Sentencia Civil Nº 355/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 355/2014 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/004973

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2014/0004973

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 355/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 12 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 207/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Regina

Procurador/a/ Prokuradorea:PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a / Abokatua: MANUEL DE RABAGO ARRIOLA

Recurrido/a / Errekurritua: Regina

Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a/ Abokatua: MANUEL DE RABAGO ARRIOLA

S E N T E N C I A Nº 355/2014

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de noviembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 207/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao, a instancia de Dª Regina apelante - demandante, representada por la Procuradora Sra. PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y defendida por el Letrada Sr. MANUEL DE RABAGO ARRIOLA, contra NCG BANCO, S.A. apelado - demandado, representado por el Procurador Sr. PABLO BUSTAMANTE ESPARZA y defendida por el Letrado Sr. JUAN CALDERON RIESTRA, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de julio de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La referida Sentencia de instancia, de fecha 14 de julio de 2014 es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Paula Basterreche Arcocha , en nombre y representación de Doña Regina , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada, la mercantil NOVACAIXA GALICIA S.A., representada por el procurador D. Pablo Bustamante Esparza, de todos los pedimentos formulados contra la misma.

Se imponen las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 355/14 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-No habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista en el presente recurso de apelación, se señaló para votación y fallo el 26 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte apelante se alza contra la sentencia de instancia, alegando que a su juicio incurre la misma en errores de interpretación de la prueba practicada y en la aplicación de la Jurisprudencia existente en el TS y Audiencias provinciales, y ello por cuanto estima que la información facilitada en los documentos de Ordenes Valores es totalmente suficiente, con lo que discrepa la parte apelante. En tal sentido se argumenta que en el procedimiento obra como prueba la documental y la testifical del empleado de la entidad bancaria, y del testimonio de ésta, se acredita que no se facilitó folleto informativo ni tríptico informativo alguno. Se niega por la recurrente que la información documentada en las ordenes valores y compra de Subordinadas fuese suficiente, estando acreditada la insuficiente información facilitada antes de la contratación, así como a posteriori, y sin que el hecho de que por la actora se procediese a una venta parcial conlleve un hecho relevante sobre el conocimiento real del producto adquirido ya que el hecho de solicitar una venta parcial y que ésta se produjera sin demora, solo mostraba la liquidez del producto y la inmediata disposición del mismo y su seguridad. En tal sentido se invoca que la recurrente no es una experta en financiación ni poseía productos similares al contratado, presentando un perfil conservador y seguro, por lo que siéndole comunicado por la empleada que comercializaba el producto la seguridad del mismo, es por lo que se contrató, desconociendo los riesgos inherentes a dicho producto. Se alega en tal sentido la protección de la que ya disponía la recurrente en dicha fecha citando al respecto la STS de 20/03/13 , y que se ha acreditado el desinterés de la entidad demandada en cumplir sus obligaciones de información , tanto antes de la firma como con posterioridad, por eso se fundamenta la nulidad del consentimiento por error fundada en sustancia en la infracción por la demandada del deber de lealtad y fidelidad al cliente y de proporcionarle adecuada y suficiente información, constando acreditado que fue la entidad la que diseñó y redactó el contrato bancario ofertado sin posibilidad por la actora-recurrente de negociar cláusula alguna.

Finalmente se alega que la Juzgadora no se ha pronunciado sobre las peticiones subsidiarias, ni sobre la nulidad del canje impuesto por el FROB, cuya nulidad es evidente ante la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.-En primer lugar y respecto de las facultades de este Tribunal de apelación en orden a la valoración de las pruebas efectuadas en primera instancia, traer a colación la STS de 15/06/10 conforme a la cual : 'En el primero señala la infracción del artículo 137 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con las facultades del Tribunal de apelación respecto de la valoración de la prueba.

Alega que dicha valoración es facultad soberana del Juez 'a quo', por la inmediatividad en la práctica de los distintos medios, de modo que la facultad revisora del Tribunal 'ad quem' debía limitarse a comprobar si la efectuada en la primera instancia es ilógica, irracional o contraria a la sana crítica. Por lo que, concluye, en el caso el Tribunal de apelación se había excedido en el ejercicio de sus potestades revisoras, al llegar a conclusión distinta que el Juzgado de Primera Instancia sin que conste producida ninguna de aquellas desviaciones.

¿ La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero , ha seguido la línea jurisprudencial elaborada durante la vigencia de la derogada. Conforme a ella el órgano de apelación puede y debe revisar ilimitadamente la valoración de la prueba realizada en la primera instancia, debiendo corregirla aun cuando no se hubieran producido en aquella infracciones susceptibles de ser incluidas en el ámbito de la violación del artículo 24 de la Constitución Española .

Así lo han puesto de manifiesto las siguientes sentencias, entre otras, la de 26 de noviembre de 1.982 , conforme a la que 'siendo la apelación un recurso ordinario, la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en el proceso originario, es una comprobación del resultado, realizada mediante una propia, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del Juez inicial'.

La de 16 de febrero de 1.983, en la que se afirma que 'nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, aun concibiendo el recurso de apelación como una simple revisión del proceso primitivo anterior, sin posibilidad de reiteración de todos sus trámites, permite, sin embargo, al Tribunalconocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito', de modo que, 'cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio'.

La de 15 de octubre de 1.991, según la que la doctrina sentada por el Tribunal de apelación - que había declarado en orden a la valoración de la prueba que, ' a efectos del recurso de apelación, el criterio que el juzgador de instancia formula acerca de la convicción formada por los elementos probatorios traídos a la vista, debe ser respetado en este trance del recurso ' -, debía ser ' expresamente rechazada, porque desconoce la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación laplena del asunto que es sometido a su jurisdicción e implica la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase, y ello incluso si, como también consta en la Sentencia, se añade que, pues aunque esta matización puede interpretarse en el sentido de que la Sala ha valorado el material probatorio obrante en autos acepta las conclusiones del Juez de Primera Instancia a este respecto, no es suficiente para obviar las dudas que puede suscitar lo antedicho, que merece una severa crítica'.

La de 16 de junio de 2.003, en la que se recuerda que 'esta Sala ha declarado que los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió... y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia'.

La de 23 de octubre de 2.003, según la que 'el recurso de apelación se configura en nuestro ordenamiento como una revisión del proceso seguido en la primera instancia, que tiene por finalidad censurar los resultados ya obtenidos, examinando íntegramente la cuestión litigiosa y decidiéndola, de ordinario, sobre la base del mismo material instructivo, por lo que el juzgador de alzada se encuentra frente a la cuestión debatida con la plenitud de conocimientos y en la misma posición que tuvo el juez originario, tanto en la cuestión de hecho como en la de derecho'.

Y la de 21 de diciembre de 2.009, que insistió en que 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'.

En conclusión, el Tribunal de apelación, al valorar la prueba no incurrió en los excesos que interesadamente le atribuye la recurrente. Al sustituir el criterio del Juez por el suyo, por considerarlo más correcto, no hizo otra cosa que cumplir con su deber.'.

TERCERO.-Teniendo en cuenta lo expuesto efectivamente en el procedimiento los medios de prueba articulados se reconducen a los documentos aportados por la actora. La demandada pese al requerimiento para que aportase la documentación precisada por la adversa, no cumplió el mismo.Así mismo se cuenta con la testifical de la empleada del banco que comercializó el producto. La sentencia de instancia fundamenta la desestimación de la demanda en cuanto que, pese a reconocer la especial complejidad del producto, y pese a mantener que ' La proliferación de demandas frente a diversas entidades bancarias que comercializaron las participaciones preferentes o las aportaciones financieras que ahora nos ocupan ha trascendido a los medios de comunicación, de tal modo que en el momento actual la generalidad de la ciudadanía ha tenido (hemos tenido) noticia de su existencia y naturaleza. Pero lo que ahora parece conocido por cualquier ciudadano medio no lo era en el año 2004 y 2005, momento en el que Doña Regina suscribe la orden de compra.

Es preciso por ello determinar si en ese momento la entidad ahora demandada facilitó información suficiente sobre cuál era la naturaleza real del producto que contrataba. Y no es la parte actora quien debe probar que no se le facilitó tal información, sino que es la entidad bancaria la que ha de hacerlo. A ella corresponderá la carga de la prueba en tal sentido, tanto por ser quien redacta los términos de la contratación del producto, imponiendo los mismos al cliente; como porque así se lo exige la normativa bancaria y porque la actora goza de la condición de consumidora, con inversión de la carga de la prueba.', mantiene la Juzgadora de instancia que estima acreditado que la información dada a la actora fue suficiente porque además de la información verbal que se le pudiera suministrar, y cuya realidad siempre resulta de imposible prueba, lo cierto es que en este caso no se puede imputar a la entidad demandada falta de diligencia en la información ofrecida al cliente. Baste así con la lectura de la orden de valores con la que se suscribe la inversión para alcanzar tal conclusión (doc. nº2 y 3 de la demanda). Así, todas las características esenciales de la inversión, las que la actora enumera y asegura que desconocía al suscribir la inversión, aparecen en dicho documento. Y lo hacen, además, de forma clara , en la página principal, en breves párrafos debidamente separados, en letra perfectamente legible. En definitiva, que de la lectura de esos párrafos no cabe sino concluir que la entidad bancaria sí ofreció información suficiente sobre cuáles eran las características esenciales del producto. Con fecha de 31 de mayo de 2004 suscribe la compra de participaciones preferentes Em. 29-12-03 de fecha de 31 de mayo de 2004, con valor nominal de 13.800 euros, 10.800 euros y 5.400 euros, respectivamente. En este caso la información suministrada es escasa, si bien se dice de forma clara y con letra legible que 'Caja de Ahorros de Galicia informa al ordenante de que los valores reseñados en el recuadro 10 (las participaciones preferentes) son¿.de carácter perpetuo, sin derechos políticos salvo en los supuestos descritos en ell Folleto informativo, con derecho a percibir una remuneración preferente variable no acumulativa, condicionada a la existencia de beneficio distribuible ¿.'. Y pese a reconocer que la información no es muy prolija, si lo estima así en la reflejada en el caso de las obligaciones subordinadas.

Debe en este punto traerse a colación la STS 8/09/14 , que fundamenta: 'En el desarrollo del motivo se argumenta que BNP colocó, vendió y distribuyó un producto financiero nulo de pleno derecho, por cuanto son valores perpetuos.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación:

Desestimación del motivo primero. Para dar respuesta a este motivo de casación es preciso hacer una, siquiera somera, referencia a la naturaleza de las participaciones preferentes y al régimen legal sobre su emisión y comercialización.

Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En el momento en que se cursaron las órdenes de compra de acciones preferentes cuya nulidad es postulada por las demandantes, en los años 2006 y 2007, se hallaban reguladas en el art. 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (LA LEY 1260/1985) , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, con la redacción dada respectivamente por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre (LA LEY 1614/2002), de medidas de reforma del sistema financiero, y por la Ley 19/2003, de 4 de julio (LA LEY 1157/2003), sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.

El art. 7.1 de la reseñada Ley 13/1985 incluye entre la enumeración de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito, 'las participaciones preferentes'. Y la disposición adicional segunda de esta misma Ley regula los requisitos que deben cumplir las participaciones preferentes para que se las pueda considerar recursos propios. Entre ellos destaca, por una parte los que se refieren a quién las puede emitir y bajo qué condiciones (fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, aunque el pago estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles); en el momento de emisión su importe nominal en circulación no puede ser superior al 30% de los recursos propios; la oferta pública de venta debe contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión...

Otros de los requisitos, junto con el reseñado del derecho a percibir una remuneración fija condicionada a la obtención de beneficios, hacen referencia directamente al producto, y lo configuran: no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características que, en nuestro caso, no puede negarse que se den, aunque el emisor fuera un banco extranjero, resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error.

La sentencia de esta Sala invocada en el recurso, de 26 de octubre de 1998 , contiene la jurisprudencia sobre la nulidad del contrato o negocio jurídico pactado no con una duración indefinida, sino a perpetuidad (para siempre), en la medida en que es opuesta a la naturaleza temporal de toda relación obligatoria ( art. 1275 CC , en relación con el art. 1255 CC (). Pero como advierte esta misma sentencia, mediante la cita de la Sentencia anterior de 16 de diciembre de 1985, 'la perpetuidad es, salvo casos excepcionales (...), opuesta a la naturaleza misma de la relación obligatoria, al constituir una limitación de la libertad que debe presidir la contratación, que merece ser calificada como atentatoria al orden jurídico'.

En el presente caso, la perpetuidad de las participaciones preferentes viene configurada legalmente como una garantía, frente a terceros que contratan con el banco o la entidad que las emite, de la estabilidad de sus fondos propios, y en esto se asemejan al capital, sin perjuicio de la posibilidad de que se amorticen. Desde esta perspectiva, quien suscribe las participaciones preferentes viene a tomar una posición similar al titular de las acciones o participaciones sociales, aunque no tiene la condición de socio y por ello carece de derechos políticos. En cualquier caso, como le ocurre a los socios, carece de un derecho frente a la sociedad para que le devuelva el importe de sus participaciones.

Para liquidar la inversión, el tenedor lo único que puede hacer, dejando a un lado el caso de la amortización acordada por la propia sociedad, sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos legales, es transmitir la titularidad de las participaciones preferentes en el mercado secundario en el que cotizan. Esté régimen legalmente previsto para la emisión de participaciones preferentes, en el que destaca la perpetuidad, constituye una excepción a la reseñada prohibición jurisprudencial, que impide pueda sancionarse su comercialización con la nulidad

El motivo se basa en que la falta de información constituye una infracción de los arts. 4 () , 15 y 16 del RD 629/1993, de 3 de mayo , y del art. 5 del anexo de dicho Reglamento,que estuvo vigente cuando se realizó la contratación de las participaciones preferentes, antes del 17 de febrero de 2008, en que entró en vigor la norma legal que traspuso la normativa MiFID, el art. 79bis LMV, en la redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre () . El motivo también denuncia la infracción de este art. 79 bis LMV y el art. 10 y concordantes de la Ley 26/1984, de 19 de julio () , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente hasta el 1 de diciembre de 2007, por lo tanto, también cuando se realizó la contratación. En el desarrollo del motivo se argumenta que cuando los demandantes prestaron su consentimiento para la adquisición de las acciones preferentes de Landsbanki Islands, este consentimiento estaba viciado por existir una divergencia entre aquello para lo que prestaron el consentimiento y lo que realmente se quería, sin que esa divergencia les sea imputable a los demandantes. En este sentido, los recurrentes insisten en que desconocían los riesgos que asumían con la adquisición de dicho producto y pensaban que obtendrían su reintegro a lo sumo a los cinco años de la contratación.

Normativa aplicable. Para la resolución de este motivo, en primer lugar hemos de precisar cuál de la normativa que se denuncia infringida, resulta aplicable al caso y cuál no. Para ello, como no puede ser de otra forma, hemos de tener en cuenta la relación de hechos probados expuesta en el fundamento jurídico 1.

No hay duda de que la contratación de las participaciones preferentes se hizo en tres fechas, el día 30 de marzo de 2006, el día 30 de marzo de 2006 y el día 19 de julio de 2007. Para entonces, como muy bien apunta el recurso, todavía no regía el actual art. 79 bis LMV, que contiene la trasposición de la normativa MiFID y entró en vigor el 17 de febrero de 2008. Por lo tanto no cabe analizar la infracción de una norma no aplicable al caso. Nos ceñiremos a los deberes de información exigibles en la normativa aplicable, que era el RD 629/1993, de 3 de mayo .

El art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribe que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. En nuestro caso, no se discute el contenido de la orden de compra, sino si existió algún defecto de información que viciara el consentimiento prestado por las adquirentes. El art. 15 de este mismo reglamento regulaba la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutíbles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada.

Propiamente, es el art. 16 el que regula la información a la clientela sobre las operaciones realizadas. El apartado 1 dispone que '(l) as entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, conindicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación '.

Y el apartado 2, que '(l) las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado'.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 , regula con mayor detalle esta información a los clientes, y dispone que:

1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudioso análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

Bajo esta normativa aplicable, la entidad que comercializaba estos productos no estaba obligada a entregar el folleto informativo del producto financiero al cliente, como después se introdujo en el art. 79 bis con La Ley 47/2007 .

Significación y alcance de los deberes de información. Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 (LA LEY 3315/2014) , que '(o)rdinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros.Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993 (LA LEY 1838/1993), 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC (LA LEY 1/1889) y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1 :201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ). '.

Pues bien aplicando dicha doctrina al caso de autos estima esta Sala que queda acreditado que la información que puede desprenderse de la documental aportada se revela insuficiente en los términos denunciados en el recurso, partiendo de que la actora carecía de un perfil de inversora de riesgo avanzado, equivalente al de inversor profesional, no se ha acreditado tal extremo, como tampoco que estuviese familiarizada con los productos de mayor rentabilidad y, consiguientemente, de mayor riesgo, aplicando la doctrina antedicha relativa la existencia de una asimetría informativa en su contratación, que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros, y que como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto, no otra cosa acaece en el caso de autos, puesto que aún cuando fuese la actora la que acudiese a la entidad solicitando información, es evidente que fue la empleada de la entidad tal y como manifestó en el acto de la vista la que le ofertó este producto, y lo hizo limitando toda información a lo que consta en los documentos, pese a que la actora no dejaba de ser una inversora minorista, en ningún momento se le dio información, mas allá de los documentado, sobre las verdaderas y reales características del producto y sus riesgos, tan solo que era un producto seguro, ya que solo la caída de la entidad financiera, sería lo que podría perjudicarle, lo que reconoció hasta para ella era impensable, nada mas se le comunicó previo a la constatación.

En cuanto a que en dichos documentos se recoge lo que la sentencia redacta, no cabe duda, pero no se puede compartir que tal información devenga suficiente, si estamos ante un cliente con el perfil antedicho el hecho de que en un aparatado se recoja como otras condiciones ''Caja de Ahorros de Galicia informa al ordenante de que los valores reseñados en el recuadro 10 (las participaciones preferentes) son¿.de carácter perpetuo, sin derechos políticos salvo en los supuestos descritos en el Folleto informativo, con derecho a percibir una remuneración preferente variable no acumulativa, condicionada a la existencia de beneficio distribuible en los términos indicados en el Folleto Informativo, cuyo pago está garantizado solidaria e irrevocablemente por Caja de Ahorros de Galicia', y en la compra de las Subordinadas en la parte inferior y con una letra claramente menor a la destacada en las líneas superiores se recogen las advertencias que La Comisión Nacional del Mercado de Valores hace a los inversores que adquieran estas obligaciones, teniendo en cuenta la fecha por demás de suscripción de las mismas, sin mayor explicación por demás por la comercializadora del producto, tal y como reconoció en el acto de la vista, y cuando no existe prueba alguna efectivamente, de la aportación y suministro de un tríptico ni folleto informativo, es indudable que la información facilitada devenía ilegible para la actora, la cual suscribe el contrato ante las explicaciones de ser una inversión segura y rentable por parte de la empleada de la entidad, sin que el hecho de que por la actora se procediese a una venta parcial, tal y como se alega por la recurrente, conlleve un hecho relevante sobre el conocimiento real del producto adquirido, ya que el hecho de solicitar una venta parcial y que ésta se produjera sin demora, solo mostraba la liquidez del producto y la inmediata disposición del mismo y su seguridad, esto es precisamente las características que consideraba poseía el producto ofertado por la entidad.

Por ello debe compartirse la conclusión alcanzada por la representación de la recurrente, de que en la adquisición de las referidas participaciones preferentes, la demandante, incurrió en ese error invalidante del negocio jurídico, al desconocer el rendimiento del producto, el plazo de duración y la posibilidad del rescate, cuyas condiciones motivaron la celebración del contrato, al creer erróneamente de que se trataba de una operación segura, con un rendimiento fijo y rescatable. Por tanto, se trata de un error esencial y además excusable por cuanto no pudo evitarse por la demandante.

La Comisión Nacional de Valores ha calificado a las participaciones preferentes como unos valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Dicho producto no cotiza en Bolsa negociándose en un mercado organizado, siendo su liquidez limitada, por lo que no es fácil deshacer la inversión. Se trata, por tanto, como se indica en la sentencia recurrida, de un producto complejo, confuso y de difícil comprensión, que exige de la entidad bancaria una completa y detallada información, cuando debe calificarse a la demandante y a su hijo que contrató en su nombre como clientes minoristas y por tanto consumidores.

De la prueba practicada en el presente proceso, se acredita que la entidad bancaria no facilitó a la apelante esa información al objeto de que pudiera comprender con todo detalle la clase de producto que estaba adquiriendo. No consta que se facilitara a la parte actora otra clase de información que la que se pudiera deducir del documento impreso en que se plasmó el contrato . En conclusiónexistió ese error sustancial y además excusable que vicia el consentimiento e invalida el contrato celebrado por la actora, por lo que procede estimar el primer motivo del recurso. Ello conlleva las consecuencias inherentes en cuanto al canje y la no necesidad de examen de las pretensiones subsidiarias .

CUARTO.-Las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada y sin expresa declaración en cuanto a las de esta alzada, de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC .

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que Estimando el recurso de apelación formuladopor frente a la sentencia dictada por el Juzgado de1ª Instancia nº 12 de Bilbao en autos de Procedimiento Ordinario nº 207/14 de fecha 14 de julio de 2014, Debemos Revocar como revocamosdicha resolución dictando otra en su lugar por la que estimando la demanda interpuesta por frente a se declara la nulidad de los contratos de compra de valores: a) De 23 participaciones preferentes Caixa Galicia preferentes S.A.Em. 29-12-03 con fecha de 31 de mayo de 2004, con valor nominal de 13.800 euros. b) De 18 participaciones preferentes Caixa Galicia preferentes S.A.Em. 29-12-03 con fecha de 31 de mayo de 2004, y valor nominal de 10.800 euros y de 9 Par preferentes Caixa Galicia preferentes S.A.Em. 29-12-03 con fecha de 31 de mayo de 2004, con valor nominal de 5.400 euros; así como de las 50 obligaciones subordinadas OS Caixa Galicia 0404 de 3 de octubre de 2005, condenando a la parte demandada a la devolución de 22.724,92 euros, más el interés legal desde la fecha de su contratación, así como a la devolución de cualquier gasto o comisión imputados y cargados a la actora o que lo fueren en lo sucesivo, por la contratación, el mantenimiento o por cualquier otra razón de la inversión demandada. Con obligación de la actora de reintegrar la totalidad de los importes netos recibidos como intereses, que no incluyan las retenciones fiscales practicadas, con aplicación del interés legal desde la fecha en que se abonaron. Costas de primera instancia y sin expresa declaración en cuanto a las costas de esta lazada.

Devuélvase a Regina el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0355 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.