Sentencia Civil Nº 355/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 63/2014 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00355/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 63/2014

Proc. Origen:Juicio ordinario núm.461/2013

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 2 de Ferrol

Deliberación el día: 24 de septiembre de 2014

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 355/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA

BERNARDINO J. VARELA GÓMEZ

En A CORUÑA, a veintiocho de octubre de dos mil catorce.

En el recurso de apelación civil número 63/2014, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol, en Juicio ordinario núm. 461/2013, siendo la cuantía del procedimiento 61.800 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: NCG BANCO, S.A., representada por el Procurador Sra. CORTE ROMERO; como APELADOS: DON Alfonso Y DOÑA Celsa , representados por el Procurador Sr. SEOANE TOJO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, con fecha 26 de noviembre de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Se estima sustancialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Seoane García, en representación de doña Celsa y don Alfonso , contra NCG Banco, con los siguientes pronunciamientos:

Se fija la cuantía de la demanda en 61.800 euros.

Se declara la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas de fechas 22/09/2003, 26/10/2006 y 21/04/2008.

Se condena a la entidad demandada a restituir a la parte actora el nominal objeto de los contratos (61.800 euros) con deducción de la cantidad recibida en la operación de canje (51.541,20 euros)

Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora los intereses legales en la forma indicada en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

La parte demandante deberá restituir a la demandada las cantidades que ésta les haya abonado durante la vigencia de los contratos. También deberá restituir los valores o los títulos por los que hayan sido sustituidos.

La liquidación se llevará a cabo, a falta de acuerdo, en ejecución de sentencia conforme a las bases indicadas.

Se condena a la demandada al pago de las costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de NCG BANCO, SA, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 24 de septiembre de 2014, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, de fecha 26 de noviembre de 2013 , acordó en su parte dispositiva la estimación sustancial de la demanda presentada por la representación procesal de Doña Celsa y D. Alfonso contra NCG Banco, con los siguientes pronunciamientos:

Se fija la cuantía de la demanda en 61.800 euros.

Se declara la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas de fechas 22/09/2003, 26/10/2006 y 21/04/2008.

Se condena a la entidad demandada a restituir a la parte actora el nominal objeto de los contratos (61.800 euros) con deducción de la cantidad recibida en la operación de canje (51.541,20 euros)

Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora los intereses legales en la forma indicada en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

La parte demandante deberá restituir a la demandada las cantidades que ésta les haya abonado durante la vigencia de los contratos. También deberá restituir los valores o los títulos por los que hayan sido sustituidos.

La liquidación se llevará a cabo, a falta de acuerdo, en ejecución de sentencia conforme a las bases indicadas.

Se condena a la demandada al pago de las costas.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada, realizando, en síntesis, las siguientes alegaciones:

1º) Infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código civil y de la doctrina del Tribunal supremo que los interpreta. La sentencia recurrida evalúa erróneamente los requisitos para que pueda operar el error invalidante.

a) Aplica incorrectamente el requisito de la esencialidad del error, al exigir un conocimiento por parte del contratante que realmente excede al referido concepto, pues no parece admisible entender que la documentación obrante en autos y firmada por los actores 'no contiene la información suficiente' para la comprensión del alcance del producto contratado. A la vista está que la misma (documento 1,2 y 3 de la demanda y 4 de la contestación), contiene en lenguaje claro y sencillo toda la información sobre las características y riesgos del producto contratado, y, desde luego, contiene toda la información que podría ser considerada esencial.

b) Aplica incorrectamente el requisito de la excusabilidad del error, al basarlo en circunstancias genéricas como la falta de formación en materia financiera, así como la condición de minoristas y consumidores de los recurridos, y la relación de confianza de muchos años con el director de la sucursal que intervino en la comercialización del producto.

La calificación jurídica de los siguientes hechos declarados probados debería haber motivado la declaración de inexcusabilidad del pretendido error.

-El pretendido error se padeció, según la sentencia, en nada menos que en tres ocasiones, - órdenes de compra litigiosas de fecha 3-11-03 27-10-2006 y 21-4-2008-, y todo ello respecto del mismo producto: Obligaciones Subordinadas Caixa Galicia.

-Los demandantes han vivido en el error durante 10 años y se ha cometido por dos personas, lo cual además de inverosímil, sería inexcusable, según reiterada jurisprudencia.

-El declarado error, consistente en última instancia en que los demandantes desconocían 'que se trataba, en definitiva, de un producto financiero totalmente distinto de las cuentas corriente y los depósitos de plazo fijo tradicionales' habría existido a pesar de que los rendimientos del producto ascendían a un interés mínimo anual del 3%. Este tipo de interés, que llevó a los actores a percibir entre 2003 y 2012 por el producto litigioso nada menos que 15.217,05 euros brutos en concepto de rendimientos, es obviamente una rentabilidad superior a la que resulta propia de los productos de cuentas corrientes y depósitos a plazo fijo, con los que, de acuerdo con la sentencia apelada, habrían confundido el producto litigioso.

-No consta en autos, correspondiendo la carga de la prueba a la actora, conforme al art. 217 de la LEC , ni un solo elemento probatorio que demuestre que los actores desplegaran la más mínima diligencia para informarse del producto que contrataron, lo que permite pensar que, o contrataron efectivamente padeciendo un error sobre la naturaleza del producto, mediando entonces una absoluta falta de diligencia por su parte, habida cuenta de que las tres órdenes de compra contienen de forma clara las características y riesgos sobre las cuales defiende de contrario que habría concurrido el error, o bien no les surgieron dudas respecto de un producto que ya les era conocido.

c) No se analiza el requisito de la causalidad a pesar de la exigencia a este respecto establecida por la jurisprudencia. A este respecto no se contiene en toda la sentencia cual era la finalidad perseguida por los demandantes al suscribir el producto litigioso.

d) Se aplica incorrectamente el elemento del análisis del momento en el que el actor sufrió el pretendido error respecto de los contratos litigiosos, puesto que se tienen en consideración hechos posteriores que no son contrarios a lo dispuesto en los contratos.

e) No se aplica el elemento de la recognoscibilidad del error exigido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

f) Se vulnera la doctrina jurisprudencial sobre la presunción de validez de los contratos y aplicación restrictiva del error, que requiere una prueba plena.

2º) Infracción de los artículos 316 , 326 y 376 de la LEC en relación con los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

Los mencionados preceptos de la LEC establecen claramente que la valoración de la prueba practicada está sujeta al principio de la sana crítica. Así también lo ha entendido el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones; sin embargo, el juzgador de instancia efectúa una ilógica valoración de la prueba documental practicada, infringiendo las reglas de la sana crítica, y, posicionándose parcialmente a favor de la actora.

a) Infracción del art. 326 LEC . Incorrecta valoración de la prueba documental en relación con la concurrencia del error, su carácter excusable y el incumplimiento del deber de información.

Como ya se ha expuesto, uno de los requisitos exigidos para apreciar el carácter invalidante del consentimiento prestado por error es que éste sea esencial y hemos de recordar que la sentencia apelada valora la prueba documental, considerándola como insuficiente para conocer la esencia del contrato, fundamentando su estimación de la demanda en que:

'La demandada no ha probado las circunstancias anteriores. Por otro lado, llama la atención que, a pesar de la facilidad y disponibilidad, no haya aportado una copia del contrato de depósito y administración de valores. Éste hubiera sido un elemento útil para demostrar la existencia de una eventual información"imparcial, clara y no engañosa".'

'Es más que dudoso que los actores fueran conscientes de lo que estaban contratando. Se ha evidenciado que NCG no cumplió con la obligación de asesorar al cliente de forma adecuada, clara y comprensible acerca de los riesgos de la operación concertada desde el momento que no tuvo en cuenta el perfil de los contratantes. En este punto, cabe recordar que el Sr. Daniel desconocía la formación de don Alfonso y de doña Celsa ; es más, ni siquiera les preguntó; simplemente dio por hecho que conocían las características del producto.

No se entiende cómo, a pesar de lo anterior, Don. Daniel es capaz de asegurar con rotundidad que los demandantes eran conscientes de que compraban valores y no un depósito a plazo fijo (Fundamento de Derecho 3º, pág. 13 de la sentencia)'.

'Una vez acreditado que no existió una información adecuada y suficiente para que los demandantes tuvieran un conocimiento preciso sobre las características de los contratos celebrados (Fundamento de Derecho 4º, pág. 14 de la Sentencia)'.

Pues bien, las características y riesgos aparecen en las órdenes de compra, donde constan, de forma clara y transparente, todos los elementos esenciales del contrato: la fecha de contratación y sus titulares, que el producto contratado son valores, concretamente obligaciones subordinadas emitidas por Caixa Galicia; asimismo en el propio anverso o primera cara de la orden de valores, ocupando un párrafo específico y remarcado, se contiene la información esencial sobre la denominación y naturaleza de los valores contratados, sobre el vencimiento de los valores a los 10 años desde la fecha de emisión de los mismos, del hecho de que no se trata de un depósito bancario y no está sujeto a las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos y del carácter condicionado y variable de sus remuneraciones.

Pero esta información sobre la naturaleza, riesgos y características del producto, no sólo consta en las propias órdenes de compra de los valores, sino que se incluye, también, amplia y completa en el resumen del folleto de emisión que se entregó a los actores, constando aportado como documento nº 4 del escrito de contestación. Dicho resumen, de acuerdo con el modelo depositado ante CNMV, contiene a lo largo de sus apartados absolutamente toda la información relevante sobre los factores de riesgo del producto y sus posibles manifestaciones y consecuencias, sobre la rentabilidad, plazo y funcionamiento del producto, y sobre la propia situación patrimonial y solvencia de Caixa Galicia, garante de la emisión.

De los documentos expuestos, podemos afirmar que cualquier persona, con una simple lectura del documento, junto con las explicaciones orales que se ofrecieron por el empleado del banco, puede entender el alcance, condiciones y consecuencias del contrato que suscribe y la existencia de riesgo.

Finalmente, y en cuanto a la incorrecta valoración de la prueba documental obrante en autos y de cara al análisis de la inverosimilitud del error alegado (y, en cualquier caso, de su supuesto carácter esencial y excusable), no puede perderse tampoco de vista que el testigo, Don. Daniel , afirma en la Audiencia Previa que los clientes fueron advertidos de las características de los títulos, habiéndoles incluso explicado en el momento de la compra de los mismos (participó en las 2 últimas compras, de las 3 efectuadas) que los valores se encontraban por un precio superior al nominal -debido a la elevada demanda que había por aquel entonces de este producto- por lo que al ejecutar la compra, tuvieron los demandantes que abonar un precio superior al nominal, es decir, al incluido en las órdenes de compra firmadas por ellos mismos. Expone que los clientes eran plenamente conscientes de tal circunstancia, llegando a solicitar un préstamo con la entidad para no vender los títulos de Obligaciones Subordinadas en un momento en que su valor de mercado era algo inferior a su valor nominal. Este extremo, de nuevo, tampoco merece comentario alguno a lo largo de toda la Sentencia recurrida. También dice haber expuesto las características de forma verbal y haber explicado que la manera de dotar de liquidez a los valores contratados es acudiendo a un mercado secundario.

Por consiguiente, según todo lo previamente expuesto, es manifiesta una valoración ilógica de la prueba respecto a la concurrencia de la esencialidad del error y la falta de información, puesto que la documentación contractual acredita amplia y contundentemente que mi mandante sí informo sobre los aspectos esenciales del producto litigioso, imposibilitando la concurrencia de un error excusable sobre el mismo.

b) Infracción de los artículos 316 y 376 LEC . Incorrecta valoración de ls prueba testifical y del interrogatorio de parte.

El juzgador destaca de la prueba testifical:

'Don. Daniel sugirió que no les había entregado la normativa estándar utilizada para la comercialización de este tipo de productos porque el contrato de depósito y administración de valores ya estaba firmado.

Es más, preguntado Don. Daniel si había entregado la normativa estándar utilizada para la comercialización de aquellos productos, contestó que el contrato de depósito y administración de valores ya se había firmado con anterioridad; pero que sí entrego las órdenes de compra'.

'Según Don. Daniel , él informó a los actores de que los productos comprados eran títulos valores; que para obtener liquidez tenían que acudir a un mercado secundario; ya que no estaban garantizadas por el Fondo de Garantía de depósitos. Añade que, de hecho, las últimas compras fueron en un mercado secundario y pagaron un precio algo superior al valor nominal. Efectivamente, en las órdenes de 2006 y 2008 figura un precio de compra superior al valor nominal (100,52 y 101,00 13 respectivamente). Al respecto, Don. Daniel cree que se lo explico en el momento de firmar la orden'.

'Además de la poca contundencia Don. Daniel , cabe dudar de que, aun en el caso de que éste hubiera comunicado a los demandantes los extremos anteriores, éstos hubiesen comprendido el alcance de la información. Es patente que cuando doña Celsa es preguntada por la letrada de la demandada, no sabe, siquiera, qué es un mercado secundario o el valor nominal de un producto financiero' (Fundamento de Derecho 3º, págs. 12 y 13 de la Sentencia).

A este respecto hemos de empezar recordando que la posibilidad de recuperar el dinero, con un mercado secundario propicio para ello, fue una realidad como es notorio. El capital se podía, por tanto, recuperar en el mercado secundario que se explico al cliente -con su correspondiente ley de la oferta y la demanda- por lo que, lógicamente, debió ser consciente de que sin demanda no podría vender de inmediato sus títulos.

Igualmente, es imposible discutir la cobertura que el Garante de la Emisión, Caja de Ahorros de Galicia (Caixa Galicia), prestó a la misma, sin que pueda deducirse incumplimiento alguno de la Entidad en este sentido. El producto contratado funcionó en todo momento de acuerdo con las condiciones pactadas e informadas a los contratantes, siendo notoria cuál es la actual situación del garante de la emisión.

Así es que el Juzgador presenta en la Sentencia recurrida el proceso de comercialización como irregular, faltando mi mandante a la debida diligencia en el marco de un proceso de comercialización que se ajustó a todos los requisitos legalmente exigibles.

Sin perjuicio de todo lo anteriormente expuesto, hay que resaltar que el declarado incumplimiento del deber de información y la concurrencia del correspondiente error, han quedado desacreditados por la testifical practicada, pues D. Daniel , director de la sucursal, y el empleado de Caixa Galicia que negoció con los actores la formalización de las contrataciones.

· Declaro que los empleados de la Entidad jamás recibieron presiones por parte de ésta para comercializar los productos que son objeto de litis, y lo que es más: declaró que no recibían premios o incentivos de ningún tipo por vender más o menos volumen de los mismos.

· Declaró que para concluir las contrataciones objeto de litis se observaron todos los requisitos legales y documentales exigibles.

· Manifestó que informó al demandante de que se trataba de un plazo fijo garantizado, explicando claramente las características del producto, incluyendo el hecho de que para recuperar la liquidez era necesario vender el producto a un tercero en el mercado secundario.

3º) Infracción de los artículos 1309 , 1311 y 1313 del CC y de la doctrina de los actos propios.

La Sentencia de instancia declara la nulidad de los contratos litigiosos, a pesar de los siguientes hechos:

a) Haber contratado consecutivamente hasta en tres ocasiones el mismo producto.

b) Haber recibido los demandantes, sin queja alguna por su parte, los intereses devengados por la suscripción del producto durante diez años.

En consecuencia, en este caso, la Sentencia recurrida yerra gravemente al no aplicar la doctrina de los actos propios y la confirmación tácita.

4º) Infracción de los artículos 251 y 252.1 de la LEC , pues la sentencia de instancia fija incorrectamente la cuantía del procedimiento.

La Sentencia apelada fija en su fallo la cuantía de la demanda en 61.800 euros, cantidad coincidente con el nominal conjunto de las tres contrataciones litigiosas.

a) Tal y como fue puesto de manifiesto y acreditado por esta parte en la vista de la Audiencia Previa, los actores percibieron de la venta al Fondo de Garantía de Depósitos la cantidad de 51.541,30 euros, mediante la conversión de los títulos en un depósito indisponible con vencimiento a fecha de 4 de noviembre de 2013, por lo que es evidente que el interés económico del pleito (que es el que, de acuerdo con el artículo 251 de la Ley del Proceso , debe determinar la cuantía del procedimiento), es muy inferior al inicialmente fijado en la demanda.

El efecto propio de la nulidad solicitada por la actora es 'la restitución recíproca de las cosas con sus frutos' (1303 del Código Civil), por lo que, habiendo percibido ya los actores 51.541,30 euros a cambio de la cosa en la antedicha venta al FGD, y 15.217,05 euros en concepto de frutos del producto durante la vida de éste, es evidente que resulta absolutamente exorbitado y contrario a la regla del interés económico del proceso (251 LEC) fijar la cuantía en 61.800 euros cuanto teniendo en cuenta estas cantidades, el cliente percibió entre el proceso de liquidez llevado a cabo por el FROB y los rendimientos generados del producto, una cantidad superior al precio invertido en los títulos objeto del presente procedimiento.

b) Además, se pretende de contrario la nulidad de tres contrataciones distintas e independientes, realizada cada una de ellas en distinta fecha y bajo distintas circunstancias.

Lo anterior supone, evidentemente, que nos encontramos ante una acumulación de tres acciones principales, consistente cada una de ellas en la acción de nulidad respecto de cada una de las cuatro distintas compras de valores (siendo cada una de las compras, separadamente el 'titulo' del que proviene su respectiva acción). Siendo esto indiscutiblemente así, es claro que, en todo caso, procedería aplicar la regla de determinación de la cuantía contenida en el artículo 252.1 de la LEC :

'1. Cuando en la demanda se acumulen varias acciones principales, que no provengan de un mismo título, la cuantía de la demanda vendrá determinada por la cuantía de la acción de mayor valor. Idéntico criterio se seguirá para el caso de que las acciones estén acumuladas de forma eventual'.

Ello supone que la cuantía del proceso se correspondería con la de la acción de nulidad de mayor valor, esto es, en este caso, 30.000 euros (compra de fecha 03/11/2003), pues ésta es, de las tres compras de valores cuya nulidad se pretende de contrario, la que presenta un superior importe.

No habiendo respetado la Sentencia recurrida ni el elemental criterio del interés económico del pleito ( art. 251 LEC ) ni la regla especial en los casos de acumulación de acciones principales ( art. 252.1 LEC ) para fijar la cuantía del procedimiento, procede la admisión del presente Motivo de Recurso.

5º) Infracción del artículo 1307, en relación con el 1303 del Código Civil , puesto que la Sentencia recurrida no restituye a ambas partes a la situación patrimonial que tenían antes de la contratación.

En el improbable e hipotético caso de que se estimara que concurre un vicio en el consentimiento y se desestimarán el resto de motivos del recurso de apelación, habría que revocar igualmente la sentencia recurrida por la incorrecta aplicación del artículo 1303 del Código Civil que ha efectuado en su fallo.

La finalidad de dicho artículo no es otra que conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador.

Así lo ha mantenido de manera reiterada la jurisprudencia, pues lo que se trata es de evitar que se produzca un enriquecimiento injusto en virtud de la declaración de nulidad.

El juzgador pretende una restitución que, aunque está bien planteada, tiene que completarse, puesto que no añadió a las cantidades a pagar por los demandantes a la demandada por los rendimientos obtenidos el correspondiente interés legal. De este modo, dicha resolución provoca una situación injusta y que no se ajusta al contenido del art. 1303 del CC , ya que impone intereses a la cantidad a devolver por la demandada, desde la fecha de presentación de la demanda, pero no a la cantidad a devolver por la demandante (ni sobre el importe obtenido por la venta de los valores en julio de 2013 al FGD y ni tan siquiera sobre los rendimientos percibidos como consecuencia de los contratos objeto de litis, desde las fechas en las que la actora percibió dichos rendimientos).

6º) Infracción del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil , puesto que no procede la condena en costas a esta parte en la medida en que la sentencia recurrida no es íntegramente estimatoria de la demanda.

Es obvio que la estimación de las pretensiones actoras hecha por la sentencia recurrida es parcial, en tanto que la demanda nada decía sobre la obligación de los actores, en caso de decretarse la nulidad de restituir a la demandada los títulos litigiosos (o, en su caso, los que los sustituyan o el importe obtenido por su venta) ni las cantidades percibidas por los actores en concepto de rendimientos de los títulos. La demanda ni tan siquiera hacía una mención a las consecuencias jurídicas que resultasen procedentes en aplicación del artículo 1303 del Código Civil , sino que solicitaba expresamente la devolución de 61.800 euros más los intereses legales.

La imposibilidad de que la demanda prosperase en los términos en los que estaba formulado el suplico ya fue puesta de manifiesto por esta parte en la contestación a la demanda (final de la misma) y en el juicio (manifestamos que aún en el caso de declararse la nulidad de los contratos, el Código civil obligaba a ambas partes a restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos e intereses recíprocos -y no solo a restituirlo por parte de mi mandante, como se desprendía claramente de la demanda-) Esta alegación sí fue tenida en cuenta por juzgador a quo, quien obligó a la parte contraria a restituir a mi patrocinada los títulos objeto del contrato o el importe obtenido por la venta de los mismos del FGD (como ocurrió en este caso). De hecho, el fallo de la sentencia no se refiere a una estimación íntegra, sino que utiliza el ambiguo concepto de 'estimación sustancial' de la demanda, concepto que no viene referido en el mencionado artículo 394 de la LEC .

SEGUNDO.-La sentencia de instancia, en relación con la cuantía del procedimiento dice en el fundamento de derecho primero que 'la entidad demandada sostiene que la cuantía del procedimiento debe ser indeterminada ya que se ha ejercitado una acción de nulidad, cuya eventual estimación tiene como consecuencia la reciproca restitución de las prestaciones. Subsidiariamente sostiene que, conforme al art. 252.1 de la LEC , debe fijarse la cuantía del procedimiento por la cuantía de la acción de mayor valor, ya que se han ejercitado tres acciones de nulidad que no provienen del mismo título.

Aunque la actora ejercita una acción de nulidad contractual, concreta la cuantía que reclama por dicha nulidad (61.800 euros). Por tanto, es este importe el que ha de determinar la cuantía del procedimiento de acuerdo con lo dispuesto en la regla primera del art. 251 LEC . Todo ello con independencia de las consecuencias jurídicas que resulten de una eventual estimación.

Si bien es cierto, que, posteriormente, la demandante ha reducido la cantidad reclamada"la alteración del valor de los bienes objeto del litigio que sobrevenga después de interpuesta la demanda, no modificará la cuantía"( art. 253.1 LEC ).

Por otro lado, no es aplicable la regla del art. 252.1 LEC en este caso. Esto es así porque las órdenes de compra de valores impugnadas forman una unidad funcional; están vinculadas a un único contrato de depósito y administración de valores (condición general segunda de las antedichas órdenes). A ello se añade que el número de cuenta a que se vincula el depósito y administración de todas las obligaciones adquiridas es coincidente (condición general sexta de las órdenes, que se remite al número de cuenta indicado en el recuadro 8 del documento que justifica aquéllas). Con base en lo anterior, se considera que la cuantía del procedimiento asciende a 61.800 euros....'

Este tribunal coincide plenamente con lo decidido por la juzgadora de instancia en este particular; no siendo obstáculo a ello las razones alegadas en el escrito de recurso de apelación, que hemos recogido en el apartado II. 4º del fundamento de derecho primero. En primer lugar, el hecho de que los demandantes hubieran percibido del Fondo de Garantía de Depósitos la cantidad de 51.541.30 euros, mediante la conversión de los títulos en un depósito indisponible con vencimiento a fecha de 4 de noviembre de 2013, carece de trascendencia para la resolución de la presente cuestión, por cuanto dichos hechos han tenido lugar con posterioridad a la presentación de la demanda que dio origen al presente procedimiento, y, por lo tanto, tal y como dice la sentencia de instancia, resulta de aplicación el art. 253.1 de la LEC , en cuanto establece que 'la alteración del valor de los bienes objeto del litigio que sobrevenga después de interpuesta la demanda, no modificara la cuantía' siendo de significar que en el escrito de recurso de apelación, ni siquiera se hace referencia a este razonamiento de la sentencia apelada. En segundo lugar, las tres órdenes de compra de obligaciones subordinadas están vinculadas a un único contrato de depósito y administración de valores, con una única cuenta a que se vincula el depósito y administración de todas las obligaciones adquiridas, por lo que no resulta de aplicación el art. 252.1 de la LEC .

Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación en este extremo.

TERCERO.-La valoración probatoria, y conclusiones establecidas, por la juzgadora de instancia, que la llevan a estimar la acción de nulidad por vicio del consentimiento, consistente en error en la prestación del mismo, no aparece desvirtuada por las alegaciones del escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º ) Para resolver la cuestión litigiosa tenemos que partir de un hecho que es de dominio público, y que se ha comprobado con los problemas económicos de las cajas de ahorros que dieron lugar a su intervención por el Estado, como lo es que los altos cargos, entre otras entidades, de las cajas de ahorros gallegas, teniendo conocimiento, como no podía ser de otra manera, de la pésima solución financiera de la entidad, trataron de solucionar, o cuando menos, paliar sus efectos, mediante la colocación de determinados productos, como las 'obligaciones subordinadas' o las 'participaciones preferentes', que supondrían el incremento del activo de la entidad. Y, por lo tanto, también tuvieron conocimiento de que las personas que adquirieron dichos productos iban a tener importantes pérdidas, dada la situación patrimonial de las entidades crediticias.

En este sentido, coincidimos con lo que se razona en la SAP de Pontevedra, Sección 1º, de 7 de febrero de 2014, recurso 505/2013 'Incluso, todo apunta a que como consecuencia de un muy probable desconocimiento de base acerca de la verdadera naturaleza y elevado riesgo del producto por parte de los propios empleados de los órganos de la entidad bancaria encargados de su comercialización por decisión estratégica adoptada por los órganos de dirección del banco en la interesada procura de obtención de recursos económicos propios. Como razonamiento cabe colegir de la indiscriminatoria colocación por los mismos (empleados de las sucursales bancarias) del producto en cuestión, sin ningún tipo de reparo, entre sus propios convecinos y clientes fieles, quienes a la postre, al saberse defraudados en sus expectativas y afectados en sus intereses, es obvio que le reprocharían duramente su proceder engañoso y desleal. De hecho, en el caso examinado, el testigo Sr. Ignacio , director de la sucursal de Moaña, vino a manifestar que, en su momento, la entidad bancaria demandada les había indicado que las participaciones preferentes eran títulos de la caja seguros y garantizados...' (Sentencia recaída en un procedimiento seguido contra Nova Caixa Galicia); y con lo que también expone la SAP de Asturias, Sección 7ª de 28/3/2014, Recurso 360/13 : 'a mayores debe señalarse que la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez de las mismas; es decir, que iban dirigidas a trasformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios, hasta el punto de que, a su carácter complejo, debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas por las entidades de crédito, hasta el punto de que han colocado una importante parte de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, ya que en la mayor parte de los supuestos el cliente no recibía la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaba ni se le garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.'

Y si tenemos en cuenta que la comercialización indiscriminada de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas interesaba única y exclusivamente a la Caja de Ahorros de Galicia, tenemos que afirmar como conclusión previa -todo ello sin perjuicio de lo que diremos despues - que a los demandantes la entidad demandada no les informó adecuadamente de los riesgos que tenía el producto y, en concreto que podrían perder una cantidad muy importante del dinero invertido.

2º) Las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy expresamente de las cajas de ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones - prestamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsaran hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos cinco años, pudiendo ser objeto de reembolso tras dicho periodo, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso autorizado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental reside en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pacten, entre otras prestaciones, que tales prestamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento. Y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados, ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad.

Es preciso tener en cuenta que en este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno sino que ni siquiera alcanza el status de crédito ordinario; se produce un desplazamiento del crédito de forma que el principio de la 'per conditio conditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menor' e inversa a la de los privilegiados, que altera el régimen común de la prelación, y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio .

Asimismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración de un producto complejo, como se colige del art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988 de 28 de julio , del mercado de valores, que considera valores no complejos a dos categorias de valores: Por una parte, los valores típicamente desprovistos de riesgos y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquellos en los que concurren tres condiciones, a saber: que existen posibilidades garantes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independiente del mismo. Y, finalmente que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que existe a disposición del público información suficiente sobre sus características, que sea comparable de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación. Las subordinadas, no se incluyen en la lista legal explicita de valores no complejos ni reúne ninguno de los tres referidos requisitos, por lo que debemos calificarlos como productos complejos, con la consecuencia jurídica, prevista en el art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas, consistente en que las entidades de crédito -como cualquier otra empresa de servicios de inversión- deben entre otras la obligación de información, clara y no engañosa.

La sentencia de instancia, después de explicar las características de las obligaciones subordinadas -un producto con una fecha de emisión y una fecha de cierre determinados, que cotiza en un mercado secundario, lo que significa que si el inversor desea recuperar el dinero invertido antes de que acabe el plazo, tendrá que venderlo en ese mercado, por lo que el capital no está garantizado; es un producto que presenta un riesgo vinculado a la solvencia de la entidad etc- considera que los productos contratados, dada su complejidad, no se consideran adecuados para inversores no profesionales, como es el caso que se examina, pues el contratante D. Alfonso solo tenía estudios elementales y Doña Celsa carecía de estudios, y no se ha acreditado que sean personas expertas en temas financieros o que desempeñen una profesión relacionada con los mercados financieros y por ello, al responder dichas personas a lo que el art. 78 bis de la LMV ha dado en denominar 'cliente minorista', la consecuencia es la agravación de la obligación de información que pesa sobre la demandada, todo ello, como dice la sentencia apelada, aunque la normativa vigente en la fecha de la primera y segunda contratación (2003 y 2006) no fuese tan exigente en este punto, puesto que así lo impone la normativa protectora de consumidores y usuarios.

Y no puede considerarse que la entidad crediticia demandada haya acreditado que proporcionó a los demandantes una información imparcial, clara y no engañosa del producto, por cuanto en ningún momento se les informó de algo tan fundamental como que el dinero que invertían no solamente podía dejar de producir intereses sino que incluso podía disminuir en una cantidad muy importante, puesto que todo ello dependía de la situación financiera de la entidad bancaria, que, lógicamente, no sólo resultaba desconocida para los clientes sino también, incluso, para los propios empleados de la entidad; así como también hay que entender que tampoco fueron informados que en el caso de quiebra, suspensión de pagos de la entidad bancaria, ocuparían el último lugar en la lista de acreedores. Y debemos suponer así, con un criterio lógico, que la información facilitada generalmente con ocasión de la comercialización de estos productos se venía meramente a ceñir a la mejora del tipo de interés que ofrecían, por cuanto no resulta concebible su contratación masiva por la clientela del banco si tuvieran conocimiento de las circunstancias referidas con anterioridad, es decir su remuneración condicionada, su limitada posibilidad de recuperación y la postergación para su cobro en caso de disolución/liquidación del mismo.

3º) Dice la Sentencia apelada en el fundamento de derecho tercero que 'en el caso que nos ocupa no ha quedado acreditado el cumplimiento de las exigencias que recoge el RD 693/1993. Así, difícilmente, puede afirmarse que la demandada ha atendido al interés de los actores. El Sr. Daniel manifestó que desconocía cuál era la formación de aquéllos porque ni siquiera"les pregunto"y simplemente"dio por hecho que conocían las características del producto"... La defensa de la demandada insiste en que los tres contratos expresaban"las características esenciales de los mismos"(denominación del producto, órdenes de valores-obligaciones subordinadas; indicación de que las obligaciones se amortizarán a los 10 años de la emisión; que el emisor tiene prohibido comprometerse frente al inversor a recomprarle en el futuro las obligaciones; que no existe contrato de liquidez para los valores). Sin embargo, no es suficiente con estas menciones, sino que las mismas han de ajustarse en todo caso a lo dispuesto en la Ley 26/1984 de 19 de julio. En relación a toda esta información, Doña Celsa reconoció que si bien"leyó los contratos","la letra pequeña no la leyó porque no la entendía". Explicó que"si a mí me llama un amigo que conocía de toda la vida (se refiere a un empleado de NCG llamando Juan Miguel encargado de la comercialización de la orden de 2003...); estuve en urbana 4 toda mi vida; no cambie a ningún banco jamás de la vida; si no confío en la gente de toda la vida ..., amigos míos, además".

Por otro lado, la Sra. Celsa afirma que la demandada no le entrego copia de los contratos, que"sólo tenía un extracto de cada deposito que iba haciendo"; que"se lo pidió en septiembre de 2013". En relación a esta afirmación, el Sr. Daniel dijo que"no sabía si los actores tenían la citada copia"que"la práctica habitual era dar copia"que no"le consta que no le hubiésemos dado copia". No obstante, no ha acreditado dicha entrega.

La obligación de información se refuerza desde el momento en que el cliente con quien contrata la entidad demandada tiene la condición de consumidor y usuario; también por el hecho de que el instrumento a través del cual lo hace es un contrato de adhesión. Por tanto, es aplicable la normativa protectora que al efecto se contiene en el TRLGDCU 1/2007, de 16 de noviembre.

En la orden de compra de 2003 se hace constar que"el ordenante conoce el significado y transcendencia de la presente orden, que recibe copia de la misma y, de ser obligatorio su elaboración y puesta a disposición, del correspondiente tríptico informativo (...)"; a continuación figura la firma de doña Celsa . Es reiterada la jurisprudencia que sostiene que esta forma de proceder no es suficiente para acreditar los extremos anteriores. Lo cierto es que la entidad demandada no ha probado que hubiera realizado aquella entrega. Se limita a aportar con su escrito de contestación el tríptico informativo relativo a las obligaciones contratadas, pero sin que éste aparezca firmado por ninguno de los demandantes.

Es más, preguntado el Sr. Daniel si había entregado la normativa estándar utilizada para la comercialización de aquellos productos, contestó que"el contrato de depósito y administración de valores ya se había firmado con anterioridad; pero que sí entregó las órdenes de compra". Por tanto, cabe presumir que después de la operación de 2003, las posteriores de 2006 y 2007 se realizaron sin que realmente se aportase información a los demandantes, más allá de los datos que figuraban en las órdenes firmadas.

En realización a la comercialización de 2003, doña Celsa afirma que ésta fue realizada con un empleado de NCG llamando Juan Miguel . Afirma que ella y su marido tenían un dinero ahorrado en una cuenta corriente y que el tal Juan Miguel les dijo que"estaban perdiendo dinero"que"les ofreció una cuenta a plazo". Según la Sra. Celsa , aquél les dijo que"era seguro"que"podéis meter o quitar cuando os dé la gana sin problema". Añade que"conocía a Juan Miguel desde hace muchos años; confiábamos; jugaba con mi marido al fútbol".

De las palabras de la demandante, se deduce que en la adquisición de las primeras obligaciones subordinadas jugó un papel decisivo la relación de confianza con el empleado encargado de su comercialización. La propia defensa de la demandada afirmó en sus conclusiones que no negaba dicha relación de confianza. No parece, pues, que los actores fuesen verdaderamente conscientes de la naturaleza de los productos que estaban adquiriendo. Tampoco consta que el tal Juan Miguel hubiese informado adecuadamente de los riesgos asociados a este tipo de instrumentos financieros.

Todo indica que la contratación de 2003 fue la"puerta"que abrió el camino a las órdenes de compra de 2006 y 2008. Así se desprende de las declaraciones, tanto de doña Celsa , como de don Daniel . Por un lado, aquélla reconoce que a raíz de la primera operación,"luego juntamos otro poco de dinero y estaba Daniel , al cual conocemos de la entidad"; quien, al igual que Juan Miguel ,"nos dijo que no había ningún problema; que podíamos meter o quitar cuando quisiéramos". Por su parte, el Sr. Daniel sugirió que no les había entregado la normativa estándar utilizada para la comercialización de este tipo de productos porque"el contrato de depósito y administración de valores ya estaba firmado".

Doña Celsa afirma que, en un momento dado, quiso recuperar el dinero invertido. No obstante, la entonces directora de la sucursal, le dijo que esperara, que"era una pena porque perdería dinero". A cambio, la directora le ofreció un crédito con la entidad. Muestra de la confianza que la demandante tenía depositada en la entidad, aceptó la oferta. Esta operación fue reconocida por el Sr. Daniel .

Según el Sr. Daniel , él informó a los actores de que los productos comprados eran títulos valores; que para obtener liquidez tenían que acudir a un mercado secundario; ya que"no estaban garantizadas por el Fondo de Garantía de depósitos". Añade que,"de hecho, las últimas compras fueron en un mercado secundario y pagaron un precio algo superior al valor nominal". Efectivamente, en las órdenes de 2006 y 2008 figura un precio de compra superior al valor nominal (100,52 y 101,00 respectivamente). Al respecto, el Sr. Daniel"cree que se lo explicó en el momento de firmar la orden".

Además de la poca contundencia del Sr. Daniel , cabe dudar de que, aun en el caso de que éste hubiera comunicado a los demandantes los extremos anteriores, éstos hubiesen comprendido el alcance de la información. Es patente que cuando doña Celsa es preguntada por la letrada de la demandada, no sabe, siquiera, qué es un mercado secundario o el valor nominal de un producto financiero.

En el caso que nos ocupa, para ser adecuada, la información facilitada debió tener en cuenta el perfil de los contratantes (ahorrador"conservador"sin experiencia ni formación adecuada). Esto unido al tipo de contrato (contrato de adhesión celebrado entre un profesional y un consumidor) y la complejidad del producto contratado, exigía un plus de"concreción, sencillez y claridad"que permitiese"una comprensión directa"y"un conocimiento previo a la celebración del contrato"a fin de mantener"un justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes"(requisitos exigidos por el art. 80 TRLGCU).

La demandada no ha probado las circunstancias anteriores. Por otro lado, llama la atención que, a pesar de su facilidad y disponibilidad, no haya aportado una copia del contrato de depósito y administración de valores. Éste hubiera sido un elemento útil para demostrar la existencia de una eventual información"imparcial, clara y no engañosa".

Es más que dudoso que los actores fueran conscientes de lo que estaban contratando. Se ha evidenciado que NCG no cumplió con la obligación de asesorar al cliente de forma adecuada, clara y comprensible acerca de los riesgos de la operación concertada desde el momento que no tuvo en cuenta el perfil de los contratantes. En este punto, cabe recordar que el Sr. Daniel desconocía la formación de don Alfonso y de doña Celsa ; es más, ni siquiera les preguntó; simplemente"dio por hecho que conocían las características del producto".

No se entiende cómo, a pesar de lo anterior, el Sr. Daniel es capaz de asegurar con rotundidad que los demandantes"eran conscientes de que compraban valores y no un depósito a plazo fijo".

Finalmente, no es esperable que, los demandantes, dado su perfil de clientes no profesionales, pudieran entender por sí solos los datos que figuraban en las propias órdenes o en las condiciones generales que las acompañan. La entidad demandada debió advertir a los actores de forma meridiana del elevado riesgo que asumían en los términos que indica el art. 60 del RD 1309/2005, de 4 de noviembre (de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre sobre instituciones de inversión colectiva), al menos respecto de las órdenes de 2006 y 2008. En este caso, NCG no ha acreditado dicho extremo.

Por todo lo anterior, se considera que la demandada no ofreció a los demandantes el producto que más se ajustaba a su perfil y objetivos, sino el que más convenía a los intereses de aquélla. La demandada no obró con la diligencia debida que le era exigible, tanto a la hora de elegir el inversor (minorista y conservador), como a la hora de facilitar a éste la información necesaria y suficiente para decidir sobre la conveniencia de la suscripción de las obligaciones subordinadas.'

Estamos completamente de acuerdo con la valoración probatoria que realiza la Juzgadora de instancia que nos lleva a concluir que en el presente caso, en modo alguno consta que ni verbalmente ni por escrito se haya proporcionado a los actores una información que reúna los requisitos legales sobre el producto que se les ofrecía, que atendiendo al perfil de los demandantes es claro el esfuerzo de información que había que realizar para explicar las características de las obligaciones subordinadas, toda vez que estamos ante personas ajenas al ámbito económico- financiero y sin conocimientos especializados, que difícilmente podían conocer otra cosa que lo que se les decía por los empleados de la demandada -tal y como declararon-, es decir que se trataba de un producto de alta rentabilidad y de liquidez inmediata, sin mención alguna al elevado riesgo ni su condicionada liquidez.

Y esta conclusión no ha sido desvirtuada por la entidad demandada, quien venía obligada a demostrar la suficiencia cualitativa y cuantitativa de la información suministrada, por lo que cualquier incertidumbre sobre los hechos relativos a la misma solo a ella puede perjudicar. La obligación de informar corresponde a la entidad financiera de servicios de inversión, y, por lo tanto, a ella compete acreditar los hechos que impiden o enervan la pretensión que contra ella se ejercita. Así la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la especifica del ordenado empresario y representante legal en defensa de los intereses de sus clientes.

No es obstáculo a lo razonado anteriormente, y, a lo expuesto en la sentencia de instancia, recogido con anterioridad, las alegaciones del escrito de recurso de apelación en relación con la prueba documental y testifical practicada, pues, por una parte la documentación unida a autos podemos considerar que ofrece suficiente información para una persona experta o conocedora de estos productos bancarios, pero no para personas poco expertas en el sector, para las que, como claramente resulta de las declaraciones prestadas en el acto del juicio, es una información incomprensible. Por otra parte, los empleados de la sucursal bancaria, teniendo en cuenta la explicación que han ofrecido en el acto del juicio, podemos afirmar que no cumplieron adecuadamente sus obligaciones legales de información, explicando a los ahora demandantes apelados los enormes riesgos que asumían en el producto, limitándose a facilitar una información rutinaria, cuando era necesaria una explicación concreta y detallada, dado el nulo conocimiento que tenían los clientes sobre este producto.

4º) Si a la falta de conocimientos insuficientes por parte de los demandantes se une el incumplimiento de la obligación de información reforzada, dada la complejidad del producto, a cargo de la entidad bancaria demandada, al omitir las características relevantes del producto - fundamentalmente la posibilidad de perder una cantidad importante del dinero depositado en el supuesto de que la entidad financiera sufriera problemas financieros- es obvio que aquellos no pudieran formar adecuadamente su voluntad contractual al carecer de elementos imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que les era ofrecido, sin que tal defecto les sea reprochable pues se limitaron a adquirir el producto que les ofrecieron los empleados de la sucursal en la que eran clientes, pues es de dominio público que estos productos no eran buscados por los clientes, sino ofrecidos reiteradamente por las oficinas bancarias.

No es factible, dado lo expuesto con anterioridad en este fundamento de derecho, presumir en los demandantes conocimientos suficientes, ni siquiera mínimos, para poder salir de su error, por lo que debemos concluir que los actores se vieron abocados a un error provocado por la demandada en relación a la naturaleza de lo que suscribieron y los riesgos que entrañaba la operación y ese error los llevo a contratar aquello que no querían y que excedía ampliamente el riesgo que estaban dispuestos a asumir, lo que nos sitúa en la figura del error excusable.

No es obstáculo a la excusabilidad del error las razones alegadas en el escrito de recurso de apelación. En primer lugar, el hecho de que se realizaran tres contrataciones de obligaciones subordinadas -3 noviembre de 2003, 27 octubre 2006 y 21 de abril de 2008- y no se reclamara hasta el año 2013 no supone que los demandantes durante dicho periodo de tiempo tuvieran conocimiento de los riesgos del producto bancario, obligaciones subordinadas, sino que la verdadera naturaleza del producto, con los enormes riesgos que conllevaba, se conocieron cuando salió a la luz pública las insolvencias de las cajas de ahorros. En segundo lugar, el hecho de que fueran dos las personas contratantes carece de transcendencia por cuanto como ya se dijo tanto una como otra carecían de conocimientos financieros para comprender las características de las obligaciones subordinadas. En tercer lugar en ningún caso puede considerarse como un dato revelador de que los demandantes tenían conocimiento del producto que habían contratado el hecho de que recibieran un interés de un 3%, ya no sólo porque, precisamente en aquella época los depósitos bancarios estarían próximos a dicho tipo de interés sino también porque incluso dicho dato es revelador del desconocimiento de la peligrosidad del producto, pues no resulta creíble que unas personas arriesguen los ahorros que tienen para conseguir un poco más de intereses. En cuarto lugar, en la adquisición de productos complejos, como lo son las obligaciones subordinadas, para personas que carecen de conocimientos financieros, no puede hablarse de falta de diligencia por no realizar las averiguaciones necesaria para conocer las características del producto, por cuanto, en este caso, los demandantes solicitaron el asesoramiento de las personas en las que tenían confianza, como lo eran los empleados de la entidad bancaria con la que siempre habían trabajado, y eran éstos los que estaban obligados a proporcionarles una información completa y adecuada; y si, precisamente, estas personas no habían entendido convenientemente la características del producto, todavía era más exigible el deber de información completa de la entidad bancaria. Por último, el hecho de que no se haya impugnado con anterioridad la validez de los contratos, no debe interpretarse como una confirmación de los mismos, puesto que los demandantes no se dieron cuenta de lo que realmente habían contratado hasta finales de 2011 o principios del 2012 con la explosión del mercado financiero, la 'crisis de las preferentes' y el escándalo social generado, estando mientras tanto confiados en el producto que habían contratado; por lo que no se les puede exigir que hubieran impugnado antes los contratos, ni se puede entender que efectuaran acto alguno que supusiera asunción de la validez de los mismos con conocimiento cabal de la causa de nulidad. Es decir, no aparece en las actuaciones que se hubiese efectuado un acto claro, preciso y concluyente del que 'necesariamente', tal y como exige el art. 1311 del Código civil , se derive la voluntad de renunciar.

CUARTO.-El art. 1303 del Código Civil establece que, 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus gastos, y precio con sus intereses'

La finalidad de este precepto es conseguir que las partes afectadas por la nulidad contractual vuelvan a tener la situación patrimonial anterior al efecto invalidador, de manera que dicha declaración conlleva como consecuencia ineludible e implícita el restablecimiento de la situación económica previa a la nulidad y la reciproca restitución de lo que cada contratante haya recibido del otro, con sus frutos e intereses, evitando cualquier enriquecimiento injusto para las partes ( SSTS 22 de septiembre 1988 , 30 diciembre 1996 , 26 julio 2000 , 11 febrero 2003 , 22 abril 2008 , 24 marzo 2006 , 24 septiembre 2008 , y 12 de noviembre 2010 ), que es lo que, en este caso se produciría, en beneficio de los demandantes y en perjuicio de la parte demandada apelante, de no completarse el pronunciamiento de la sentencia apelada, con la declaración de que los demandantes deben abonar los intereses legales de las cantidades que les fueron abonadas por la demandada en concepto de intereses, a contar desde la fecha de pago.

Ello conlleva la estimación del recurso de apelación en este extremo.

QUINTO.-Según lo dispuesto en el art. 394.2 de la LEC , en los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones deducidas la regla general de imperativa observación ha de ser la no imposición de costas a ninguno de los litigantes, estableciendo la citada norma como única salvedad, de carácter excepcional, la condena a la parte que hubiera litigado con temeridad, conducta procesal que no puede predicarse de la demandada, ya que no ha sido siquiera apreciada en la resolución apelada. Al margen de esta norma general, en aquellos casos en los que la estimación parcial de la demanda tiene carácter sustancial, y este pronunciamiento puede ser asimilado a un verdadero vencimiento procesal de la parte demandada, una reiterada jurisprudencia ha venido equiparando dicha estimación sustancial a la total, a modo de 'cuasi vencimiento', como fundamento de la condena en costas, en virtud del criterio objetivo reconocido en el art. 394. De la LEC (así, las SSTS 27 febrero 1998 , 12 febrero 1999 , 14 marzo 2003 , 27 enero 2005 , 6 junio 2006 , 8 marzo 2007 , 21 febrero 2008 y 20 abril 2011 ), siempre que la estimación parcial de la demanda, además de acoger los aspectos sustanciales de la misma, equivalga a un vencimiento pleno del demandado, al haberse rechazado los aspectos esenciales de su oposición a la demanda, ya porque la cuantía de lo desestimado sea escasa en relación con el total pretendido, existiendo una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, ya por la naturaleza accesoria o secundaria del pedimento de la demanda desatendido respecto a la pretensión principal estimada.

En este caso, la única diferencia entre lo solicitado por la parte demandante y lo concedido en las resoluciones judiciales, en concreto, en esta sentencia -pues la de primera instancia no hace referencia a dicho particular- son la concesión de los intereses legales de las cantidades que recibieron de la demandada en concepto de intereses, por cuanto la obligación de la parte demandante de restituir a la demandada las cantidades que ésta le haya abonado durante la vigencia del contrato, establecido por la sentencia de instancia, aún cuando no figure en el suplico de la demanda, si que había sido asumido por los demandantes, en el fundamento de derecho V de la demanda, apartado 8, al decir, en las consecuencias jurídicas de la nulidad, que conforme al art. 1303 del Código Civil , los demandados procederán a la devolución de los rendimientos que han percibido durante los años de vigencia del contrato.

Por ello procede confirmar la imposición de costas de primera instancia a la demandada, al haberse producido una estimación sustancial de la misma.

SEXTO.-No procede hacer especial imposición de las costas de alzada ( art. 398 LEC )

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de NCG BANCO S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol, en los autos de juicio ordinario núm. 461/2013, debemos revocar y revocamos la referida resolución en el único sentido de establecer que los demandantes deberán abonar a la demandada los intereses referidos en el fundamento de derecho cuarto, manteniendo los demás pronunciamientos de dicha resolución; sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.