Sentencia Civil Nº 355/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 193/2015 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 193/2015

MOD. MDDS. NUM. 55/2014

EL VENDRELL NUM. OCHO

S E N T E N C I A NUM.355/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Horacio García Rodríguez

D. Manuel Díaz Muyor

Tarragona, a 8 octubre de 2015.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 193/2015, interpuesto contra la sentencia dictada el día 3 de diciembre 2014, en Modificación de Medidas nº 55/2014, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Tortosa , en el que es/son recurrente/s D. Primitivo , y como apelado/a DÑA. Angustia , siendo parte el Ministerio Fiscal, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Primitivo .

Modifico las medidas acordadas en la Sentencia 105/2010, de 27 de septiembre , dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio número 150/2010, en el sentido de reducir hasta los 150 euros mensuales la pensión de alimentos establecida en favor del hijo mayor, Jesús Ángel , debiendo actualizarse anualmente tal cantidad conforme a las variaciones que experimente el IPC.

No ha lugar a expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia'. .

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

D. Primitivo solicita la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 27 septiembre 2010 de quien fue su esposa Dña. Angustia , en relación a la guarda y custodia de sus hijos menores, Cecilio , nacido el NUM000 -1999, y Germán , nacido el NUM001 -2001, es decir, de 14 años en la actualidad, que pasaría de ser exclusiva de la progenitora a ser compartida, y, subsidiariamente, interesa la ampliación del régimen de visitas y la modificación de las pensiones alimenticias que se extinguiría en el caso del hijo mayor de edad, Jesús Ángel , nacido el NUM002 -1994, e independiente económicamente, y se reduciría de 250.-€ a 50.-€ para cada uno de los otros dos. Alega su deseo de implicarse más en la educación, crecimiento y desarrollo de sus hijos y el cambio en sus circunstancias económicas.

Contestó la demandada que no existe razón alguna para modificar las medidas adoptadas y en concreto: (i) Respecto a la guarda y custodia compartida, la paradoja de que en la actualidad el régimen amplio de visitas que le fue concedido en la sentencia de divorcio no lo cumple con normalidad y de forma constante, siendo además desaconsejable en el caso del menor Germán aquejado del síndrome de Dawn, muy dependiente y cuyo cuidado exige unas rutinas continuas, y menos aún cuando los hijos rechazan la idea de vivir con su padre y el régimen propuesto pasa por rotar semanalmente el uso de la vivienda común los progenitores, lo que perjudica igualmente las capacidades económicas de la madre para sus propias atenciones y las de los hijos; (ii) El hijo mayor, Jesús Ángel , no es independiente económicamente, aunque ha tenido algunos trabajos esporádicos, y reside en la vivienda familiar con su madre; y (iii) La situación económica y laboral del actor ha cambiado poco desde al año 2010 hasta la actualidad, trabaja como autónomo realizando obras de construcción y reformas, antes dado de alta y ahora de baja voluntaria y al margen del control fiscal.

En suma, el verdadero propósito de la demanda de modificación de medidas es no pagar la pensión de alimentos de sus hijos, como ha ocurrido desde el mes de mayo 2011 hasta octubre 2013, por un importe de 20.000.-€ en números redondos, lo que ha motivado el proceso de Ejecución nº 885/2013, y hoy continúa sin atenderlos.

El Ministerio Fiscal se opuso a la guarda y custodia compartida e interesó únicamente la modificación de las pensiones de alimentos, que pasarían a ser de 200.-€ para cada uno de los menores de edad y de 140.-€ para el mayor.

La sentencia de primer grado estima parcialmente la demanda y reduce la pensión de alimentos del hijo mayor, Jesús Ángel , a 150.-€ mensuales.

En desacuerdo con esta decisión se alza el actor a través del presente recurso, al que se opone la demandada y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Los motivos de oposición a la sentencia.

El actor-recurrente reproduce en su recurso los argumentos de la instancia para modificar las medidas adoptadas en la previa sentencia de divorcio de 2010. Son estos.

1) Guarda y custodia compartida.

El alegato de D. Primitivo pasa por las siguientes ideas: (i) La guarda y custodia compartida no es un capricho sino que responde a su deseo de pasar más tiempo con sus hijos e involucrarse intensamente en su desarrollo educativo y personal; (ii) Es el sistema legal preferente y más beneficioso para los menores, no existen problemas entre los progenitores que, además, residen a escasa distancia en Torredembarra, y la vivienda familiar pertenece en proindiviso a ambos; (iii) Resulta innecesario alegar para su implementación un cambio de circunstancias porque basta que así lo aconseje el interés superior del menor; y (iv) De aceptarse, se extinguiría la pensión alimenticia que asumirá cada progenitor durante la semana que tuviere a los menores.

El motivo no puede acogerse más allá de reconocer que, en efecto, el sistema de guarda compartida no precisa de la modificación sustancial de las circunstancias para su adopción cuando el interés superior de los menores así lo aconseje, criterio general señalado por el art. 2 (reformado por la LO 8/2015, de 22 julio) de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, el art.233-8 y 233-11 CCCat y también la jurisprudencia TS ( STS 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014 , 16 febrero 2015 ).

Ahora bien, esta misma jurisprudencia ( STS 13 enero 2014 , 18 noviembre 2014 y 17 julio 2015 ) viene señalando como criterios orientadores para adoptar el régimen de custodia compartida, al margen del antes señalado del interés superior del menor, los siguientes: (i) La practica anterior de los cónyuges; (ii) El deseo del menor, teniendo en cuenta que en esas condiciones vive de forma estable y saludable, y se adapta plenamente a la vida alterna con ambos progenitores; (iii) La existencia de una relación de mutuo respeto entre estos que permita la adopción de actitudes que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

La pretensión del actor-apelante no se acomoda a esta doctrina. En primer lugar, porque desde la sentencia de divorcio en septiembre 2010 en que no se cuestionó la guarda exclusiva de la madre hasta esta demanda de modificación (enero 2014) han transcurrido apenas 3 años. En segundo lugar, porque se trataría de implantar ex novo un nuevo régimen de custodia, al parecer, no deseado por los hijos, uno de ellos con dificultades de personalidad: un síndrome de Dawn. En tercer lugar, porque la viabilidad de hacerlo en la que fue vivienda familiar rotando los padres por semanas se antoja dificultoso y semillero de conflictos entre los padres con repercusión en los hijos. Y, en cuarto lugar, porque dice poco en su favor el hecho de que adeude casi 20.000.-€ en pensiones alimenticias, esto es, que desde poco después del divorcio hasta finales de 2013 no ha pagado los alimentos a sus hijos, motivando un proceso judicial de ejecución.

2) Subsidiariamente, ampliación del régimen de visitas.

La pretensión subsidiaria del apelante D. Primitivo de ampliación del régimen de visitas tampoco puede acogerse. Dice la demandada Dña. Angustia que no cumple con normalidad las habituales visitas de fines de semana alternos, un día entre semana y mitad de vacaciones que se acordaron en la sentencia de divorcio. Pero es que, además de considerarse suficientes en los casos de guarda exclusiva, no tenemos elementos de prueba que permitan concluir que el actor-apelante dispone de mayor interés y tiempo que dedicarle a sus hijos.

En efecto, desconocemos sus habilidades parentales y el tiempo que le dedica a su actividad laboral en relación con la que tenía en el momento del divorcio. Sólo está acreditado que se dio de baja voluntariamente en el régimen de autónomos en junio 2013 (precisamente poco antes de activarse la ejecución judicial por impago de pensiones), en el que se encontraba desde 2004, y sigue desarrollando su actividad de construcción y reforma al margen del fisco pues dice que 'realiza en la actualidad trabajos esporádicos que, si bien no le permiten llevar una vida de lujos, si le permiten mantenerse'(Hecho Tercero de la demanda). En suma, no hay justificación para la modificación solicitada.

3) Extinción de la pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad, Jesús Ángel .

Se justifica por el apelante en que es mayor de edad e independiente económicamente puesto que tiene trabajo, con salario suficiente para mantenerse por sí sólo, y dispone de una oferta para irse a Vielha en breve.

La progenitora mantiene que vive en el domicilio familiar y reconoce que trabaja unos cinco o seis meses al año, ingresando 800.-€ ó 900.-€ por cada periodo.

Luego no es independiente económicamente pero los trabajos esporádicos que realiza para obtener esos ingresos permiten concluir con la instancia que debe rebajarse la pensión alimenticia a 150.-€ mensuales.

4) La pensión alimenticia a favor de los dos hijos menores.

Finalmente, el actor-apelante interesa la rebaja de la pensión alimenticia a favor de los dos hijos menores, Cecilio y Germán , de los 250.-€ mensuales establecidos para cada uno de ellos a la suma de 50.-€ mes también para cada uno, y lo hace en base a dos razones: una, su situación económica ha empeorado, y dos, la atribución de la vivienda familiar de la que es cotitular debe entenderse como contribución en especie, de conformidad con el art. 233-20.7 CCCat .

La primera razón esgrimida es la única que puede analizarse pues la segunda ya se tuvo en cuenta al fijar las pensiones en la precedente resolución de divorcio. Y al efecto, no contamos con más prueba que la declaración del propio D. Primitivo y la información fiscal del año 2013 con unos ingresos de 1.000.-€. Dice que al tiempo de la sentencia de divorcio ganaba unos 1.200.-€/1.500.-€ mensuales y que ahora percibe unos 500.-€, más exactamente gana para mantenerse y recibe ayudas familiares.

Así las cosas, no podemos elevar a un plano comparativo sus ingresos pasados y presentes para determinar si se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que justifique la reducción de la pensión a sus dos hijos menores, y debe mantenerse el criterio de la instancia.

En conclusión, el interés superior de los menores no justifica el cambio de guarda, se explica una reducción de la pensión de alimentos al hijo mayor que en parte ya se ha incorporado al mercado laboral, y no se prueba la alteración de circunstancias para la reducción a los otros dos hijos menores, debiendo recordarse, como ya hicimos en nuestra sentencia de 8 septiembre 2015 (Rollo 126/2015 ), que uno de los presupuestos para su procedencia es que no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso las costas se imponen al recurrente ( art. 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por D. Primitivo frente a la sentencia de 3 diciembre 2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de El Vendrell, en Modificación de Medidas nº 55/2014, que se confirma.

2º.- Imponemos las costas al recurrente.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - Disposición Final 16ª LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.