículo 4.4 de la Directiva 2.004/39 CE que define dicho servicio como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión.

La consecuencia de la prestación de ese servicio de inversión es la obligación por parte de la entidad financiera de realizar el test de idoneidad, diferente al test de conveniencia, por lo que no puede aceptarse la manifestación de la parte apelante que indica que es 'falso' (sic) el razonamiento de la sentencia recurrida de que el actor no suscribiese el test de conveniencia, cuando la sentencia no dice que no se suscribiera el test de conveniencia, sino que lo afirma es que no se efectuó el test de idoneidad.

La no realización del test de idoneidad, al que estaba obligada la entidad demandada, conlleva esa falta de información y, en consecuencia, a presumir que el demandante incurrió en ese error que afecta a una parte esencial del contrato, al ignorar el actor que podía perder la totalidad de la cantidad invertida, error excusable como consecuencia de esa deficiente información por parte de la entidad demandada.

CUARTO.-Como tercer motivo del recurso se alega la vulneración de los artículos 1.208 y 1.311 del Código Civil . Se argumenta por la parte recurrente que la venta de las participaciones preferentes y posterior adquisición de las acciones de Bankia constituye una novación del contrato que viene a confirmar el primero de ellos, confirmación que es procedente al tratarse de un supuesto de anulabilidad.

La cuestión que constituye el objeto del presente motivo del recurso ha sido resuelta por esta Sala en su sentencia nº 268/2.014 de fecha 16 de septiembre de 2.014 , en términos coincidentes con los razonamientos de la sentencia recurrida, recogiendo la doctrina emanada de las distintas Audiencias Provinciales. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, S ección 5, núm 186, de fecha 11 de junio de 2014 , en cuanto se refiere a que 'La cuestión del alcance de la nulidad de la orden derivada de la oferta de recompra y suscripción de acciones 'el canje por participaciones preferentes BANCAJA EUROSCAPITAL SERIE B por acciones de BANKIA ha sido también analizada en la jurisprudencia y mayoritariamente se entiende que la segunda es una consecuencia de la primera que debe correr la misma suerte de nulidad.

Procede la nulidad por falta de causa conforme al artículo 1275 del Código Civil , no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre sí, sino que por política comercial de la entidad financiera (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio, estando claramente vinculados las preferentes a las acciones; si bien el producto tenido se convierte en otro diferente, la causa de ofertar la compra de acciones reside en la tenencia de las primera y si la adquisición de estas es nula, no concurre causa en la adquisición de las acciones, tal como ha fundamentado la sentencia recurrida con la cita jurisprudencial del Tribunal Supremo de 22/12/2009 y 17/6/2010 que damos por reproducida.

Nos hallamos antes un canje realizado entre la vigencia de la DA 1º RD-Ley 2/2012, de 3 de febrero , de saneamiento del sector financiero en la que vuelven a incorporarse modificaciones en las condiciones de emisión de las participaciones preferentes en dicha norma junto con la Ley 6/2011 (introdujo cambios en las condiciones de emisión de las participaciones preferentes) el legislador trasluce su evidente preocupación por garantizar la solvencia de las entidades de crédito, privando en este sentido a los titulares de participaciones preferentes de la posibilidad de gozar de cierta rentabilidad en su inversión.

El canje que nos ocupa sucedió en marzo de 2012, antes pues del RD-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, fruto del Memorándum de Entendimiento elaborado en julio de 2012 por las autoridades europeas, que dio lugar a la adopción de una serie de medidas, entre las que se encuentran una profunda reestructuración de las participaciones preferentes. Estas medidas responden al principio del reparto de la carga de la reestructuración bancaria por parte de los clientes bancarios.

Por último mencionar la Ley 9/2012, de 14 de noviembre: supone la trasposición legal del anterior RD-Ley. Se añaden los apartados k y l de la DA 2ª de la Ley 13/1985 y se introduce una DA 13ª relativa a la comercialización a clientes minoristas de las participaciones preferentes, instrumentos de deuda convertibles y financiaciones subordinadas computables como recursos propios, con una serie de límites. '

Cabe citar también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, núm 71, de fecha 4 de marzo de 2014 , que se refiere a la Sentencia de la misma Sala de fecha 30 de diciembre de 2013 , y en las que se llega a idéntica solución argumentando que '... analizar es la nulidad de la operación negocial del canje de las obligaciones subordinadas por las acciones de Bankia operada en 23 de Marzo de 2012 que la sentencia anula por falta de causa conforme al artículo 1275 del Código Civil , por ser nulo el contrato de adquisición de subordinadas cuyos efectos arrastran al de adquisición de acciones o en su caso de implicar una novación por ser la novada nula conforme al artículo 1208 del Código Civil , explicitando el Juzgador en el Fundamento de Derecho las razones por las que tal decisión es congruente, argumento no atacado en el recurso de apelación que sobre tal negocio invoca la prestación de información y pleno conocimiento por parte del suscriptor y la resolución voluntaria o novación extintiva del contrato de subordinadas.

Este Tribunal analizado el documento de la demanda, reconocido por ambos litigantes, establece los siguientes datos de gran relevancia en la solución, así: a) Se trata de una oferta a iniciativa de Bankia para determinados y específicos de sus clientes, los titulares de preferentes y subordinadas; b) Les ofrece sustituir tales valores por acciones de la propia Bankia; c) Les expone las ventajas de tal operación, pues se dice va a pasar de un producto sin vencimiento o con vencimiento alargado a otro que cotiza en bolsa y con liquidez inmediata; d) Fija Bankia una fecha tope para realizar tal operación, 'antes del 23/3/2012' y la oferta se realiza el mismo mes; e) Explicita el riesgo de no aceptar tal oferta 'le recordamos que la situación actual de los mercados puede suponer que, en el caso de que usted decidiese venderlas en el futuro en el mercado secundario, obtuviera un precio inferior a su valor nominal y no estaría garantizada una negociación rápida'.

Dados tales puntos, este Tribunal entiende que nos encontramos ante una 'recomendación personalizada' que la entidad bancaria dirige a una clase concreta y muy específica de sus clientes, conforme al artículo 56 la Directiva 2006/73 , interpretada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 30/5/2013 (asunto C-604/2011 ) al decir, 'se entenderá que una recomendación es personalizada si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales', concurriendo al caso todos esos requisitos. Después, la operación inversora ofertada se ejecuta en una unidad de acto, pues en el mismo momento y documento se efectúa la recompra de las subordinadas y la suscripción de las acciones. Es decir, no es el cliente del banco quien de motu propio interesa el cambio de su producto por acciones de Bankia sino que fue la entidad actora la que recomienda a este concreto cliente que convierta de forma simultánea sus obligaciones subordinadas en acciones de Bankia por las mejoras que va a lograr.

Por ello coincidimos con el Juez que no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre si, sino que por política comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio, estando claramente vinculados las subordinadas a las acciones; si bien el producto tenido se convierte en otro diferente, la causa de ofertar la compra de acciones reside en la tenencia de las subordinadas y si la adquisición de estas es nula, no concurre causa en la adquisición de las acciones, tal como ha fundamentado la sentencia recurrida con la cita jurisprudencial del Tribunal Supremo de 22/12/2009 y 17/6/2010 que damos por reproducida en aras a inútiles repeticiones. '

Finalmente podemos citar con el mismo criterio la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, Sección 1ª, núm. 25, de fecha 28 de enero de 2014 , en la que se vuelve a incidir en la misma cuestión en los siguientes términos: ' en el caso presente los actores se vieron abocados a aceptar la oferta de canje efectuada por Bankia, al contar solo con dos opciones, esperara que venciera el plazo de las obligaciones subordinadas el 2.034 , o en su caso, aceptar la oferta de canje de las obligaciones por acciones de BANKIA , que posteriormente es un hecho notorio que al final devino obligatorio.'

Las anteriores consideraciones resultan aplicables al caso enjuiciado donde han tenido lugar los mismos hechos, habiendo remitido Bankia una comunicación al demandante el día 15 de marzo de 2012, en la que le ofrecía la sustitución de las acciones preferentes por acciones de Bankia, por ser la única manera de salvar su dinero.

Ante esta advertencia el demandante, que carecía de experiencia inversora, se decidió por la recompra que se le proponía, sin que pueda entenderse que ello supuso la aceptación del negocio inicial, la suscripción de las acciones preferentes, ya que el titular de las participaciones se limitó a admitir la propuesta que se le hacia ante el riesgo del que le estaban advirtiendo de que en otro caso no pudiera recuperar la totalidad de su dinero.

En estas circunstancias no puede aceptarse que haya habido la convalidación del contrato de adquisición de las participaciones preferentes, lo que constituye motivo suficiente para rechazar el motivo del recurso. Además, debe tenerse en cuenta que la parte actora solicitó la nulidad del citado contrato de adquisición de recompra de las participaciones preferentes y adquisición de acciones, aparte de esa vinculación con el contrato anterior, 'por error por deficiente información, obteniéndose el consentimiento del actor mediante una maquinación insidiosa', como así se indica en el hecho octavo de su escrito de demanda. Pues bien, es indudable que en el presente caso ese contrato del canje de participaciones por acciones debe ser anulado por ese error en el consentimiento provocado por esa falta de información y por esa conducta contraria a la buena fe de la entidad demandada, por cuanto era consciente que en aquella fecha del mes de marzo de 2.012 las acciones de Bankia carecían prácticamente de valor, lo que se demostró días más tarde, concretamente a principios del mes de mayo de 2.012, al ser intervenida la entidad demandada perdiendo las acciones prácticamente todo su valor.

Como último motivo del recurso se alega la vulneración del artículo 1.303 del Código Civil al no haber tenido en cuenta la sentencia que el actor debe devolver a la entidad demandada no sólo los rendimientos cobrados, así como las acciones adquiridas como consecuencia del canje, sino también los intereses de esos rendimientos, al igual que se condena a la entidad demandada a devolver la suma de 10.200 euros, más los intereses legales.

La cuestión que ahora plantea la parte apelante se podría haber resuelto con un recurso de aclaración sin necesidad de interponer recurso de apelación por dicho motivo. Debe tenerse en cuenta que la aplicación del artículo 1.303 del Código Civil se produce de oficio por el tribunal, sin necesidad de petición expresa de parte, ya que se trata de una consecuencia ineludible que no hace falta reflejar en la parte dispositiva de la sentencia. Por tanto, aunque se omita en la sentencia recurrida esa referencia a que el actor debe devolver los intereses de los rendimientos que hubiere percibido en virtud del contrato que se anula, no constituye ello obstáculo alguno para que el actor deba proceder a satisfacer dichos intereses.

Los anteriores razonamientos conducen a la estimación parcial del recurso, revocando la sentencia recurrida en cuanto debe declararse la anulación o nulidad relativa de los contratos y no la nulidad radical o absoluta de los mismos, por las razones antes expuestas, añadiendo que el demandante debe devolver, además, los intereses de los rendimientos que hubiere percibido, debiéndose mantener el pronunciamiento condenatorio a la demandada al pago de las costas de primera instancia, dado que la demanda debe entenderse que se estima íntegramente, por cuanto lo que estaba en realidad solicitando la parte actora era la anulación de los contratos como consecuencia de un vicio en el consentimiento y no la nulidad radical de los mismos.

QUINTO.-En cuanto a las costas de la alzada la parcial estimación del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes litigantes, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C . Debiendo procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parteel recurso de apelación formulado por la representación procesal de 'Bankia, S.A.' contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Vila Real en fecha trece de marzo de dos mil catorce , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 850 de 2.012, debemos revocar y revocamos en partela resolución recurrida en el único sentido de declarar la anulación o nulidad relativa de los contratos litigiosos, en lugar de la nulidad radical o absoluta, confirmando la sentencia recurrida en todos los demás pronunciamientos, añadiendo que el actor deberá devolver, además, a la demandada los intereses legales de los rendimientos que hubiere percibido en virtud de los contratos que ahora se anulan, manteniendo la condena en costas de primera instancia a la parte demandada.

No se hace expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar en parte el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.