Sentencia Civil Nº 355/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 263/2013 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Rollo nº 263/2013
Autos nº 404/2011
Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 1 de Los Llanos de Aridane
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de junio de dos mil catorce.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº
404/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Los Llanos de Aridane ,
promovidos por Dª Paloma , representada por el Procurador Dª Ana María Fernández Riverol, y asistida por
el Letrado Dª Alicia María Expósito Martín, contra D. Feliciano , representado por el Procurador Dª Beatriz
Silveria Castro Pino, y asistido por el Letrado D. Heriberto Gómez Lorenzo, siendo parte el Ministerio Fiscal;
han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Juez D Ricardo Antonio López Fernández, dictó sentencia el 31 de mayo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sr. Fernández Riverol en nombre y representación de Dª. Paloma contra D. Feliciano , representado pro la Procuradora de los Tribunales Sra. Castro Pino, debiendo declarar y declarando: 1º) La titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad de los menores Constanza y Pelayo por Dª.

Paloma y D. Feliciano , correspondiendo el ejercicio de la guarda y custodia de la menor a la madre, Paloma .

2º) El establecimiento del siguiente régimen de comunicación y estancia a favor de Feliciano : A). Los fines de semana alternos de cada mes desde las 16.00 horas del Viernes, hasta las 20.00 horas del Domingo, con pernocta de los menores en el domicilio paterno. Durante la semana, el padre tendrá derecho a disfrutar de sus hijos dos tardes, los Martes y los Jueves desde las 16.00 horas a las 19.00 horas. Todo ello, salvo mejor acuerdo entre las partes, y, con entrega y recogida de los menores en el domicilio materno.

B). En relación a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Carnavales, serán disfrutados por mitad, por ambos progenitores, dividiéndose en dos periodos. Se considera primera mitad de las vacaciones de Navidad, desde el día 22 de Diciembre hasta el día 30 de Diciembre, y, la segunda mitad, desde el día 31 de Diciembre hasta el día 7 de Enero, debiendo recogerse a los menores el día anterior a las 16.00 horas y reintegrándolo el día que termina la mitad del período a las 20.00 horas. Se considera primera mitad de las vacaciones de Semana Santa, desde el Domingo al Miercoles, y, la segunda mitad, desde el Jueves al Domingo, debiendo recogerse a los menores el día anterior a las 16.00 horas y reintegrándolos el día que termina la mitad del período a las 20.00 horas. Se considera primera mitad de las vacaciones de Carnavales, desde el Domingo al Miercoles, y, la segunda mitad, desde el Jueves al Domingo, debiendo recogerse a los menores el día anterior a las 16.00 horas y reintegrándolos el día que termina la mitad del período a las 20.00 horas. En todos estos períodos, la entrega y recogida de los menores se fectuará en el domicilio materno.

C). En relación a la vacaciones de verano, los menores permanecerán con su padre, 15 días en el mes de Julio y 15 en el mes de Agosto, correspondiendo la elección d ela quiencena a los progeniotores, y, en caso de desacuerdo elegirá el padre en los años pares y la madre en los impares, debiendo recogerse a los menores el día en que comience el período a las 16.00 horas y reintegrándolo el día que termina la mitad del período a las 20.00 horas. Todo ello, salvo mejor acuerdo entre las partes, y, con entrega y recogida de los menores en el domicilio materno.

3º) La fijación de una pensión de alimentos de 100 euros, cantidad que deberá abonar D. Feliciano a favor de sus hijos Constanza y Pelayo , y que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo esta cantidad pagadera por mensualidades anticipadas y actualizable cada 1 de enero conforme a la variación anual que experimente el Índice General Anual de Precios al Consumo o equivalente. Igualmente, cada progenitor satisfará por mitad los gastos extraordinarios que exija el cuidado y educación de Constanza y Pelayo , en particular los de asistencia sanitaria.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de junio de 2014.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia en el presente procedimiento de guarda y custodia, acordó, entre otras medidas, la obligación del demandado de contribuir con 100 euros mensuales a los alimentos de los hijos menores de edad.- Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte demandante, el cual se contrae al pronunciamiento relativo al montante de la pensión alimenticia, instando su elevación a la de 200 euros mensuales al afirmar que la señalada por el juzgador a quo está incluso por debajo de la ofrecida por el propio demandado (75 euros por cada uno de los dos hijos), no responde a las verdaderas posibilidades económicas del padre, y no atiende a las necesidades del menor.- Por la parte apelada, conforme con la resolución recurrida, interesa su íntegra confirmación por considerarla plenamente ajustada a derecho.- Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito interesando la estimación del recurso interpuesto y se estableciera la cantidad en la señalada por la recurrente por se la establecida insuficiente para atender las necesidades de los menores.-

SEGUNDO.- Así planteados los términos del recurso, es su motivo esencial como ya se mencionó la alegación de la parte demandante sobre la insuficiencia de la pensión alimenticia en la cuantía señalada en la instancia.- Y lo primero recordar la reiterada doctrina de esta sección sobre la pensión alimenticia de los menores de edad, como se expone en la sentencia de esta sección de 25 de septiembre de 2013 , que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.'.- En lo que concierne a las menores destacar que son dos los hijos menores que en la actualidad tienen 14 y 12 años de edad, nacido el NUM000 de 2000 y el NUM001 de 2001 respecto de las cuales ya en la sentencia de instancia se refiere que tienen unos gastos de comedor por importe de 30 euros mensuales y clases de refuerzo que oscilan entre los 30 y 36 euros al mes, lo que no se cuestiona en esta alzada, además de todas las necesidades propias y normales de menores de estas edades.- En cuanto a las posibilidades económicas de los progenitores, comenzando por la de la Sra. Paloma se especifica en la instancia que trabaja, y así se acredita a folio 60 de autos con fecha de alta de 17 de febrero de 2012, y si bien sus ingresos no se acreditan en el propio escrito de recurso sí se admite que percibe sobre 600/700 euros.- También debe hacerse constar que el domicilio donde reside la actora y sus hijos es arrendado con un alquiler de 300 euros mensuales (folios 9 y siguientes de autos).-Y en cuanto a la capacidad económica del Sr. Feliciano éste no percibe ingresos acreditados, constando en desempleo (folio 39 de las actuaciones), si bien, como destaca la sentencia recurrida, realizaba trabajos ocasionales para la Escuela de futbol y vive con sus padres.- De la nueva revisión del material probatorio expuesto esta Sala no comparte las conclusiones vertidas por el juzgador de instancia; si bien es cierto que los ingresos del demandado son escasos, las necesidades de los menores, cuyo interés es el prioritario de protección, y las cargas que sobre la madre pesan, implican que la cantidad señalada en la instancia, 50 euros para cada hijo no da cobertura al 'mínimo vital' que antes se ha expresado.- La cantidad solicitada por la recurrente, con el apoyo expreso del Ministerio Fiscal en defensa del interés de los menores, si bien también exigua (100 euros por cada hijo) pero no posible de incrementar por las posibilidades del demandado, sí se estima plenamente ajustada para atender al menos ese mínimo vital, por lo que procede la íntegra estimación del recurso interpuesto y la revocación de la resolución apelada en este extremo.-

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398.2 de la L.E.C ., al ser el recurso totalmente estimado no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Paloma , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; revocando parcialmente la sentencia recurrida en el único sentido de establecer la cantidad de 200 euros la que deberá abonar la parte demandada en concepto de pensión de alimentos para sus hijos menores, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.