Sentencia Civil Nº 355/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 70/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000355/2015

Ilma. Sra. Presidenta

Dña. ANA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona/Iruña , a 30 de septiembre del 2015 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 70/2015, derivado del Procedimiento Ordinario nº 752/2013, del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelante, la demandad a , CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA , r epresentada por el Procurador D. Jesús De Lama Aguirre y asistida por el Letrado D. Carlos García de la Calle ; parteapelada, la demandante , Dña. Celsa , representada por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y asistida por la Letrada Dña. Estefania Clavero Belzunegui .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de noviembre de 2014 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 0000752/2013 - 00 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Araiz, en nombre y representación de Celsa , contra Caixa D'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, representado por el Procurador Sr. De Lama, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes concertado con la entidad demandada con fecha 22 de octubre de 2010 así como la de la aceptación de la oferta de adquisición de acciones de 18 de junio de 2013 y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 20.000€ que devengará el interés legal desde la fecha valor en la que fueron adeudados en la cuenta de la parte actora hasta la fecha de la presente sentencia y desde la fecha de ésta el interés por mora procesal previsto en el artículo 576 de la LEC , debiendo la parte actora restituir a su vez a la demandada la cantidad de 6.655,61 € que devengará asimismo el interés legal desde la fecha valor en la que fueron adeudados en la cuenta de la parte actora hasta la fecha de la presente sentencia y desde la fecha de ésta el interés por mora procesal previsto en el artículo 576 de la LEC , con condena en costas a la parte demandada.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA .

CUARTO.-La parte apelada, Dña. Celsa , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 70/2015 , habiéndose señalado el día 15 de septiembre de 2015 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

SEXTO.-Producida la deliberación, la ponencia propuesta por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente queda en minoría, por lo cual, se nombra nuevo ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ.

Se anuncia voto particular por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Fundamentos

PRIMERO.-a)La presente apelación trae causa de la demanda presentada por la Sra. Celsa contra la entidad mercantil Caixa D, Estalvis de Catalunya, Tarragona I Manresa (Catalunya Banc, S.A.), en la que solicitaba se declarase'la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes'o, subsidiariamente,'la resolución por incumplimiento',condenando en todo caso a la demandada a pagar la cantidad de 20.000 euros, importe del capital aportado,'más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago', descontando la cantidad de 6.655,61 euros, que ya ha sido recuperada por la venta de las acciones.

En apoyo de sus pretensiones alegaba una serie de hechos, en síntesis:

- Es heredera de la Sra. Graciela , fallecida el día 22 de junio de 2012, encontrándose entre los bienes adjudicados la cuenta de valores en la entidad bancaria demandada (documento núm. 1 demanda).

- La causante se dirigió a la sucursal de la entidad bancaria demandada donde trabajaba el Sr. Rosendo , a quién conocía y confiaba en sus consejos, para preguntar lo que podía hacer con el dinero obtenido por la venta de una vivienda.

Finalmente suscribió el día 22 de octubre de 2010 un contrato de constitución de depósito bancario por el que adquiría 10 participaciones preferentes Serie A (valor de 10.000 euros) y 10 participaciones preferentes tipo B del mismo valor (documento núm. 2 demanda), sin recibir ninguna información veraz de los representantes de la entidad bancaria demandada, que no advirtieron a la misma de las características de la inversión ni de sus riesgos, indicando sólo que se trataba de 'renta fija'.

- Dado que la causante padecía una grave enfermedad y una avanzada edad, teniendo además un perfil conservador- moderado, sin conocimientos específicos en materia financiera, y tenía sus fondos en depósitos a plazo, lo que confirma el test de conveniencia elaborado por la propia entidad bancaria (documento núm. 3 demanda), no se entiende que consintiera que sus ahorros se invirtieran en un producto de elevado riesgo y vencimiento perpetuo, habiéndose producido un error en el consentimiento de naturaleza esencial y excusable.

- El día 18 de junio de 2013 la Sra. Celsa acudió a la sucursal de la entidad bancaria demandada y firmó la aceptación de la oferta de adquisición de acciones del Fondo de Garantía de Depósitos propuesta por el propio director Don. Rosendo , a fin de poder recuperar parte del capital de las participaciones preferentes, percibiendo la cantidad de 6.655,61 euros (documento núm. 5 demanda).

b)Se opuso la entidad bancaria demandada alegando, por un lado, que la actora carecía de acción y legitimación activa para ejercitar la acción de nulidad, ya que al haber aceptado el día 18 de junio de 2013 la oferta de adquisición de acciones realizada a través del Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), la cosa objeto del contrato ya no estaba en su patrimonio por decisión libre y voluntaria de aquélla, lo que implicaba la imposibilidad material de ejecutar una eventual sentencia estimatoria.

Por otro, que no había concurrido error en el consentimiento, habiendo proporcionado a la actora toda la información.

c)La sentencia del Juzgado estimó la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

Basa el juez de primera instancia su decisión en una serie de argumentos, en síntesis:

c.1 En cuanto a la alegada falta de acción y legitimación.

- Para que la acción de nulidad se extinga por pérdida de la cosa objeto del contrato se exige que dicha pérdida lo sea por dolo o culpa de aquel de los contratantes que pueda ejercitar la acción de nulidad, no siendo imputable en el caso enjuiciado a la actora sino'a la propia entidad demandada'.

- Resulta'patente la contradicción existente entre la propia información facilitada por la demandada a sus clientes en la oferta de la venta de las acciones en cuanto a que no implica renuncia de las acciones legales y que ya en el pleito, ejercitada la acción correspondiente, se oponga la extinción de la acción ejercitada por una pretendida pérdida de la cosa objeto del contrato que solo a la demandada le es atribuible'.

- Al aceptar la oferta de adquisición de acciones la actora manifestó de manera expresa que'procedo a la aceptación de la oferta de venta de las acciones de Catalunya Banc SA procedentes del canje obligado de las Participaciones Preferentes que tengo en la entidad, las cuales no se encuentran admitidas a cotización en un mercado regulado, las cuales son adquiridas por el Fondo de Garantía de Depósitos en virtud de la Resolución aprobada por el FROB en fecha 7 de junio de 2013, UNICAMENTE a efectos de intentar salvaguardar mi capital e intentar recuperar el máximo de mis ahorros. Esta venta NO IMPLICA que yo tenga conocimientos financieros ni que sea conocedor del funcionamiento de los mercados financieros. Esta venta NO IMPLICA que acepte ni implícitamente ni tácitamente este canje forzoso ni supone, en ningún caso, una novación de la situación anterior. Esta venta NO IMPLICA que renuncie a las acciones legales oportunas frente a esta situación tanto por la vía arbitral ni por la vía judicial'(documento núm. 6 demanda).

- Como se acredita con la declaración prestada en la vista por Don. Rosendo , si bien dicho documento fue redactado por la actora,'coincide en su contenido con la información que la entidad demandada facilitaba a clientes titulares de los productos híbridos a que se refería el canje de las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas por acciones de la misma entidad bancaria a efectos de que procedieran los clientes a aceptar las ofertas del canje o venta, creyendo el testigo que incluso la demandada había emitido una circular interna sobre el particular'.

c.2En cuanto al error en el consentimiento.

- Era obligatorio para la entidad bancaria realizar a su cliente un test de idoneidad por haber llevado a cabo un servicio de asesoramiento financiero,'dado que a petición expresa de la cliente se le recomendó por Don. Rosendo la contratación del producto como conveniente para la misma en consideración de sus circunstancias personales al disponer de un ahorro del que tenía la necesidad de disponer de manera inminente'y, no obstante tal obligación, no se realizó el test de idoneidad.

- Aun cuando pudiera concluirse que el test de idoneidad no fuera exigible por no prestarse un servicio de asesoramiento, por la entidad bancaria demandada no se facilitó a su cliente la información comprensible y adecuada previa a la contratación del producto, habida cuenta que no consta acreditado que se le hiciera entrega de las condiciones finales de la emisión de las participaciones preferentes o folleto informativo en que se recojan las características, funcionamiento y riesgos del producto, y sí consta acreditado que no se le informó de las características, funcionamiento y riesgos del producto que el propio testigo, Don. Rosendo , tampoco conocía realmente en el momento de la contratación, así como que lo solicitado por Doña. Graciela era un producto de inversión sin riesgo alguno y que le permitiera recuperar la totalidad del capital invertido además en cualquier momento, habiendo contratado el producto por la confianza que Don. Rosendo ofrecía.

- No existe duda ninguna de que Doña. Graciela , causante de la actora,'prestó su consentimiento viciado por error dado que su voluntad contractual se formó a partir de una creencia inexacta, la de que el producto contratado no tenía riesgo alguno pudiendo recuperar el capital invertido sin pérdida, de manera que la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea', siendo el error esencial'dado que la causa principal de la celebración del contrato no es otra que la obtención de un rendimiento de sus ahorros sin riesgo alguno, recayendo sobre las características, el funcionamiento y riesgos del mismo producto',y excusable'dado que la existencia de los deberes de información que pesan sobre la entidad financiera, siendo dicha información imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error', sin que el hecho de que tras el resultado del test de conveniencia, la entidad bancaria demandada manifestara a su cliente que el producto no le era conveniente o el hecho de que en la orden de compra se haga constar que el ordenante recibe copia de la misma y que conoce su significado, sean un obstáculo para la existencia del error ni de su excusabilidad, porque la prueba practicada ha venido a acreditar que, pese a tales hechos, Doña. Graciela por la falta de entrega de la totalidad de los documentos contractuales, en concreto las condiciones finales de la emisión, y por la falta de una información comprensible y adecuada, se formó una representación equivocada del producto.

d)Recurre la entidad bancaria demandada.

SEGUNDO.- a)En los folios 5 a 12 del recurso, la parte apelante realiza una serie de alegaciones en torno a la'falta de legitimación activa al carecer de acción por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósitos, un tercero que no es ni ha sido parte en el procedimiento', en síntesis las siguientes:

- Hay dos negocios jurídicos distintos.

El primero, la recompra obligatoria o canje obligatorio de los instrumentos híbridos de capital, impuesta por Resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 7 de junio de 2013, de conformidad con lo previsto en los Reales Decretos-Ley 6/2013 y 21/2012 y la Ley 9/2012, lo que implicaba que Catalunya Banc comprara de forma obligatoria a la actora las participaciones preferentes a cambio de adjudicar a la misma acciones propias.

El segundo, la oferta de adquisición de acciones ordinarias efectuada por el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), que puede ser aceptada o no por los titulares, implicando la aceptación de la oferta la transmisión de las acciones al citado Fondo, que las adquiere y las paga a los interesados, con una quita publicada en la resolución del FROB.

En el documento de adquisición se manifiesta que los'titulares aceptan libre e irrevocablemente conforme a lo previsto en la oferta del FGD publicada con fecha 10 de junio de 2013, transmitir y transmiten la totalidad de las acciones indicadas y acuerdan vender y vender todas las acciones de su titularidad. Los titulares conocen que no están obligados a suscribir este documento y que son libres para mantener la titularidad de las acciones objeto de la oferta (.)', por lo que si se acepta la venta se hace con todas las consecuencias.

- Al haberse desprendido de las acciones la actora, la cosa objeto del contrato ya no está en su patrimonio por decisión libre y voluntaria de la misma, lo que implica la imposibilidad material de ejecutar una eventual sentencia estimatoria, ya que consecuencia jurídica de la acción de nulidad es la restitución recíproca de las prestaciones, entrando en juego el art. 1308 CC .

Pueden comprenderse las motivaciones personales de la actora, pero no puede ser de aplicación la'doctrina de la propagación'para extender la nulidad al segundo negocio jurídico, que no es obligatorio, al impedirlo el art. 24 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva, porque hay un tercero ajeno al proceso que adquiere las acciones que no ha sido demandado.

- La doctrina considera de manera unánime que la enajenación implica necesariamente una voluntad de renunciar a la acción de anulación, sosteniendo que quien voluntariamente enajena la cosa recibida en virtud de un contrato anulable, no puede después ejercitar la acción de anulación, ya que impide por un acto voluntario la acción de restitución prevista en el art. 1303 CC .

En tal sentido, la enajenación de la cosa objeto del contrato implica una'pérdida dolosa o cuanto menos culposa, pues puede predicarse una carga de diligencia para el inversor en conservar la cosa objeto de contrato para su restitución',por lo que entraría en juego el art. 1308 CC .

b)Estas alegaciones se desestiman, por las razones que ya se expusieron en la sentencia del Pleno núm. 168/2015, dictada en el Rollo Civil 744/2014 , derivado de los autos de juicio Ordinario 696/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Pamplona:

- El art. 1314 CC contempla otra forma de extinción de las acciones de nulidad del art. 1301 CC distinta de la confirmación.

Se trata del caso en que la cosa objeto del contrato viciado de causa de nulidad (anulabilidad en sentido estricto)'se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla'.

De esta norma se extrae que no en todo caso de pérdida de la cosa objeto del contrato que debiera, en su caso, ser restituida a la contraparte, deja de reconocerse derecho a la acción para obtener de ésta la restitución de lo que hubiera sido objeto de la prestación a cargo de quien invoca el vicio de nulidad, el cual, como consecuencia de la pérdida, no puede restituir lo mismo que recibió en ejecución del contrato cuya nulidad se declare ex art. 1300 CC .

No en todo caso de pérdida de la cosa objeto del contrato nulo por adolecer de un vicio invalidante, se pierde la legitimación activa para reclamar de la contraria la restitución de las cosas que hubieran sido objeto del mismo.

El art. 1314 CC permite que las personas a las que persigue amparar puedan pedir la restitución de lo que ellos dieron en ejecución del contrato nulo, a pesar de que tales personas no puedan a su vez restituir lo que ellas hubieran percibido.

A quienes protege este artículo, manteniendo su acción restitutoria basada en la nulidad, es a aquéllos a quienes les sea imposible devolver la misma cosa que percibieron por una causa que no sea debida ni a dolo ni a culpa por su parte.

Uno de los supuestos de pérdida de la cosa, reconocidos por la doctrina, es la llamada'perdida jurídica',en caso de enajenación por parte del afectado por el inicial vicio invalidante de la cosa que se recibió en virtud del contrato anulable. No se advierte obstáculo, dada la finalidad a que se encamina el art. 1314 CC , para colocar bajo su paraguas los casos en que la imposibilidad de restitución de lo obtenido por el contrato derive de un acto de disposición que no quepa imputar a transmitente a título de dolo o culpa.

- Es claro que la 'pérdida' de las participaciones preferentes no es imputable a la actora, sino que fue impuesta por el FROB y por lo tanto fruto de una fuerza mayor imprevisible e inevitable.

En cuanto a la'pérdida'de las acciones obtenidas en sustitución de aquéllas por mor de la aceptación de la oferta de adquisición realizada por el FGD coordinadamente con el FROB (de valor objetivo notablemente inferior a la inversión inicial efectuada y dentro del mecanismo ideado por los poderes públicos para intentar salvar a la entidad bancaria demandada de su situación económico-financiera), cabe decir que no es la que provoca la imposibilidad de restituir las obligaciones preferentes objeto del contrato inicial.

Y tampoco puede ser atribuida a dolo o negligencia de la actora la imposibilidad de restituir las acciones adquiridas en lugar de las participaciones, pues no le era inexigible su conservación a la vista de las circunstancias que atravesaba la entidad en cuyo capital se había visto obligada a entrar de manera forzada.

- La legitimación activa es la cualidad del sujeto consistente en hallarse en la posición de derecho material que fundamenta la pretensión que ejercita.

El ordenamiento permite el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento al contratante que lo padeció y ello aún en el caso de que no disponga ya de la cosa objeto de la prestación de la parte contraria por causa que no le sea reprochable.

Por ello no cabe duda de que la actora ostenta dicha legitimación en cuanto parte que afirma haber sufrido el vicio del consentimiento inducido por la contraria, del que derivaría la ineficacia del contrato y su derecho subjetivo a obtener la restitución de lo que fue objeto de su propia prestación (sin perjuicio de que en su caso venga obligada por su parte a restituir lo obtenido a cambio de la cosa perdida o transmitida que fuera objeto del contrato).

- Como argumento de refuerzo cabe señalar que privando el art. 49.2 de la Ley 9/2012 (texto fundamental del proceso de reestructuración bancaria) a los perjudicados de acción de indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, al decir que'fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley , los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada',sin embargo no prevé privar a los interesados de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.

- Y no cabe hablar de renuncia porque si bien el art. 6.2 CC no sujeta la misma a una forma especial, por lo que puede producirse de forma tácita o implícita [ SSTS 23 abril 2003 (RJ 2003, 3528 ) y 1 febrero 1995 (RJ 1995, 1220)], para que se tenga por hecha tiene que manifestarse de manera clara, definitiva y concluyente, por actos que demuestren, fuera de toda duda, la voluntad de renunciar de quien tiene capacidad para ello, sin posibilidad de presumirla [ SSTS 25 mayo 1974 ( RJ 1974, 2105), 26 septiembre 1983 ( RJ 1983, 4680), 4 marzo 1988 (RJ 1988, 1551)], circunstancias éstas que no se aprecia concurran en el caso enjuiciado, es decir, de los actos realizados por la actora no se desprende que hubiera renunciado a ejercitar la acción de anulabilidad.

TERCERO.-a)En los folios 12 a 14 del recurso, la parte apelante realiza una serie de alegaciones en torno a'la actuación contraria a la buena fe. De los actos propios y de la confirmación tácita de la inversión', en síntesis las siguientes:

- La actora está yendo contra sus propios actos debido a que ha confirmado tácitamente la inversión realizada y cuya nulidad se estimó.

El Código Civil sienta la presunción de que la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido válidamente confirmado ( art. 1309 CC ), existiendo una serie de hechos fundamentales que conforman prueba de la confirmación de los productos contratados, cuales son que la actora hubiera vendido las acciones al FGD por los motivos que fuera, que hubiera aceptado las liquidaciones derivadas de los productos, que nunca formulara queja alguna sobre la deficiente información o falta de claridad en la misma y que no expresara objeción alguna a pesar de recibir periódicamente los extractos de su inversión.

- La doctrina fundamentalmente con relación a las operaciones bancarias viene interpretando la falta de oposición por los clientes a la información que se les remite como una aceptación tácita de su conformidad, constituyendo dicho práctica un uso bancario ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1986 , 11 de mayo de 1989 y 14 de marzo de 1992 ).

b)Estas alegaciones también se desestiman, por las razones que ya se expusieron en la sentencia del Pleno núm. 168/2015 , antes citada:

- La confirmación tácita de los contratos sólo se produce cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo cesado dicha causa, se ejecuta, por quien está legitimado, un acto inequívoco que implica necesariamente la voluntad de renunciar a ella.

Si el consentimiento inicialmente viciado por un conocimiento equivocado de la realidad se reitera más adelante cuando el error vicio ha desaparecido, el negocio inicial respecto al que operó la declaración de voluntad dejará de ser atacable en virtud de aquél error inicial, luego superado a través de actos de significado inequívoco, pero esta circunstancia no se da en el caso ahora enjuiciado, ya que el canje obligatorio impuesto por el FROB no es desde luego un acto que quepa atribuir a la actora, y la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones no negociables recibidas a cambio de las participaciones preferentes, tampoco integra un acto voluntario en cuanto no existía en realidad otra alternativa razonable para los titulares de la acciones canjeadas, atendidas las circunstancias por las que atravesaba la entidad intervenida.

En todo caso, es palmario que no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la referida venta, en tanto que quien vendía manifestaba de forma expresa a la otra parte en el contrato originario, que aceptaba la oferta del FGD por no tener otra opción para recuperar una pequeña parte de lo invertido y sin renunciar a ninguna de las acciones derivadas del contrato que frente a la misma tuviera conforme a derecho.

Las especiales circunstancias concurrentes en el caso, -esto es, la imposición a la actora por disposición administrativa adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de las obligaciones preferentes y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc seguida de la aceptación de oferta para su adquisición efectuada por el FGD- impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto en que la transmisión del bien adquirido a consecuencia del negocio anulable por error vicio (las obligaciones preferentes), venga a constituir un supuesto de confirmación tácita previsto en el art. 1311 del CC identificándolo con una acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a ejercitar la oportuna acción de nulidad.

- La confirmación tácita de un negocio (al igual que la expresa) es una manifestación de la voluntad de continuar vinculado por el mismo, sanando los déficits de que pudiera adolecer, una vez se ha constatado la concurrencia de la causa de nulidad, por quien tiene derecho a invocarla. Ocurre que en la forma tácita el comportamiento que revela el ánimo confirmatorio no va dirigido a expresar dicha voluntad, pero se infiere inequívocamente del mismo. En este sentido, puede hallarse aquí una relación con la doctrina que impide ir contra los actos propios.

Es evidente que a quien se le impuso coactivamente'canjear'sus obligaciones preferentes por acciones no se le puede luego imputar que realizara un'acto propio'en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado) ni tampoco que dicho acto no voluntario revele de forma inequívoca una determinada voluntad.

Con esa transmisión y reinversión, las preferentes salieron del patrimonio de la actora, de manera que ya entonces no hubiera sido posible reintegrarlas en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario por el que las preferentes fueron adquiridas por la mercantil demandante.

Por ello, la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añade nada desde el punto de vista de la pretendida'inejecutabilidad'del eventual pronunciamiento estimatorio de la nulidad, que es uno de los fundamentos que se esgrimen en apoyo de la falta de legitimación activa para servirse de la acción de nulidad por error vicio. Lo que fuera objeto de la prestación recibida por la actora ya había salido de su patrimonio por imposición del Estado antes de que aquél aceptara la oferta de compra de acciones.

- Por las mismas razones tampoco puede considerarse que la actora vaya contra sus propios actos, al exigirse que los actos o declaraciones de que se trate sean en todo caso'claros','concluyentes e indubitados'o'de significación inequívoca'[ SSTSJ de Navarra 12 febrero 1998 ( RJ 1998, 1713), 28 octubre 1999 ( RJ 1999, 9744), 17 octubre 2003 (RJ 2003, 8689); SSTS 17 julio 1987 ( RJ 1987, 9978), 31 enero 1995 (RJ 1995, 291 ) y 22 octubre 2002 (RJ 2002, 8970)].

CUARTO.-a)En los folios 2 a 4 del recurso, la parte apelante realiza una serie de alegaciones en torno a la'inexistencia de nulidad o/y anulabilidad por error en el consentimiento',en síntesis las siguientes:

- Como señala la jurisprudencia, sentencia de 21 de abril de 2004 (RJ 2004, 3013), el consentimiento contractual prestado se presume libre, consciente y espontáneo, estableciendo la doctrina que el error en el consentimiento es una medida excepcional, de ahí que el Tribunal Supremo lo intérprete de forma restrictiva y establezca que el actor tiene la carga de probar su existencia, sentencia de 1 de febrero de 2006 (RJ 2006, 2699), añadiendo la sentencia de 17 de febrero de 2014 que no toda falta o deficiencia de información constituye error, por lo que no puede basarse en meras conjeturas o hipótesis, sin que la actora haya probado la existencia de error.

- La contratación se formalizó siguiendo todos los requisitos legales en el momento de la inversión, por lo que obran en poder de la actora todos los documentos y en caso de no entenderlos pudo haber salvado el mismo, es decir, era vencible.

No existe incumplimiento alguno ya que entregó a la actora toda la información pertinente tanto con carácter previo a la contratación, (información precontractual), en el momento de la contratación (información contractual) y en momentos posteriores a ésta (información post contractual), y tampoco debe olvidarse la consolidada doctrina que sienta que los clientes que quieren productos financieros deben informarse de las condiciones del producto que sean de su interés.

b)El motivo también se desestima.

b.1 Aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3), pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único limite marcado por el principio'tantum devolutum quantum apellatum',conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv , el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)].

No otra cosa acaece en el caso ahora enjuiciado, ya que la parte apelante afirma haber cumplido con el deber de información, en contra de lo declarado probado en la sentencia del Juzgado, pero sin ni siquiera concretar en qué pruebas se basa, lo que supone hacer'supuesto de la cuestión'.

Además, una vez examinados los documentos aportados, en especial las'ordenes de compra'de las participaciones preferentes (documento núm. 2 demanda), así como visionada la grabación del juicio, esta Sección coincide con la valoración de la prueba realizada por la sentencia del Juzgado, considerando que dicha parte no acreditó que la actora hubiera recibido una información adecuada sobre los riesgos de la inversión, sin que sea óbice a esta conclusión, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 769/2014 , que en las citadas órdenes se haga constar que el ordenante conoce su'significado y trascendencia',al tratarse de'menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos', en caso contrario la'normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente', lo que ha puesto de relieve la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo ( STS núm. 769/2014 ).

b.2 No acreditado que la actora fuera informada de los riesgos de la inversión, ni que tuviera conocimiento de los mismos, el error que habría podido sufrir sería esencial y excusable.

Así se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo 769/2014 , antes citada, en cuanto establece que la'normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos',previsiones éstas'indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza',añadiendo dicha sentencia que el'incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable'.

Y es que para salvar el'desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error',conforme a la normativa MiFID el cliente'debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que ésta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ', y este'deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'[ SSTS núm. 840/2013, de 20 enero (RJ 2014 , 781 ) y 387/2014, de 8 julio (RJ 2014, 4315)].

b.3 Es intrascendente, por tanto, determinar si la entidad bancaria demandada debió hacer el test de idoneidad, lo que niega aquélla en los folios 14 y 15 de su recurso, alegando que no es cierto que asesorara en la contratación de tal producto, sino que únicamente se le dio a conocer uno de tantos productos de la cartera de inversiones, siendo la decisión final de la causante de la actora sin que mediara recomendación alguna.

No obstante, debe señalarse que esta Sección no comparte la tesis de la parte apelante.

Esto es así porque para'discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 ', en cuanto aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MIFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013 (TJCE 2013, 142), caso Genil 48 , S.L. (C- 604/2011 ).

Conforme a la misma tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto financiero realizada por la entidad financiera al cliente inversor que'se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público',siendo ésta la situación que se declara probada en la sentencia apelada, ya que la actora acudió a la sucursal de la entidad bancaria demandada para pedir consejo sobre cómo invertir su dinero, y al aconsejar ésta las participaciones preferentes no actuó como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, supuesto éste en que sólo habría estado obligada a'valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia',sino prestando un servicio de asesoramiento financiero, lo que obligaba a la misma a'hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente',para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

Al no haberse realizado debe presumirse la existencia del error, conforme establece la sentencia del Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 enero (RJ 2014, 781).

CUARTO.-De conformidad con el art. 398 LEciv , procede imponer a la parte apelante las costas procesales de la segunda instancia.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 24 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pamplona , en el juicio Ordinario 752/2013, imponiendo a la apelante las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible derecurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de losVEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Voto

Ilmo. Sr. D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES, Magistrado de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, a la Sentencia Civil nº 355/2015, de 18 de mayo de 2015, dictada en el Rollo de Apelación Civil nº 70/2015, dimanante de los autos de Procedimiento Ordinario nº 752/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Pamplona/Iruña, en cuya deliberación ha participado:

PRIMERO.-Con el mayor de los respetos a la decisión mayoritaria considero que el recurso no hubiera debido ser estimado, y por el contrario, hubiera debido rechazarse.

Para el adecuado enfoque de la cuestión es preciso tener en cuenta, de un lado, el canje obligatorio de los instrumentos híbridos de capital, impuesta por Resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 7 de junio de 2013, de conformidad con lo previsto en los Reales Decretos-Ley 6/2013 y 21/2012 y la Ley 9/2012, lo que implicaba que Catalunya Banc comprara de forma obligatoria a la actora las participaciones preferentes a cambio de adjudicar a la misma acciones propias. Y, de otro la oferta de adquisición de acciones ordinarias efectuada por el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), que puede ser aceptada o no por sus titulares, implicando la aceptación de la oferta la transmisión de las acciones al citado Fondo, que las adquiere y las paga a los interesados, con una quita publicada en la resolución del FROB.

En este sentido, posee interés el documento de adquisición donde consta que los'titulares aceptan libre e irrevocablemente conforme a lo previsto en la oferta del FGD publicada con fecha 10 de junio de 2013, transmitir y transmiten la totalidad de las acciones indicadas y acuerdan vender y vender todas las acciones de su titularidad. Los titulares conocen que no están obligados a suscribir este documento y que son libres para mantener la titularidad de las acciones objeto de la oferta (.)'

Razones de orden lógico exigían resolver en primer lugar sobre la falta de legitimación activa o, en su caso, la habitualmente denominada falta de acción 'para interesar la nulidad pretendida en la demanda, debido a la venta voluntaria de lasacciones objeto de canje'. Tal cuestión se aborda en la sentencia mayoritaria con razones propias de la cuestión de fondo, tales como si medió o no confirmación tácita, y con razones genéricas, respectivamente, en cuanto se alude a que el ordenamiento permite el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento al contratante que lo padeció, que fueron las expuestas en la sentencia de Pleno dictada en el rollo civil nº 744/14 , a la que se remite la sentencia mayoritaria y de la que se discrepa como el proveyente lo hizo en la referida sentencia.

La legitimación no supone sino que en el proceso se encuentren como demandantes o como demandados aquellas personas a quienes la ley atribuye el ejercicio de los derechos o el deber de soportarlos, no en tanto que existentes, cuestión ésta que atañe al fondo del asunto, sino en cuanto que alegados o afirmados en la demanda, con tal que dicho alegato o afirmación se adecúe al correspondiente esquema legal.

En efecto, la legitimación, como ha señalado la mejor doctrina, es 'aptitud jurídica concedida por la ley', el ejercicio del derecho de acción no está atribuido a cualquier persona, de modo que 'sólo pueden ejercitarlo aquéllas a las que el legislador se lo concede', se trata por lo tanto de aptitud, de habilitación, concedida a una persona, en función de la pretensión que el demandante pretende plantear ante el tribunal correspondiente; por consiguiente, se trata de aptitud concedida, y exigida, por el legislador a una o varias determinadas personas y frente a otra u otras ciertas personas para poder reclamar de los órganos jurisdiccionales la eficaz realización de la función jurisdiccional, resolviendo la pretensión planteada.

Por ello posee especial interés determinar cuál es el criterio que el legislador emplea para atribuir la legitimación, esto es, a qué sujetos les es jurídicamente lícito y posible plantear la demanda judicial en cuya virtud piden que se dicte una determinada resolución frente a otra u otras personas; o, como se ha dicho por la doctrina, 'si la pretensión que el demandanteplantea, o pretende plantear, se acomoda en todos suselementos a los esquemas que el legislador tiene previstos', en cuyo caso se podrá decir que existe legitimación, 'toda vez que en estos esquemas, aparecen los derechos e intereses tutelables'.En suma, se trata de que quien demande sea la persona prevista por el legislador; que asímismo la pretensión se dirija frente a quien o quienes ha previsto el legislador; y que la causa de pedir se acomode a las previsiones legales por haber sido considerada digna de amparo por el legislador. Por lo tanto, lo determinante de la legitimación es la pretensión planteada, afirmada, acomodada a los criterios referidos, a los esquemas legales correspondientes contenidos de ordinario en el denominado derecho sustantivo, aunque también a veces en las normas procesales, de ahí que el Art. 10 de la LEC se refiera a 'quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'.

Cuestión distinta es que el derecho inicialmente afirmado en la demanda exista y corresponda a quien lo invoca y precisamente frente a tales demandados, pero esto es lo que tradicionalmente se conoce como cuestión de fondo, en cuyo seno corresponde por lo tanto examinar lo relativo a la confirmación, a la aplicación de la doctrina de los propios actos, la cuestión de la imposibilidad de restitución etc.

En definitiva, tiene legitimación quien comparece en el juiciocomotitular de la relación jurídica u objeto litigioso y frente a quien ha de soportarla en su aspecto pasivo, el demandado.

Si una persona afirma que es comprador y el demandado vendedor, con ello, desde la perspectiva del esquema legal contenido en el Art. 1445 CC , quedan legitimados para que se pueda entrar en el tema de fondo y debatir y resolver en torno a la existencia del contrato y de las consecuencias jurídicas derivadas del mismo.

Si, por el contrario, lo que se afirma es que no se es titular de esa relación, existirá falta de legitimación siendo inútil ya la continuación del debate.

SEGUNDO.-Pues bien, la cuestión ahora es determinar si, en efecto, la pretensión en cuya virtud la parte actora pretende que se anule el negocio adquisitivo de participaciones preferentes de Caixa Catalunya por las que pagó 20.000€, por la concurrencia de error vicio del consentimiento, se acomoda o no a los esquemas que el legislador tiene previstos, en cuanto, como antes se dice, comprensivos de los derechos e intereses tutelables. Y la respuesta, a mi modesto entender, ha de ser negativa.

Efectivamente, el Art. 1.302 del C.C . concede aptitud para ejercitar la acción de nulidad de los contratos a 'los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos'; tal es el esquema legal aplicable; la jurisprudencia considera ejercitable la acción de nulidad además de por los obligados por el contrato, por los terceros a quienes perjudique, sentencia del TS de 5.11.1990 RJ 8462, por todas.

La cuestión ahora es determinar si a la fecha de la demanda la entidad demandante tenía o no la condición de obligada por el contrato sobre el que recae la acción de anulabilidad por error en el consentimiento y la respuesta ha de ser también negativa, no tanto, aunque también, por la reventa al FROB de las participaciones preferentes de que era titular, sino, sobre todo, por la venta de las acciones adquiridas, voluntariamente, al Fondo de Garantía de Depósitos y a precio de mercado calculado por experto independiente.

Como consecuencia del proceso de resolución contemplado en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, al ser Caixa Catalunya una entidad inviable y concurrir razones de interés público, en realidad como alternativa a su liquidación concursal y de acuerdo también con los principios de la resolución del Art. 4 de la mencionada Ley, entonces, vigente, en orden a la asunción de pérdidas por los accionistas y los acreedores subordinados, se impuso la obligación de venta de las participaciones preferentes y la de reinvertir el importe recibido en nuevas acciones de la nueva entidad Catalunya Banc, sobre las que recayó la oferta de compra por parte del Fondo de Garantía de Depósitos a la que la actora voluntariamente acudió, vendiéndolas.

Tal conjunto negocial, posiblemente dirigido a que quienes fueron en su momento titulares de participaciones preferentes pudieran percibir una parte de su inversión, dada la situación de inviabilidad de la emisora Caixa Catalunya, supone, desde la perspectiva la legitimación, que a la fecha de la demanda la entidad actora carecía ya de la condición de 'obligada principal o subsidiariamente'en virtud del contrato de adquisición de las participaciones preferentes cuya anulabilidad pretende, por haberlas enajenado, desvinculándose de ellas, de modo que, careciendo también y obviamente de la condición de tercero respecto de tal contrato, quiere ello decir que la pretensión deducida en la demanda la realizó, formuló o dedujo quien no estaba contemplado como tal o habilitado si se quiere para deducirla, en el correspondiente esquema legal. Siempre desde lo afirmado en la demanda o, parafraseando al Art.10 LEC , no comparecía o actuaba ya en juicio 'como titular' de la relación jurídica u objeto litigioso. Por ello hubiera debido acogerse la falta de legitimación activa de la demandante para deducir la pretensión anulatoria formulada, debiéndose haber rechazado la misma sin entrar a conocer del fondo.

TERCERO.-La sentencia mayoritaria afirma 'como argumento de refuerzo'que el Art.49.2 de la Ley 9/2012 'priva a los perjudicados de la acción de indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones enrelación con el capital invertido', pero 'no se prevé sin embargo en dicha norma privar a los interesados de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio'. Pero, en mi opinión, el argumento referido es inatendible porque la legitimación es una aptitud jurídica concedida por el legislador a una persona, es atribución de la Ley para referirse a acción ejercitada de acuerdo con las previsiones legales, 'derecho deacción legítimamente ejercitado', y, precisamente, con la finalidad de poder controlar el ejercicio del derecho de acción y asumir las consecuencias de su legítimo ejercicio sólo cuando lo que se pretenda sea digno de amparo jurídico, o, como dice el Art.24 de la Constitución , 'se trate de derechos o intereseslegítimos'; precisamente por eso, del hecho de no contener el Art.49.2 de la Ley 9/2012 previsión que prive a los 'interesados' de la acción basada en la existencia de error vicio, no se deriva que se habilite para su ejercicio, como parece indicarse en la decisión mayoritaria, sino que habrá de estarse a lo dispuesto, por ejemplo, en el Ar.1302 del C.C. Esto es, de la omisión o silencio del precepto no se deriva la consecuencia a la que se alude en la resolución mayoritaria.

CUARTO.-Aún cuando es ya innecesario, en tanto que la estimación de la falta de legitimación activa comporta la imposibilidad de entrar a conocer de lo que habitualmente se denomina fondo de asunto, también se discrepa de las razones de fondo esgrimidas en la sentencia mayoritaria, aunque ya las razones de la discrepancia han de indicarse sumariamente, dado que el criterio discrepante se dirige a la estimación de la falta de legitimación.

Conviene señalar que las actuaciones contenidas en la Ley 9/2012 en caso de resolución están dirigidas a evitar la liquidación concursal, no la liquidación, de una entidad inviable donde concurren también razones de interés público; y presididas por el principio de asunción de pérdidas por los accionistas y acreedores subordinados.

También que la acción formulada por la entidad actora si se hubiese dirigido contra Caixa Catalunya hubiese sido económicamente inviable por la situación de la entidad, con lo que la actuación del FROB y, sobre todo, del Fondo de Garantía de Depósitos ha estado dirigida, en este caso, a evitar que la demandante perdiera la totalidad de su inversión. Las consecuencias de la aplicación de la Ley 9/2012 y normas complementarias que realiza la AP de Burgos, Sección 3ª, en su sentencia de 13.4.2015 , La Ley 48214, son de especial interés en cuanto a los antecedentes, liquidación y extinción de las obligaciones que ligaban a la sociedad con sus acreedores, de manera que también desde tal punto de vista, propio ya del fondo, hubiera debido rechazarse la acción ejercitada.

Lo mismo hubiera sucedido desde la perspectiva de la doctrina de los actos propios y confirmación tácita, pues ya desde la lejana sentencia del TS de 25.5.1940 , que citan los autores, se entendió que hay confirmación tácita cuando se dispone de los bienes vendidos, y en este caso medió venta voluntaria en los términos antes indicados, al aceptarse la oferta del F.G.D.

Por último, no cabe reserva de acciones, la cual únicamente cabe referirla a las que, con arreglo a las normas legales, asistieran ya a la entidad demandante una vez realizada la aceptación de la oferta que realizó el Fondo de Garantía de Depósitos.

QUINTO.-Por último, considero que dadas las dudas que la cuestión planteaba, así como la relativa novedad de la cuestión es este territorio, existían razones suficientes para no haber seguido el criterio objetivo del vencimiento en materia de costas y no haberlas impuesto a ninguna de las partes.