Sentencia Civil Nº 355/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 800/2013 de 28 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 800/13

Procedente del procedimiento ordinario nº 438/12

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santa Coloma de Gramenet

S E N T E N C I A Nº 355

Barcelona, a veintiocho de julio de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Don Antonio RECIO CÓRDOVA,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 800/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 4 de julio de 2013 en el procedimiento nº 438/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santa Coloma de Gramenet en el que son recurrentes Don Jon , Don Nazario y Doña Eloisa y apelada VUI CASA, S.L.,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. JOSEP RAMON JANSA MORELL en nombre y representación de VUI CASA, S.L. seguida contra D. Jon , D. Nazario y Dña. Eloisa Y:

Se declara la resolución del contrato privado de compraventa de fecha 15 de diciembre de 2011 y del que le sirvió de antecedente de fecha 7 de febrero de 2008, por incumplimiento de la parte compradora.

Se condena a los demandados a que entreguen a la actora las entidades objeto de venta, vivienda sita en la Planta NUM001 de la CALLE000 nº NUM000 , la de la planta NUM002 puerta NUM002 de esa finca, así como la de la planta NUM002 puerta NUM003 del mismo inmueble, y la vivienda de la planta NUM002 puerta NUM003 de la AVENIDA000 nº NUM004 , de Santa Coloma de Gramenet todas ellas, libres vacuas y expeditas a disposición de la actora y en caso de no hacerlo, se procederá en su consecuencia a su inmediato lanzamiento.

Se condena a los demandados de forma solidaria al pago, en aplicación de la cláusula penal expresamente pactada, de la suma de CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS EUROS (43.200€) mas los intereses de dicha cantidad desde la interpelación judicial a los demandados.

Se condena a los demandados al pago de las costas.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

VUI CASA, S.L., formuló demanda contra Don Jon , Doña Eloisa y Don Nazario , en la que solicitó que se declarase la resolución del contrato privado de compraventa sobre cuatro viviendas celebrado con los demandados el día 15 de diciembre de 2011, y, en su caso, del que le sirvió de antecedente, de fecha 7 de febrero de 2008, por incumplimiento de la parte compradora, y se les condenase al pago de la cantidad de 46.000 €, en concepto de cláusula penal.

Alegó la actora, en síntesis, que en el contrato celebrado el día 7 de febrero de 2008, se fijó un precio por las cuatro viviendas de 600.000 €, de los cuales se pagaron en aquel momento 2.800 €, y se pactó que 11.200 € se abonasen atendiendo el pago de 8 mensualidades durante los meses comprendidos entre marzo y octubre de 2008, debiendo pagarse el resto del precio en la fecha fijada para el otorgamiento de la escritura pública, 31 de octubre de 2008, y como se tenían que realizar obras de reforma en las viviendas, se entregó un juego de llaves a los compradores para que pudieran iniciar la rehabilitación de las mismas. Próximo al día fijado para la escrituración, los demandados le comunicaron que tenían problemas personales, por lo que se pospuso la fecha de otorgamiento de escritura pública. A esa primera prórroga se sucedieron otras varias, hasta que se les requirió en dos ocasiones para que tuviera lugar el otorgamiento, en fechas 20 de septiembre y 24 de diciembre de 2010, no compareciendo los compradores en esta segunda ocasión si bien después se excusaron aduciendo problemas de liquidez.

Con fecha 15 de diciembre de 2011, atendidos los problemas de los compradores para obtener financiación, se otorgó un nuevo contrato, en el que entre otros pactos y condiciones, se reducía el precio a 350.000 €, y se establecía una cláusula penal (ya existente en el primer contrato) de 60.000 €, en el supuesto de que se volviera a incumplir, debiendo deducirse de la misma cualquier cantidad satisfecha a cuenta. El día señalado para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa fue el 28 de febrero de 2012. Llegado ese día, los compradores nuevamente no acudieron a la Notaría, por lo que se levantó acta notarial dejando constancia de ello.

Los demandados se opusieron a la demanda alegando, en síntesis: i) desde la entrega de las llaves se había entregado a la compradora un total de 16.800 €; ii) el contrato inicial quedó sin efecto por el de 15 de diciembre de 2011, que es el único vigente, y se rebajó el precio por las enormes dificultades de financiación de los compradores; iii) uno de los compradores no pudo acudir a la Notaria el día fijado, por imposibildiad física, y además le constaba a la actora que persistían las dificultades de financiación; iv) es la vendedora la que ha incumplido pues no se ha podido obtener financiación porque las fincas no son habitables; v) el contrato debe quedar resuelto por imposibilidad de 'llevar a cabo' la escritura pública; vi) la cláusula penal es abusiva y desproporcionada.

La sentencia de primera instancia estima totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandada, alegando que no se ha tenido en cuenta la prueba practicada, según la cual se ha acreditado la imposibilidad de obtener financiación tanto para pagar el primer precio, como el segundo, amén de que no se daban los requisitos necesarios según la legislación vigente, para que se pudiera proceder a la compraventa de las viviendas, porque eran inhabitables. E, insiste en que resulta improcedente aplicar la cláusula penal porque no hay un incumplimiento culpable, es abusiva, desproporcionada, y no responde a daños y perjuicios acreditados.

SEGUNDO. Validez del contrato celebrado por las partes. Incidencia de la habitabilidad de las viviendas.

Los demandados insisten en la alzada en el tema de la inhabilidad de las viviendas objeto del contrato de compraventa, como origen del incumplimiento que se les imputa, aunque si bien en la primera instancia señalaron como consecuencia de la misma la imposibilidad de obtener financiación, ahora van más allá y argumentan que al no ser habitables ni siquiera podían ser objeto de compraventa, en apoyo de lo cual citan diversa normativa protectora de los consumidores, tanto estatal como autonómica.

Los argumentos de las apelantes no pueden acogerse.

Aun partiendo de la condición de consumidores de los apelantes, que la demandante no ha negado, a pesar de que la compra de cuatro viviendas para su rehabilitación, una de ellas alquilada, más parece que pudo llevarse a cabo como negocio para su reventa, que para uso propio, lo que alejaría la compraventa de autos del derecho de consumo -y, así lo entendió alguno de los bancos, BBVA; en los que se solicitó la financiación, que la calificó de ' operación empresarial, por considerarla inversión y no para destinarla como vivienda habitual'-,lo cierto es que las circunstancias de habitabilidad de las viviendas no tienen las consecuencias que pretenden.

La Ley 18/2007, de 29 de diciembre, de derecho a la vivienda, de Cataluña, establece en su art. 123 que constituye infracción grave: c) Transmitir, arrendar o ceder el uso como vivienda de inmuebles que no puedan obtener la cédula de habitabilidad. Pero, con independencia de las consecuencias que dicha infracción pudiera acarrear, lo cierto es que en el caso de autos ni se cometió la misma, ni, desde luego, puede proclamarse la imposibilidad de vender las viviendas de autos, como erróneamente sostienen los apelantes.

En primer lugar, las cuatro viviendas de autos gozaban de cédula de habitabilidad, pues obran en autos las expedidas a instancia de la vendedora el día 26 de junio de 2008, (fols. 344 a 347), es decir, inmediatamente después de suscribirse el primera contrato de compraventa, que lleva fecha de 7 de febrero de 2008, y antes del día que se había fijado en el mismo para el otorgamiento de la escritura pública, 20 de septiembre de 2010.

El técnico que se encargó de su tramitación explicó en el acto del juicio que a pesar de la vetustez de las viviendas, que estaban 'de origen', las cuatro tenían los suministros necesarios para su habitabilidad, cocina y baño, -que es lo único que se exige para otorgar la cédula a las viviendas que no son de nueva construcción-, y de hecho habían estado alquiladas hasta hacía poco, una de ellas lo seguía estando, y los demandados han sido emplazados en las mismas, lo que es indicativo de que las habitan.

Pero es que, además, aunque no se hubiera podido obtener la cédula de habitabilidad en aquel momento, tampoco podrían hacerse derivar de esta circunstancia las consecuencias que pretenden los apelantes, pues en el contrato suscrito se incluyó una condición, la Octava, en la que se establecía: 'Els immobles no disposen de les condiciones de habitabilitat exigides a qualsevol vivenda.

Les obres de rehabilitació seran a càrrec de la part compradora'.

Es decir, los demandados conocían perfectamente el estado en el cual se encontraban las viviendas, y precisamente porque las compraban para proceder a su rehabilitación, que pensaban en acometer inmediatamente, es por lo que se les entregaron las llaves ya en ese mismo momento, según se hizo constar también en el contrato.

Ni las viviendas eran una especie de 'res extra commercium', que es lo que parecen sostener los apelantes, ni tampoco lo habrían sido en el caso de carecer entonces de cédula de habitabilidad.

Sentado lo anterior, la circunstancia de que los apelantes dejaran de obtener la financiación necesaria para pagar el precio debido al mal estado de las viviendas, resulta totalmente irrelevante para decidir las cuestiones planteadas en este litigio, amén de que tampoco consta que fuera esa la razón de la negativa.

Resulta irrelevante porque no se supeditó la efectividad de la compraventa a la obtención de dicha financiación, y además conocían perfectamente el estado de las mismas y así se hizo constar expresamente, elevándolo a cláusula contractual, por lo que no pueden alegar ahora ese estado para desvincularse de su compromiso.

Por otra parte, ni siquiera fue ésa la razón por la cual no obtuvieron financiación, o al menos, no lo fue en un principio. Con anterioridad a la sustancial rebaja del precio que se hizo en la novación del contrato, la negativa a obtener la financiación bancaria que necesitaban para acometer la operación radicó en lo elevado de la cantidad que solicitaban, 650.000 €, es decir, por encima incluso del precio de la compraventa, según consta en el 'Informe sobre tratamiento de la operación', aportado como doc. nº 2 de la contestación.

En conclusión, el incumplimiento del contrato, que obedeció, es indudable, no a un sobrevenido desinterés de los demandados, sino a la imposibilidad de los mismos de obtener financiación, debe dar lugar a la resolución contractual, como correctamente ha decidido la Jues 'a quo', pues en nuestro derecho el riesgo de obtener la financiación para pagar el precio es de cargo del comprador.

TERCERO. Cláusula penal. Validez. Imposibilidad de moderación.

Producida la resolución del contrato por causa imputable a los demandados, la siguiente cuestión que debe resolverse es la relativa a la cláusula penal.

Tanto en el primero como en el segundo contrato, se estableció: 'Si arribat el dia màxim previst per la firma de l'escriptura pública de compravenda, la part compradora no comparegués, per causa a ella imputable, quedarà obligada a abonar a la part venedora la quantitat de SEIXANTA MIL EUROS (60.000 €), en concepte de clàusula penal. D'aquest import es deduiria, en tot cas, totes les quantitats que s'haguessin abonat per la compradora, a compte del preu final de compravenda'.

Los apelantes alegan que esa cláusula es abusiva porque no se negoció individualmente y no existía una cláusula equivalente para los vendedores. Además, consideran que en cualquier caso procedería la moderación porque cumplieron de forma parcial, entregando una parte del precio.

Los arts. 82 y ss TRLGDCU regulan el régimen sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, que se aplica a ' aquellas estipulaciones no negociadas individualmente'(art. 82), pero en el caso de autos, la cláusula en cuestión está inserta en un contrato que no es un contrato de adhesión, sino que fue negociado, tanto el primero como el segundo, en el que se insertó idéntica cláusula. Se trata de un contrato sobre cuatro entidades, para ser rehabilitadas, con cláusulas específicas como la aceptación del estado de las viviendas, el establecimiento de que las obras de rehabilitación serían a cargo de los compradores, para lo cual se entregaban ya en el momento de su suscripción un juego de llaves, o, la cláusula que ahora nos ocupa. En el segundo contrato se incorporaron además toda una serie de apartados en los que se exponían las vicisitudes de la relación contractual, desde el otorgamiento del primero, como presupuesto sobre el que descansaban los pactos y condiciones, entre los que se encuentra la cláusula discutida, por lo que puede concluirse que se trató de una cláusula negociada. Y, buena prueba de ello es que los apelantes alegan en su recurso que ' sin la misma la parte vendedora no se avenía a otorgar el contrato', lo que demuestra bien a las claras que formó parte de la negociación que dio lugar a la suscripción del contrato, -en eso consiste la negociación-, porque no sólo la vendedora, sino también los compradores, estaban interesados en el negocio, aun con la inclusión de esa cláusula, que en su momento, atendido el resto de circunstancias, consideraron admisible, y aceptaron.

Alegan también los apelantes que si no se declara nula la cláusula debe moderarse, de conformidad con lo establecido en el art. 1.154 CC , que establece: ' El juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

La cláusula penal, de 60.000 €, -de la que se deducirían las cantidades ya entregadas a cuenta-, se estableció para el caso de que no se otorgase la escritura pública de compraventa por causa imputable a la parte compradora. Es decir, no procede su moderación ya que se ha verificado el supuesto de hecho contenido en el contrato ( STS 10 junio 2014 , y las que en ella se citan).

Invocan también los apelantes, con cita de alguna resolución judicial, al art. 1258 CC , cuando no procediese la moderación al amparo del art. 1254 CC , al tratarse de una pena desorbitada o desproporcionada.

Pues bien, dando respuesta a este último argumento, y con independencia de que pueda, o no, acudirse, sin más, al art. 1258 CC para moderar una cláusula penal que no es enjuiciable en el marco de las cláusulas abusivas del TRLGDCU, ni tampoco pueda moderarse al amparo del art. 1254 CC , lo cierto es que en el caso de autos este Tribunal no aprecia la evidente desproporción de que hablan los apelantes.

La cláusula penal tiene por finalidad liquidar anticipadamente los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento al cual se anuda, eximiendo al acreedor de tener que probarlos, y en el contrato que se analiza resulta de especial relevancia el hecho de que la vendedora entregase a los compradores la posesión de las cuatro viviendas en el mismo momento en que se otorgó el primer contrato, 7 de febrero de 2008, por lo que hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, habían pasado más de cinco años, durante los cuales los compradores las han podido utilizar, mientras que la vendedora ha estado privada de su uso, es decir, se le han producido unos perjuicios, correlativos al beneficio obtenido por los compradores, que no aparecen excesivamente indemnizados con el percibo de la referida cláusula.

Procede, por todo lo anteriormente razonado, la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO. Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de los apelantes ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Desestimar el recurso de apelación interpuesto por VUI CASA, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santa Coloma de Gramenet en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a los apelantes de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.