Sentencia Civil Nº 355/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 470/2016 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00355/2016

Nº ROLLO: 470/2016

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

AM

N.I.G.15036 42 1 2016 0000013

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000470 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000009 /2016

Recurrente: Sonia

Procurador: IRENE MONTERO VEIGA

Abogado: BEATRIZ SESTAYO DOCE

Recurrido: Juan María

Procurador: RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS

Abogado: MARIA DEL ROCIO BASANTA LOPEZ

S E N T E N C I A

Nº 355/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta Civil-Mercantil

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. José Luis Seoane Spiegelberg, Pte.

D. Antonio Miguel Fernández Montells y Fernández

D. Pablo González Carreró Fojón

En A Coruña a veintiséis de Octubre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de FAMILIA, GUARDA, CUSTODIA, ALIMENTOS DE HIJOS MENORES FUERA DEL MATRIMONIO 009/2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 00470/2016, en los que aparece como parte apelante, Dª Sonia , representado por la Procuradora de los tribunales, Doña. IRENE MONTERO VEIGA, asistido por la Abogada Doña BEATRIZ SESTAYO DOCE, y como parte apelada, D. Juan María , representado por el Procurador de los tribunales, Don RAFAEL RODRÍGUEZ RAMOS, asistido por la Abogada Doña MARÍA DEL ROCIO BASANTA LÓPEZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre regulación de relación paterno-filial y solicitud de medidas provisionales.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 09 de Junio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimando la demanda promovida por D. Juan María representado por el Procurador Sr. Rodríguez Ramos contra DÑA Sonia representada por la Procuradora Sra. Montero Veiga, siendo parte el Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo: 1.- Guardia y custodia a favor de la madre y patria potestad compartida, sin perjuicio de que el padre sea informado sobre cuanto incida en el desarrollo y educación de la niña recabando su juicio para aquellos eventos que conciernen a la misma. 2.- Régimen de visitas progresivo en los términos que constan en el fundamento de derecho primero. 3.- El padre contribuirá al sustento de la menor en la cuantía de 220€ mensuales actualizables anualmente según la variación porcentual del IPC, y que se ingresarán en la cuenta corriente designada por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, más la mitad de los gastos extraordinarios. No ha lugar a la condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Dª Sonia , y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se siguió el recurso por sus trámites, quedando señalado para deliberación y fallo.

TERCERO.-Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. D. Pablo González Carreró Fojón.

Fundamentos

PRIMERO.-Nulidad de actuaciones

1. El recurso de apelación interpuesto por doña Sonia contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de DIRECCION000 , que reguló las relaciones paterno filiales de los litigantes con respecto a su hija común, solicita en primer lugar la declaración de la nulidad de actuaciones con retroacción de éstas al momento de la vista en el que le fue denegada a la demandada la prueba testifical con la que pretendía acreditar, según se argumenta, el malestar que padece la niña 'en las visitas bruscas de su progenitor', bien que, a continuación, alude a que la finalidad de la prueba denegada era la de tratar de acreditar que el verdadero móvil de la iniciativa procesal del actor, don Juan María , es la de coaccionar a la demanda para que acceda a reanudar la convivencia con él.

2. La denegación indebida de una prueba oportunamente propuesta en la primera instancia tiene en nuestra ley procesal el remedio que supone la posibilidad de solicitar su práctica en la segunda instancia, con tal de que se haya intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiese formulado la oportuna protesta en la vista ( Artículo 460 2 1º de la LEC ). Como la nulidad de actuaciones por infracción de normas procesales determinantes de indefensión es siempre la solución última, cuando no sea posible subsanar o enmendar la falta, y en este caso la apelante no ha solicitado el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia, debemos forzosamente denegarla.

3. Dice al respecto la STS de 12 de marzo de 2014 (ROJ STS 850/2014 ) que la indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención. Añade la referida sentencia del TS que el art. 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El art. 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba

SEGUNDO.-El interés del menor como principio rector de las resoluciones judiciales sobre relaciones paterno filiales.

1. Las demás alegaciones del recurso de apelación desarrollan la tesis de la apelante con arreglo a la cual la sentencia apelada, tanto en el tono de las expresiones que emplea como en cuanto a la decisión de fondo, se aparta de la proyección que sobre el caso planteado debe hacerse del superior principio de protección de interés de la menor, que impone un más restrictivo régimen de comunicaciones entre el padre y la niña debido a que durante el primer año de vida de ésta apenas ha habido contacto entre ambos, mientras que ha sido la madre la que, sacrificando incluso su vida profesional, se ha dedicado por entero a su cuidado.

2. La menor, Encarnacion , nació el NUM000 de 2015. Cuenta en la actualidad, por lo tanto, con un año y diez meses de edad. La madre ha decidido prolongar el periodo de lactancia hasta los tres años de vida de la menor y ha obtenido, para ello, una reducción de su jornada laboral. No está en discusión el hecho de ser beneficiosa para la menor la decisión de la madre y no debe estarlo, tampoco, el hecho de que la vinculación afectiva entre una madre y un bebé de tan corta edad, todavía lactante, debe ser escrupulosamente respetada y, en la medida de lo posible, no alterada. Pero ello no quiere decir, desde luego, que el progenitor no custodio no deba tener con su hija el mayor contacto que, en las circunstancias actuales, sea posible, ni que en la decisión que sobre el particular deba ser adoptada hayan de prevalecer las reticencias personales de la madre acerca de las aptitudes del padre para hacerse cargo de la menor ni, por supuesto, los reproches, por muy justificados que sean, acerca de su falta anterior de compromiso.

3. Como recuerda la STS de 28 de septiembre de 2016 (ROJ: STS 4281/2016), con cita de otras del mismo Tribunal ,la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses». Tal criterio se ha visto confirmado y reforzado por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Ese interés, guía de la interpretación jurisprudencial deriva de lo establecido en el artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño, que establece que «Los Estados Parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluídos [...] Las relaciones familiares de conformidad con la Ley [...]». La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor establece 'que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'. En la interpretación y aplicación de este principio superior la ley obliga a atender, entre otros criterios, a la preservación del mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor.

4. No consideramos que entrañe peligro alguno para la menor el establecimiento de un régimen de comunicaciones con el padre tan restrictivo como el que impone la sentencia, en línea con el acordado en la pieza de medidas provisionales. Si, hasta que la niña cumpla tres años, el periodo de estancia con el padre se limita a tres horas tres días a la semana, no vemos que con ello se altere significativamente el régimen que impone el mantenimiento y prolongación del periodo de lactancia; con la segura colaboración de la madre, se logrará superar, sin duda, cualquier reticencia inicial que la niña pueda tener para irse con su padre, si es que todavía no las ha superado desde que se aprobaron las medidas provisionales. Ni siquiera se dispone un régimen ordinario de comunicaciones inmediatamente después de que la niña cumpla tres años, sino mediante un periodo intermedio de seis meses durante el cual el padre podrá estar en compañía de la niña en fines de semana alternos dese las 10 de la mañana hasta las 20 horas y una tarde intersemanal.

5. Únicamente debemos enmendar la sentencia apelada en cuanto compensa la reducción a tres horas tres días a la semana - martes, jueves y sábados- la más amplia comunicación (cuatro horas) que para los sábados o domingos se había acordado en el auto de medidas provisionales. Aun cuando las horas de comunicación semanales prácticamente se igualan en los dos sistemas (nueve frente a siete), el adoptado en la sentencia condiciona excesivamente a la madre en cuanto que le obliga a programar dos días a la semana y todos los fines de semana hasta que la niña cumpla tres años en función del derecho de visitas del padre. Los intereses de los progenitores y los de la menor se armonizan mejor si la comunicación de los sábados se limita a fines de semana alternos, sin merma significativa del tiempo que la menor pasará con su padre. Sólo en cuanto a este extremo habrá de ser acogido el recurso de apelación.

TERCERO.-Costas.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso, al ser parcialmente estimado y en atención a la materia objeto de discusión. Se dispondrá la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Sonia contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. 5 de DIRECCION000 únicamente en cuanto al sistema de comunicaciones entre el padre y la menor durante el periodo de lactancia, que se limitará, a falta de acuerdo entre los progenitores, a los martes y los jueves en horario de tarde durante tres horas (salvo acuerdo, de 16 a 19 horas), y en fines de semana alternos, el sábado, con la misma acotación horaria. Confirmamos en lo demás la sentencia apelada y no hacemos especial imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.