Sentencia Civil Nº 355/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 403/2015 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00355/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 403/15

En OVIEDO, a treinta de Noviembre de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 355/15

En el Rollo de apelación núm.403/15, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 492/12 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de Langreo, siendo apelantes/apelados DOÑA Custodia , demandada en primera instancia, representada por el Procurador Sr. Mori Álvarez y asistida por el Letrado Sr. Mori Fernández; DOÑA Felicisima , DON Calixto , demandados en primera instancia, representados por la Procuradora Sra. Álvarez Argüelles y asistidos por la Letrada Sra. Pilar Álvarez Argüelles y como partes apeladas CONSTRUCCIONES ASTURIANAS DIEZ RODRIGUEZ S.L., demandante en primera instancia e impugnante, representada por el Procurador Sr. López González y asistida por el Letrado Sr. Menéndez Alonso y DON Eduardo , demandado en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. Aldecoa Álvarez y asistido por el Letrado Sr. González Sastre Rodríguez; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Langreo dictó sentencia en fecha 18/5/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimo parcialmente la demandapresentada por el Procurador de los Tribunales Sr. López González en nombre y representación de Construcciones Asturianas Díaz Rodríguez SL, contra Don Calixto y Doña Felicisima .

Estimo parcialmente la demanda de reconvenciónpresentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Álvarez Argüelles en nombre y representación de Don Calixto y Doña Felicisima , contra Construcciones Asturianas Díaz Rodríguez SL, contra Don Eduardo y contra Doña Custodia .

CONDENO a Don Calixto y a Doña Felicisima a pagar a Construcciones Asturianas Díaz Rodríguez SL, la cantidad de treinta y dos mil setecientos sesenta y nueve euros con sesenta y seis céntimos de euro (32.769Ž66€), incrementados interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda que se produjo el 21 de noviembre de 2.012, y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

CONDENO a Don Eduardo a pagar a Don Calixto y a Doña Felicisima , la cantidad de seis mil veinticinco euros (6.025€), incrementados interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la reconvención que se produjo el 14 de febrero de 2.013, y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

CONDENO a Doña Custodia a pagar a Don Calixto y a Doña Felicisima , la cantidad de once mil ochocientos sesenta y tres euros con treinta y nueve céntimos de euro (11.863Ž39€), incrementados interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la reconvención que se produjo el 14 de febrero de 2.013, y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

En fecha 3 de Junio de 2015 se dictó Auto de Complemento cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Ha lugar a la petición de complemento de la Sentencia de 18 de mayo de 2.015 interesada por la representación procesal de Don Felicisima y Don Calixto .

EN LA PARTE DISPOSITIVA DE LA SENTENCIA, DONDE DICE:

CONDENO a Doña Custodia a pagar a Don Calixto y a Doña Felicisima , la cantidad de once mil ochocientos sesenta y tres euros con treinta y nueve céntimos de euro (11.863,39 €), incrementados interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la reconvención que se produjo el 14 de febrero de 2.013, y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

HA DE SUSTITUIRSE POR:

CONDENO a Doña Custodia a pagar a Don Calixto y a Doña Felicisima , la cantidad de quince mil ciento setenta y uno euros con ochenta y uno céntimos de euro (15.171,81€), incrementados interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la reconvención que se produjo el 14 de febrero de 2.013, y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de este auto

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26-11-2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia dictada en el presente procedimiento estimaba parcialmente la demanda y la posterior reconvención formulada, y efectúa las siguientes condenas, perfectamente deslindadas y explicadas en la resolución.

A D. Calixto Y DÑA. Felicisima , dueños de la obra y promotores a pagar a Construcciones Asturianas Díaz Rodríguez la cantidad de 32.769,66 euros, importe resultante de deducir la parte del precio debido de la obra contratada 65.170,71 euros con el valor de los defectos en que incurrió la contratista al ejecutar la obra cifrados en 32.401,05 euros y consistentes en aislamiento térmico y existencia de puentes térmicos en la vivienda, urbanización y red de saneamiento no conectada a la red municipal, deficiencias de humedad y filtraciones en el espacio semisótano, deficiente colocación y nivelación del parquet de la vivienda, procediendo previamente a la liquidación de la obra.

Condena a D. Eduardo , proyectista y director de la obra a abonar a D. Calixto y Dña. Felicisima la cantidad de 6.025 euros por errónea ubicación de la vivienda dentro de la parcela y urbanización y red de saneamiento no conectada a la red municipal.

Condena de DÑA. Custodia , arquitecto técnico, a pagar D. Calixto y Dña. Felicisima en la cantidad de 15.171,81 euros, por los daños materiales al ejecutar la obra consistentes en aislamiento térmico y existencias de puentes térmicos, urbanización y red de saneamiento no conectada a la red municipal, deficiencias en carpinterías, deficiente colocación y nivelación del parquet, a lo que se añade los honorarios indebidamente percibidos.

Interpuesto recurso de apelación por parte de Dña. Custodia su motivo de recurso se circunscribe a la condena impuesta a la apelante de devolución de los honorarios, errando la juzgadora cuando considera que su actuación supuso un incumplimiento total de contrato.

En el recurso de apelación interpuesto por D. Calixto y Dña. Felicisima , se opone a la liquidación practicada, en lo relativo a las siguientes partidas (de ejecución de proyecto y memoria de calidades, carpintería y cerrajería, incrementos del constructor, elevación muros, otros aumentos y ampliación de garaje); penalización, ubicación de la vivienda y red de saneamiento

La mercantil Construcciones Asturianas Díaz Rodríguez S.L. por su parte, impugna la sentencia por la vía que habilita el art. 461 LEC ., además de, por errores aritméticos, por error en la valoración de la prueba respecto en relación a los siguientes defectos: aislamiento térmico y existencia de numerosos puentes térmicos en la vivienda, deficiencias en carpinterías, deficiencias de humedad y filtraciones en el espacio semisótano.

SEGUNDO.-Empezaremos por el recurso de apelación formulado por la arquitecto técnico Dña. Custodia por la condena impuesta a la misma de devolución de sus honorarios por importe de 3.302,42 euros, por estimar la juzgadora de instancia que su actuación supuso una suerte de incumplimiento total de sus obligaciones.

En la sentencia se condena a la misma por los daños materiales y defectos en que incurrió al ejecutar la obra, y que se fijan dejando a salvo la devolución de honorarios en la suma de 11.863,39 euros. No controló y verificó la colocación del aislante térmico responsabilidad que se le atribuye en un 17,5% junto al constructor, ni la ejecución de la red de saneamiento conforme a proyecto que responde junto con el arquitecto, por las deficiencias en las carpinterías respondiendo en un 25%, respondiendo la constructora en un 50%, y por la deficiente colocación y nivelación del parquet responde de un 25% correspondiendo el 75% restante a la constructora

El incumplimiento total del contrato, por haber efectuado el vendedor una prestación distinta de la pactada, ha sido de siempre reconocida por el Tribunal Supremo ( STS de 14/01/2010 y 17/02/2010 ), y se exigeque los vicios apreciados sean de tal entidad que inhabiliten la cosa para el fin a que iba a ser destinada, incumplimiento que trasciende de las meras imperfecciones del objeto que no lo inhabilitan .En palabras de la sentencia del TS de 4 de abril de 2005 , 'la doctrina jurisprudencial ha entendido que se está en presencia de entrega de cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser aquel impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1124 y 1101 del código civil '. Y como se reitera en la de 20 de noviembre de 2008 : ' ..... Es cierto que la doctrina de esta Sala ha incluido en los casos de falta de adecuación de las prestaciones de acuerdo con lo estrictamente pactado, aquello otros en que produciéndose una objetiva y natural identidad, la prestación ofrecida en inhábil en relación con el objeto o inidónea para cumplir las finalidades o intereses del acreedor cuando éstos han sido conocidos por el deudor ( SSTS 29 octubre 1990 , 1 marzo 1991 , 28 enero 1992 , 23 enero 1998 )'.

Concluyendo la STS de 14/01/2010 : 'de lo anterior se deduce que las notas que deben concurrir para que se considere que se ha entregado cosa distinta de la pactada para que ello comporte el incumplimiento del contrato son dos: a) inhabilidad de objeto para el que se ha destinado, y b) insatisfacción del comprador, puesto que cuando se acepta el objeto distinto no puede después alegarse la citada doctrina ( STS 10 febrero de 2009 )'.

Aplicando esta doctrina al caso de autos a fin de valorar si la actuación de la arquitecto técnico en la obra que nos ocupa, y dando por sentado los incumplimientos que se reseñan en la sentencia que no han sido cuestionados y en los porcentajes de responsabilidad que la arquitecto técnico es condenada y responde, no puede entenderse suponga una suerte de incumplimiento total contractual de lo que suponen sus obligaciones, pues las negligencias habidas en el desarrollo de su labor profesional ya han sido analizadas y valoradas en sentencia con la consiguiente repercusión económica, sin que las mismas supongan un supuesto incumplimiento total del contrato, pues la propia promotora de la edificación basó su reclamación sobre la existencia de defectos en el edificación a imputar a los distintos intervinientes sobre la base de la 'exceptio non rite adimpleti contractus', diferente de la llamada 'exceptio non adimpleti contractus'. Como señala la STS de 20 de noviembre de 2001 '..... el arrendamiento de obras descrito en el art. 1544 del código civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición (exceptio non adimplenti contractus'), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus'), supuesto éste último que es el que nos ocupa y acontence.

TERCERO.-Para analizar y dar respuesta al denso y complejo recurso de apelación interpuesto por Dña. Felicisima y D. Calixto , procederemos, tal como se hace en el escrito, desgranando una a una cada una de las partidas de la sentencia con la que muestran su disconformidad.

UBICACION DE LA VIVIENDA DENTRO DE LA PARCELA-. En la sentencia tras explicar las vicisitudes para colocar la vivienda dentro de la parcela por la existencia de un arroyo y su adecuación a la servidumbre de paso, condena al arquitecto proyectista en la cuantía de 2.750 reduciendo hasta esta cuantía la reclamación de los recurrentes por las deficiencias en su valoración efectuadas por el perito Sr. Eloy .

En el recurso tras largas explicaciones derivadas de la falta de replanteo, considera que existe un incumplimiento contractual tanto del constructor como de la aparejadora debido a la falta de 'acta de replanteo' habida cuenta de la modificación sustancial que se iba a producir. Sin embargo, ninguno de los argumentos expuestos puede tener acogida desde el momento que ha quedado acreditado que la vivienda está ubicada en la parcela según proyecto, correctamente situada según el plano de parcela tal como expone el perito Don. Eloy y no ha sido cuestión polémica que los perjuicios se derivaron por las dos modificaciones habidas en el proyecto, por un lado, por la modificación de la valla que constituye el cerramiento de la parcela por la necesidad de respetar la servidumbre requerida por la Confederación Hidrográfica para el mantenimiento y conservación del cauce del reguero por el desplazamiento de la vivienda para aprovechar el semisótano. Señalando con toda precisión el citado perito que el fallo emana de un error de proyecto y posteriormente de dirección de obra, al no coincidir la realidad con el plano proyectado. Sin que se vislumbre cual es el incumplimiento que se puede imputar tanto al constructor como a la aparejadora, ni tampoco se trasluce del informe pericial del Sr. Gregorio pues aunque sí alude a la falta del replanteo en nada concreta cuál es el perjuicio que se derivó de esa falta cuando dice el perito que la vivienda está situada correctamente dentro de la parcela, cuando lo relevante para la existencia del fallo es la falta de coincidencia de la realidad con el plano proyecto tal como venía configurado por el proyectista director de la ejecución, la parcela no es como el arquitecto la dibujó en los planos, no tuvo en cuenta la ubicación del reguero ni la consiguiente servidumbre de paso, que a la postre motivó el retranqueo del cierre trasero hasta su ubicación. Por lo que la responsabilidad exclusiva en este punto del arquitecto deviene clara y evidente La Ley de Ordenación de la Edificación establece previsiones específicas, tal como se recoge en la STS de 6/04/2011 , donde se dice: ' La Ley de Ordenación de la Edificación establece previsiones específicas de actuación, tanto para el director de la obra, como para el director de la ejecución. Al primero se refiere el artículo 12 , mientras que al segundo, el artículo 13.

En el primer caso, establece el artículo 12.1 de la LOE , que 'el director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto', señalando a su vez en los apartados 3.c y d que entre sus obligaciones se encuentra 'verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno'; 'elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto' y 'suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran preceptivos'.

En el segundo, señala el artículo 13, en sus apartados c y e, como obligaciones del director de la ejecución de la obra: 'dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra' y 'suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas'.

Por tanto, la dirección de la obra constituye la fase de trabajo en la que se lleva a cabo la verificación del replanteo, que supone, además, la correcta realización del proyecto. Por lo que si el vicio afecta exclusivamente al proyecto solo cabe responsabilidad del técnico que lo redactó, pues la responsabilidad de quien proyecta es una responsabilidad por hecho propio, por vulneración del debe que ha asumido contractualmente.

Los daños por la presencia del cerramiento pegado a la vivienda, se deriva del desplazamiento del cierre hacia la vivienda y la pérdida de 2m de parcela, cedidos a la servidumbre y paso de reguero.

En cuanto a la valoración económica de este defecto que se reclama de 12.104,48 euros de conformidad con la valoración del perito Don. Gregorio , valoración que fue desvirtuada por el resto de periciales de autos, sin que frente a lo sostenido y valorado en sentencia de reducirla a la cantidad de 2.750 euros, se ofrezca en el recurso argumentos que puedan desvirtuar esa valoración a salvo de una pericial inadmitida en ambas instancias pues, con apoyo en la doctrina del TS nunca se debe permitir la aportación de dictámenes periciales al amparo del art. 338.1 para permitir la subsanación de omisiones, olvidos , inexactitudes o cualquier irregularidad en la aportación del dictamen pericial, o en el contenido del informe aportado con la demanda para acreditar los hechos constitutivos de la causa petendi. Ello lo justifica el Alto Tribunal, en que con dicha práctica se rompería la igualdad de armas y contradicción. Hubiera servido para ello que el perito autor de la valoración efectuada en la vista una aclaración de la razón de ese importe suficientemente contundentes y fiables que removieran la opinión del juzgador, lo que no se ha dado. Siendo éste un importe que formaba desde un inicio de su reclamación e incluida en la pericial aportada en su momento por Don. Gregorio que señala las causas a su entender y la responsabilidad de los intervinientes así como la cuantía económica (folios 450 a 457).

Acogiendo el juzgador con acierto la valoración que realiza Don. Eloy dando cabal explicación de la reducción que aplica respecto a la reclamación de los apelantes.

Dentro del concepto de ejecución de proyecto, se combate en el recurso los siguientes apartados:

SANEAMIENTO.- el juez considera que se ejecutó en un 30%, y que el pozo aún sin bombeo se realizó. Lo computa como obra ejecutada por el importe de 3.858,13 euros. La discrepancia radica por cuanto en ese lado de la vivienda no estaba proyectado ni pozo de bombeo ni arqueta, siendo un pozo que la constructora ejecutó sin razón alguna, el mero hecho de que la empresa haya procedido a su ejecución, no justifica su inclusión. Siendo ello además una consecuencia obligada del cambio de ubicación de la edificación.

Razones que por si mismas hacen decaer la impugnación desde el momento en que no se niega en el recurso la existencia del pozo sino que no estaba proyectado para ese lado pero la nueva colocación deriva de una decisión de la dirección técnica para adaptarse al cambio de ubicación de la vivienda y a las exigencias administrativas, y que no bombee es un hecho ya tenido en cuenta en la sentencia al cifrar la ejecución en un 30%. Por lo que no se debe descontar el importe de esta partida.

Dentro del apartado de SANEAMIENTO se discute la exención de responsabilidad a la empresa constructora en la ejecución de tal partida que en la sentencia se atribuye en exclusiva tanto al director de la obra como al director de la ejecución quienes tomaron un decisión separándose del proyecto que contravino las exigencias normativas establecidas en el Ayuntamiento de Langreo.

El contratista viene obligado al buen resultado de su trabajo conforme a la lex artis, a ejecutar la obra conforme a lo convenido o a las cláusulas estipuladas, a las reglas de la construcción y a los usos o normas profesionales, de modo que reúna las adecuadas condiciones de aptitud e idoneidad, con las cualidades convenidas. Admitido en el propio recurso que el director de la obra modificó el trazado de la red de saneamiento a fin de obtener la licencia de obra, no ajustándose a lo proyectado, la realización del saneamiento por donde estipulan el proyecto comporta de suyo, salvo deficiencias en la propia realización, que no se denuncian la exención preconizada en sentencia del contructor, pues no puede entenderse que las exigencias de la lex artis comprendan la decisión de por dónde debe discurrir el colector y la red de saneamiento, competencia de los técnicos que, por otra parte, no han discutido la responsabilidad impuesta en sentencia.

CARPINTERIA Y CERRAJERÍA.- En la sentencia se cuantifican la existencia de dos portones como obra ejecutada con una valoración de 17.323,66 euros. Se dice en el recurso que este capítulo está duplicado, dado que el portón automático que cierra la parcela viene recogido en el capítulo XXVII de urbanización además de los dos una manual y otro automático que figuran dentro de la carpintería y cerrajería. Pese esa especificación en proyecto lo que dictamina el perito Don. Eloy y también pudo comprobar la juez en su reconocimiento es que en la obra solo existen dos portones, y que son los que se presupuestan y se instalan. Por que deben figurar en la liquidación de la obra, sin que proceda excluir cantidad alguna.

En el concepto de INCREMENTOS DE CONSTRUCTOR O DIFERENCIAS DE EJECUCION DE OBRA. -el juez acoge la valoración del perito Don. Eloy dada las mayores explicaciones por éste ofrecidas frente al criterio del director de la obra y del perito Sr. Gregorio , en relación a la diferencia de espesores de aislamiento, diferencia en espesor de piedra, en vidrios, puerta de acceso a la terraza, incremento por cocina y amueblamiento, escayola y pladur, ampliación portón corredero, cajón metálico de ascensor, frentes de armario.

En este apartado, la disconformidad del recurso se manifiesta únicamente respecto de la diferencia de espesor de vidrio que entiende ha de aplicarse a toda la vivienda y no solo a la planta baja, tal como hace Don. Eloy , y aunque según la memoria de calidades aportadas en el apartado de carpintería y cerrajería se dice: acristalamiento exterior de aluminio con rotura de puente térmico, doble acristalamiento 6+6-12-4 cm con persianas de lamas de aluminio y cajón integrado, color gris grafito. En cambio en el presupuesto del proyecto según la tabla aportada por el propio Sr. Gregorio en su informe en el capítulo A5 Vidriera (folio 585) el doble acristalamiento 6+6-12-2 solo está previsto para una cantidad de 22,47m y para el resto el acristalamiento es 4-12-4, y que se corresponde con la señalada por Don. Eloy en el apartado de presupuesto y mediciones (folio 1.036), razón por la que éste contempló este defecto de espesor de vidrio para la planta baja, que es la cantidad valorada por el Perito Don. Eloy , por lo que ese doble acristalamiento en el proyecto no venía contemplando para toda la vivienda, pues existe otra partida de doble acristalamiento 4-12-4

CAMBIO EN LOS MATERIALES. MERMA EN LAS CALIDADES. En la sentencia apelada no se recoge este apartado de forma expresa, salvo en lo referente al acogimiento de la pericial Don. Eloy . Y en el recurso lo que se limita es a mostrar disconformidad con el informe pericial Don. Eloy que es el seguido por la juez, pero debe tenerse en cuenta que la finalidad del recurso de apelación es intentar acreditar en que dicha resolución pueda haber incurrido, bien por una defectuosa apreciación de la prueba practicada, bien por una infracción de precepto legal. El recurso es contra la resolución del juzgado, y en la sentencia no se señala nada respecto de este apartado, y lo que se impugna es la manifestación Don. Eloy de que no procede abonar cuantía alguna por la diferencia de cambio de materiales, al no haber documentación que lo acredite, pues no se incluye. No obstante lo dicho, no procede incluir la cantidad de 1362,55 euros por cambio en los revestimientos tal como consta en la liquidación del Sr. Eduardo (folio 334), pues como se dice es un importe incluido en la liquidación pero sin que por el mismo venga especificado y explicado en su informe, ni pueda deducirse tal valor de la memoria de calidades obrante en autos que es lo suficientemente genérica para poder valorarla.

Y en cuanto a los defectos de pavimentos de madera (folio 943), el perito acepta el presupuesto presentado por el empresa Multimap para el cambio de pavimentos, con las correcciones que señala, que no han sido cuestionadas, sin que para esta reparación pueda tomarse como referencia, tal como se hace en el recurso, el precio por metro cuadrado del proyecto de ejecución, pues se trata de una actuación por parte de una empresa ajena para corregir un defecto existente en la obra ejecutada.

ELEVACIÓN DE MUROS.- en la sentencia dentro de las diversas partidas que lo componen, establece las siguientes cantidades: 2.387,70 muros, 3.395,51 euros relleno con aporte, 3.750 escaleras, 1.822, 2º pozo de bombas, y 272,83 pozo fecal.

El recurso discrepa de la liquidación de la obra efectuada por Don. Eloy en cuanto a la medición efectuada, y que se acepta en la sentencia al acoger dicho informe, sin embargo, los argumentos vertidos en el recurso que consideran incorrecta la medición en relación a lo que obra en el proyecto de ejecución de obra, no pueden tener acogida desde el momento en que las mediciones que recoge el citado perito en su informe por las mediciones realizadas in situ, y que señala que como consecuencia de la elevación de la vivienda se produce la elevación de muros, con un incremento considerable del hormigón en la cimentación , y especifica las discrepancias con la medición del Sr. Gregorio y señala que las mediciones que aparecen en el proyecto con 0,50, no pertenecen al garaje, sino a la zona más baja del salón, que en el proyecto original era la zona más baja de la vivienda, explicación plenamente admisible no solo por su constatación personal, sino por el hecho incuestionado de la elevación de la vivienda, por lo que ya no pueden tomarse como correctas las mediciones del proyecto sin contemplar esa variación y elevación alterando las iniciales toma de medidas.

AUMENTOS.- En este apartado en la sentencia se incluye solamente el solado del sótano nuevo con su importe de 1.678,60 euros. La discrepancia radica en que la construcción de un sótano en contacto con el terreno debe conllevar obligatoriamente la construcción de un solado, debidamente impermeabilizado, por lo que la realización de este solado constituye, de conformidad con el Código Técnico de la edificación, una norma de buena construcción, no debiendo contratarse aparte como aumento de obra sino presupuestado dentro en el anexo al contrato.

Con independencia de ello, lo cierto es que existe un anexo al contrato (folio 70) en donde se hace constar la relación de incrementos donde, entre otras partidas, figura la solera que ahora nos ocupa. La jurisprudencia tiene declarado que si hubo precio cierto en el contrato de obra, a él habrán de atenerse las partes, por lo que la pericial queda reducida a la determinación del precio de la obra ejecutada a falta de pacto expreso.

Existe en el presente caso la existencia de acuerdo y precio cierto respecto de unas determinadas partidas, entre las que se incluyen la que ahora se cuestiona, por lo que habiendo sido pactada y realizada, y no siendo abonada, no puede desdecirse de su inicial acuerdo, y pretender descontar esa cantidad.

AMPLIACION DE GARAJE.- esta partida contemplada en el doc. 10 de la demanda donde se detalla la relación de incrementos relativos al garaje, lo acoge el juez por no estimar acreditada la existencia de un acuerdo de compensación de esa ampliación de garaje en un metro con la escalera de hormigón realizada frente a la metálica que venía configurada en el proyecto que se invocaba en la contestación de los ahora apelantes y promotores de la edificación frente a la reclamación formulada en demanda por parte de la constructora.

Es un hecho cierto que la ampliación de garaje se ha realizado así como la escalera de hormigón, la jurisprudencia del TS en relación a las obras de ampliación tiene dicho con reiteración que para la estimación de su concurrencia ' basta la existencia de una aceptación tácita o implícita relevada por hechos concluyentes...'(por todas, STS de 25 de noviembre de 2002 ).

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 05/06/2008 al decir: ' Debe añadirse, por último, que el artículo 1593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesario sino simplemente una regla interpretativa de una voluntad tácita de las partes y por consiguiente no implica una limitación legal a la libertad contractual sino un complemento de lo que se reconoce con carácter general en el artículo 1255 de dicho Cuerpo Legal , de tal forma que el principio de invariabilidad del precio tiene la excepción que el mismo prevé en su párrafo final, para cuando se produzca efectivo aumento de obra, que debe contar con la autorización de la propiedad, lo que equivale a consentimiento tanto anterior o posterior, mediante su aprobación y puede ser expreso o tácito'.

Y como se destaca en el contrato de obra, cláusula 5ª se preveía que 'cualquier incremento o modificación de la obra, no contemplada en la oferta de la contrata y solicitada por la propiedad, sólo será ejecutada mediante acuerdo previo entre las partes'. No discute la propiedad la existencia de ese aumento, lo que presupone su acuerdo, solo alega que la escalera de hormigón se ejecutó pero de forma diferente a la proyectada, y en un espacio de tiempo tan breve que no pudieron percatarse pero se acordó con la constructora dado que ya estaba hecha y para evitar el coste que supondría tirarla, al no ser la proyectada que se compensaría con el metro de más de la ampliación del garaje, por lo que dando por sentado la aceptación de esa obra tal como vino realizada, el único problema es si existe esa compensación de su importe. En este hemos de coincidir con el juez en que no hay prueba de ese acuerdo de compensación pues en la escucha de la reproducción videográfica a la pregunta por la letrada de ese acuerdo al Legal representante de la constructora D. Juan Alberto éste manifestó que no recordaba ese acuerdo económico, prueba que era la invocada por los recurrentes. Por lo que con los datos de autos no puede tenerse por probada la existencia de esa compensación.

CUARTO.-Otro de los motivos de recurso hacen referencia a la infracción por el juzgador de lo dispuesto en el art. 21.1 LEC , por su no aplicación al no consignarse en la sentencia el allanamiento parcial por parte de Casdir S.L.

El Tribunal Supremo señala que el allanamiento supone una declaración de voluntad por la que muestra el demandado su conformidad con las pretensiones del actor, pronunciándose en el mismo sentido el Tribunal Constitucional, en el sentido de que el allanamiento es una manifestación de conformidad del demandado con la pretensión contenida en la demanda. El allanamiento, de acuerdo con lo que establece el art. 21 de la LEC , y tal y como recoge la Doctrina, es la declaración de voluntad del demandado aceptando la petición formulada por el actor y que origina la conclusión del proceso mediante sentencia estimatoria de la Demanda, salvo los casos exceptuados en la propia norma (fraude de ley, renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero). Además el allanamiento debe ser expreso, esto es, requiere por definición, una terminante declaración de voluntad del demandado.

Las alegaciones de la contestación a la reconvención no permiten fijar la existencia de allanamiento parcial, pues de inicio niega la realidad de los hechos manifestados por los reconvinientes, salvo lo que reconocen en el escrito. Y en el mismo, la única referencia a la admisión de reconocimiento de la cantidad que se les reclama de 5.865,42 euros, que de inicio rechazan, lo hacen ' a efectos meramente polémicos'(folio 693 vuelto), parael supuesto de que existieran defectos en la ejecución de la obra, y en el folio 698 lo que dice es ' en el caso de que existieran defectos imputables a esta parte, que esta parte rechaza, los mismos nunca alcanzarían la cantidad antes mencionada', que vuelve a reiterar en el folio 701 vuelto, y para determinar el coste de la obra es en cuando dan por válida la liquidación realizada por el director de la obra, para lo que van a aportar informe pericial. Pero solicitan la desestimación íntegra de la demanda reconvencional, alegación incompatible con cualquier supuesto de allanamiento parcial.

PENALIZACIÓN.- se indica en la sentencia recurrida, respecto a la penalización por retraso, que si bien la misma se estipuló contractualmente, tal como las partes admiten, la obra a ejecutar no se limitó a los estrictos términos del proyecto, sino que hubo modificaciones, como el sótano, por esa razón y al ampliarse el objeto de la obra ya no cabe aplicar el plazo previsto en el contrato por que el mismo se estableció para la obra conforme a proyecto, y sin embargo con posterioridad la obra se amplió, por lo que también debe ser ampliado el plazo de ejecución, y para esa ampliación las partes no establecieron plazo para su realización.

.El Tribunal Supremo en sentencia de 29 de octubre de 2001 establecía: ' .... El cumplimiento de una cláusula penal presupone unas previsiones contractuales, que si varían, decae aquella cláusula; esta es accesoria y si cambia la obligación principal que garantiza, la ejecución de la obra, no puede mantenerse invariablemente'.

Decía la Sentencia de 15 de Mayo del 2008 que: ' como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2.008 , con cita de la de 18 de diciembre de 1.996 , es evidente que quien invoca la aplicación de una cláusula penal debe probar los hechos que autorizan a formular su pretensión, y corresponde al que niega su virtualidad la de los impeditivos de la misma, lo que se traduce en que ha de ser la parte que interesa su cumplimiento la que soporte la carga de probar tanto la realidad del retraso como que el mismo es imputable exclusivamente a la conducta de la contraparte, y a la constructora que no hubo dilación respecto de la fecha pactada, o que la demora existe, pero fue consentida por el acreedor, o que el retraso existió y no fue aceptado, pero resulta ajeno al deudor, al traer causa de un aumento de obra -realización de obras no incluidas ni previstas en el contrato-, únicos supuestos en que la pena no puede exigirse, si bien, como matizan las sentencias de 27 de febrero de 2.002 y 5 de diciembre de 2.007 , siendo cierto que toda modificación o adición de obra suponen variación del proyecto inicial, y ello da lugar a que no pueda aplicarse la cláusula penal prevista para el retraso en la ejecución de dicho proyecto, esto sólo es así en la hipótesis de que por la misma naturaleza de la nueva obra o por pacto de las partes no pueda llevarse a cabo en el plazo previsto en el contrato para la terminación de la total, pues de lo contrario se estaría legitimando al contratista para eludir la cláusula penal por cualquier modificación del proyecto» (en el mismo sentido, Sentencia Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 7 de mayo de 2.008, y de la Sección 6 ª, de 23 de junio de 2.008).

Existe una constante doctrina jurisprudencial respecto a la incidencia del incremento de la obra ejecutada en la cláusula penal por retraso que pasamos a exponer.

La cláusula penal, regulada en los artículos 1.152 a 1.155, ambos inclusive, del Código Civil , ha de ser, siempre y en todo momento, objeto de una interpretación restrictiva ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2006 , de 18 de julio de 2005 , entre otras muchas). Y ello por tratarse de una obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sancionará su incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios lo que constituye una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización.

La cláusula penal, dada su naturaleza accesoria, se pacta respecto de un presupuesto o unos presupuestos básicos contractuales, y, para su aplicación, es imprescindible que, ese presupuesto o esos presupuestos básicos contractuales, permanezcan inalterables desde que se pactó la cláusula penal hasta que se produce el incumplimiento obligacional que se sanciona con la pena, de tal manera que, la alteración de ese presupuesto o presupuestos básicos contractuales, impide la aplicación de la cláusula penal ( sentencias de STS de 5 de marzo de 2002 ,). Y así, cuando, en un contrato de ejecución de obra, se pacta un plazo para la ejecución de la obra y una cláusula penal que sanciona el incumplimiento de la obligación de ejecutar la obra en ese plazo, el pacto posterior o la aceptación por el comitente de una prórroga de ese plazo deja sin efecto la cláusula penal salvo que medie un pacto de subsistencia de la misma ( STS de 25 de noviembre de 1997 ). Pero, la ineficacia de la cláusula penal, no solo deviene de la prórroga expresa del plazo inicial sino también de la prórroga tácita o implícita, habiendo proclamado la jurisprudencia que la ampliación de la obra a ejecutar respecto de la pactada inicialmente en el contrato y para la que se fijó el plazo, es decir, la introducción de mejoras, implica, aunque no se pacte o diga expresamente, prórroga del plazo o término fijado inicialmente en el contrato ( STS de 14 de diciembre de 1999 ).

En consecuencia, dado que, en el presente caso, sí hubo incrementos de la obra ejecutada respecto de la proyectada, y cambios en la ejecución como es la ubicación de la vivienda en la parcela que generaron modificaciones en modo alguno imputables al constructor a quien se le reclama la penalización, variaciones aceptadas por la propiedad entre lo inicialmente proyectado y lo efectivamente construido. Este aumento de obra obligaba necesariamente a un correlativo aumento del plazo para permitir su ejecución dentro del plazo, y ello supone una alteración del supuesto en base al cual se pactó, puesto que ninguno otro se convino más allá del que se tuvo en cuenta inicialmente, siendo ese mayor plazo consecuencia del aumento de obra, no imputable al contratista.

Por lo que ha de rechazarse este extremo del recurso al ser la decisión de instancia conforme con toda la doctrina expuesta que no puede entenderse desvirtuada por la alegación de los recurrentes respecto a los extremos que no considera ampliación de obra respecto de los recogidos en el informe Don. Eloy , pues tales ampliaciones que afectan a la liquidación no fueron objeto de recurso y sí admitidas en la sentencia recurrida; y en cualquier caso, la cláusula 15ª del contrato en donde se establece la penalización debe ponerse en relación con la estipulación 1ª que hace referencia a la ejecución completa de la obra referenciada, que en el apartado anterior contempla el proyecto redactado por el arquitecto D. Eduardo . Sin que exista en los autos respecto al retraso en la ejecución de la obra, que realmente existió, fuera de una mera constatación notarial, informe técnico que determine qué parte de las obras no se ejecutaron dentro del plazo pactado, y dentro de ellas las que son aumentos y la imposibilidad de ejecutar la obra tal como quedó definitivamente configurada dentro del inicial pactado y el tiempo necesario para realizarlas, pues lo único de lo que existe constancia, dado que ninguno de los peritos se pronunció sobre estos extremos, es hubo variaciones sobre el inicial proyecto, desconociéndose incluso la influencia que esa variación de ubicación por defecto de proyecto tuvo desde su inicio en el plazo con la necesidad de nuevo replanteo con las modificaciones que conlleva y la entidad de las variaciones respecto de lo inicial proyectado y los aumentos realizados. Y cuál fue el efectivo retraso en la obra pues siendo la fecha de finalización según contrato el 16 de julio de 2011, en la reconvención se manifiesta que el certificado final de obra es de fecha 23 de diciembre de 2011 (folios 316 y 317), que sería el retraso objetivamente computable perfectamente asumible en relación a los cambios habidos, en tanto que se reclama sobre un periodo superior a los 7 meses (febrero de 2012), por no estar en esa fecha aún terminada la obra.

QUINTO.-En la impugnación a la sentencia efectuada por la entidad Casdir S.l., el primer apartado es referido a errores aritméticos de la sentencia. Efectuada la oportuna comprobación, nos lleva a estimar este extremo de la impugnación y salvar lo errores padecidos en la resolución impugnada, resultando una diferencia a favor de la constructora por importe de 1.586,42 euros, importe que ha de traducirse en la cantidad a abonar por la propiedad.

AISLAMIENTO TÉRMICO Y EXISTENCIA DE NUMEROSOS PUENTES TÉRMICOS EN LA VIVIENDA. Apreciados estos defectos constructivos, incluso por observación directa del juzgador, estima que en los mismos tienen responsabilidad la constructora porque no colocó aislante que sí debía colocar e inferior al proyectado. La directora de la ejecución porque no controló y verificó la colocación de ese material ni su espesor. De los 19.819, 08 euros que se reclaman por este concepto, debe responder en un 50% el constructor y en un 17% la aparejadora, descontando a ambas partes una tercera parte por la incidencia que la falta de previsión en el proyecto de aislante pudo tener en estos daños. El porcentaje total es para el constructor de un 75% y para la aparejadora del 25%, con un descuento del 30% por la falta de previsión en el proyecto de aislante en la planta baja o en forjados de cubierta.

En el recurso se considera que el contratista debe responder junto con la aparejadora del 50% del coste de reparación, el otro 50% sería consecuencia de la falta de previsión de aislante en el proyecto en planta baja y en forjados de cubierta como se dice en la sentencia.

La distribución de responsabilidades en la sentencia se realiza conforme a la realizada por el perito Don. Eloy con arreglo a las causas de aparición de las patologías, sin que se aporten en el recurso razones técnicas para variar ese porcentaje de distribución que se basó en los argumentos vertidos en el informe pericial aportado por el contratista.

DEFICIENCIAS EN CARPINTERIAS.- la sentencia acoge este defecto basándose en los informes periciales, y en cuanto a su importe, el perito Don. Eloy lo valora conforme a los presupuestos y facturas pro forma aportados por la propiedad en relación a los trabajos ya realizados para reparación de los defectos para reparación de las ventanas y reparación de pavés, remitiéndose en cuanto a su existencia a la pericial del Sr. Gregorio . Defectos que no son cuestionados por el contratista, lo recurre es por considerar que los mismos exceden con mucho de una subsanación de los defectos apreciados. Sin embargo, no es posible realizar descuento alguno por las partidas que comprenden la reparación de este defecto en la cuantía señalada en demanda, pues ninguno de los peritos al examinar las mismas estimaron que se excedieran por no responder a una reparación de los defectos o se realizaran obras a mejor.

DEFICIENCIAS DE HUMEDAD Y FILTRACIONES EN EL ESPACIO SÓTANO.- vuelve a reiterar la constructora en relación con este apartado, que se trata de un espacio no inicialmente proyectado y su realización se debió a las especiales características del terreno y a la reubicación de la vivienda, y no presupuestó ese sótano para ser utilizado ni la impermeabilización.

Se desestima este extremo, coincidiendo con la apreciación del juzgador, pues siendo un hecho constatado la existencia de ese sótano realizado por la constructora por las variaciones habidas durante la ejecución de la obra por la ubicación de la vivienda y elevación de cota y como ampliación de la obra contratada, el importe reclamado para subsanar las deficiencias por humedades y falta de impermeabilización de ese sótano debe asumirlas la contratista que las realizó al ser consecuencia de una mala ejecución de lo realizado que no se ajustó a la lex artis exigible.

En virtud de las consideraciones expuestas, este Tribunal, revisado el contenido de los autos y el resultado de las pruebas practicadas, no puede sino compartir, salvo con las matizaciones ya dichas en cuanto a errores artiméticos, por acertada, la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juez de instancia en la sentencia recurrida que descansa en un valoración lógica de las pruebas practicadas en el procedimiento, llegando a una conclusión que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas, con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con los requisitos que doctrinal y jurisprudencialmente se han venido estableciendo para la prosperabilidad de la acción que nos ocupa.

SEXTO.-La estimación del recurso interpuesto por Dña. Custodia determina que no se haga expresa imposición de las costas de este recurso ( art. 394.1 y 398.2 LEC ).

Procede realizar expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia por el recurso principal interpuesto por la Procuradora Sr. Álvarez Argüelles en la representación que tiene acreditada, y también procede la imposición a la parte apelada impugnante representada por el Procurador Sr. López González respecto las causadas por el recurso interpuesto por él por vía de impugnación de sentencia, en virtud de lo dispuesto en el art. 398 LEC , pues únicamente se acogen de su recurso los errores aritméticos padecidos en la sentencia que con repercusión en su importe, que no afecta a lo sustancial de su impugnación que no es acogida.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Meana Alonso en nombre y representación de DÑA. Custodia contra la sentencia dictada el 18 de mayo de 2015 por el juzgado de Primera instancia nº 2 de Langreo en los autos de juicio ordinario nº 492/2012, que se REVOCA, en el sentido de excluir de la cantidad a abonar por la misma a Dña. Felicisima y D. Calixto el importe de sus honorarios 3.308,42 euros. Sin expresa imposición de las de este recurso.

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Álvarez Argüelles en nombre y representación de DÑA. Felicisima Y D. Calixto contra la citada sentencia CONFIRMANDO esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante. Y DESESTIMAR igualmente el recurso interpuesto por vía de impugnación contra la misma resolución por el Procurador Sr. López González en nombre y representación de la mercantil CONSTRUCCIONES ASTURIAS DÍAZ RODRÍGUEZ que se confirma, con la salvedad de corregir los errores aritméticos de la resolución por cuantía de 1.586,42 euros, siendo la cantidad a percibir por este apelante de 34.356,08 euros. Con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante por el recurso principal, e imponiendo igualmente a la parte apelada impugnante las causadas por el interpuesto por ella por vía de impugnación.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.