Sentencia Civil Nº 355/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 452/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0155727

Recurso de Apelación 452/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1374/2014

APELANTE:BANCO DE SABADELL SA

PROCURADOR Dña. BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO

APELADO:Dña. Modesta

PROCURADOR Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a 28 de septiembre de 2016 .

Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles sobre procedimiento Ordinario 1374/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANCO SABADELL S.A., representado por la Procuradora Dª . BLANCA MARÍA GRANDE PESQUERO y defendido por el Letrado D. LINO ÁLVAREZ ECHEVERRIA y como parte apelada Dª Modesta , representada por la Procuradora Dª CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER y defendida por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL DURÁN MUÑOZ, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4/12/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 33 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 4/12/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Estimo la demanda interpuesta por D. Modesta frente a BANCO SABADELL S.A., declaro haber lugar a la misma, y en su virtud acuerdo la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones, debiendo Bankia abonar a la actora la suma de CINCUENTA MIL EUROS (50. 000 euros) con los intereses devengados. De igual modo, la actora deberá abonar a BANCO SABADELL S.A los rendimientos percibidos por las citadas acciones, por la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, con los correspondientes intereses. Los rendimientos percibidos por la actora han de ser los brutos, pues éstos son los abonados por la demandada Bankia, con independencia de las cuestiones fiscales ajenas al presente procedimiento, debiendo restituir la actora a la demandada los títulos adquiridos.

Todo ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales'.

Posteriormente por el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid se dictó auto de fecha 22/01/2016 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Se estima la petición formulada por D. /Dña. Modesta de aclarar el /la Sentencia n 272 /15 dictado/a en el presente procedimiento con fecha 04/12/2015 , en el sentido de que: en el fallo donde dice:

' De igual modo, la actora deberá abonar a BANCO SABADELL S.A los rendimientos percibidos por las citadas acciones, por la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, con los correspondientes intereses.'

Debe decir: 'De igual modo, la actora deberá abonar a BANCO SABADELL S.A los rendimientos percibidos por las citadas acciones, por la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, con los correspondientes intereses desde la fecha de suscripción, 29 de diciembre de 2006, hasta el momento que la demandada realice el pago de la cantidad invertida objeto de condena'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO SABADELL, S.A., al que se opuso la parte apelada Dª Modesta , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 14 de septiembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la sentencia que ha sido apelada.

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia que, en el procedimiento seguido a instancias de doña Modesta contra Banco Sabadell S.A., declaró la nulidad por vicios de consentimiento, con las consecuencias inherentes a tal declaración en función de lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , de la siguiente operación:

A) Orden de compra de 1000 participaciones preferentes SOS CUETARA PREFERENTES, por un valor de 50.000 euros, de fecha 29 de diciembre de 2006, nº de operación NUM000 , operación realizada a través de la entidad LLoyds TSB BANK PLC que

Los motivos en que funda su recurso la sociedad apelante, BANCO DE SABADELL, y que, a su juicio, deben conducir a la revocación de la sentencia son los siguientes:

A)Error en la valoración de la prueba. La inversión previa de la actora en participaciones preferentes y depósitos estructurados acredita su perfil inversor y descarta toda suerte de error.

La actora realizó de forma reiterada inversiones previas en participaciones preferentes emitidas por entidades distintas y en depósitos estructurados que le proporcionaron una elevada rentabilidad lo que le movió a reinvertir en un producto similar. Ello acredita no solo cual era el perfil inversor de la actora, que quería obtener una rentabilidad mayor que la que proporcionaban los depósitos a plazo convencionales, sino fundamentalmente, que no cabía la posibilidad de error en la adquisición de participaciones preferentes litigiosas, cuando previa y reiteradamente se había realizado el mismo tipo de inversión por la demandante.

En concreto las inversiones previas que no tenían capital garantizado como contrapartida de su alta rentabilidad son las siguientes:

Preferentes Deutsche Bank 6,15.

Preferentes SCH Finance S.A. 5,75

Preferentes Corporación Financiera Alba Serie B.

Contrato de Depósito Referenciado( Auto Cancelable Bank Recovery), que es un depósito estructurado.

Acciones de Banco Popular Español.

Acciones de ACERINOX.

Acciones de ARCELOMITTAL.

Acciones de SCH FINANCE S.A.

Y, aun cuando a efectos dialécticos considerásemos que la actora pudo haber padecido un error, el mismo sería inexcusable, teniendo en cuenta que la misma, por las inversiones previas de la demandante dirigidas a obtener mayor rentabilidad que la de un depósito a plazo, conocía que la contrapartida a las mismas era un mayor riesgo, por lo que el error en caso de existir habría de serle imputado.

B) Error en la valoración de la prueba. El contrato suscrito por la actora no es in contrato de gestión discrecional de activos ni de asesoramiento.

La sentencia recurrida padece un palmario error en la valoración de la prueba a la hora de obviar todo comentario sobre la naturaleza del contrato que vincula a las partes y de las obligaciones que se derivan del mismo.

Del tenor literal del contrato de Depósito y Administración de Valores suscrito por la actora con LLoyds Bank, resulta que la función de LLoyds Bank respecto a la compra de las participaciones preferentes objeto de la demanda, así como de las inversiones previas realizadas, debía limitarse a tramitar la correspondiente orden, quedando los valores adquiridos en régimen de custodia y administración. La elección de los mismos, correspondió exclusivamente a la demandante, como se reconoce por la misma en el documento nº 1 de la contestación.

Las otras obligaciones que pesaban sobre la entidad bancaria en virtud del citado contrato y a las que se dio pleno cumplimiento, se referían a la gestión de cobro de los cupones comprometidos, a la información sobre la evolución de la inversión, así como a la información sobre las especiales circunstancias que afectaron a la entidad emisora de las participaciones preferentes y al modo en que la actora podía hacer valer sus derechos frente a la misma.

C) Error en la valoración de la prueba. Sin perjuicio de la experiencia previa de la actora en participaciones preferentes, si existió información previa a la inversión litigiosa y, en especial, sobre los riesgos de la misma.

Es la propia actora la que aporta el documento que contiene una información adecuada sobre la naturaleza y características de las obligaciones preferentes ( doc. 4 de la demanda) que coincide con la información que obra en la orden de adquisición de las participaciones preferentes litigiosas(documento nº 3 de la demanda) y en el documento anexo al mismo suscrito por la actora y que fue aportado por BANCO SABADELL( documento nº 1 de la contestación).

La sentencia obvia todo comentario sobre esta documentación que acredita que la actora recibió una completa información de la inversión que iba a realizar.

D) Error en la valoración de la prueba e incongruencia de la sentencia sobre los actos confirmatorios del contrato litigioso.

La sentencia omite todo pronunciamiento sobre dos hechos esenciales que acreditan que la actora confirmó con sus actos la inversión litigiosa, como son el cobro y aceptación de los cupones comprometidos y la aceptación de la oferta de canje de participaciones por acciones realizada por la entidad emisora. La omisión de todo pronunciamiento sobre esta materia, revela la incongruencia de la misma y el claro error padecido en la valoración de la prueba.

E) Imposibilidad de esta parte de identificar al empleado de LLoyds Bank que comercializó la inversión litigiosa. Inversión de la carga de la prueba. Indefensión.

En el acto de la audiencia previa mi mandante fue requerida para que identificara al empleado de LLoyds Bank que en el año 2006 intervino en la comercialización de la inversión litigiosa a efectos de su declaración como testigo. La sociedad demandada trató de obtener tal información, pero debido al proceso de fusión de Lloyds Bank y Banco de Sabadell no pudo localizar los archivos oportunos.

En virtud de los dispuesto en el artículo 362, debe ser la parte que propone el testigo la que exprese 'su identidad, profesión, domicilio o residencia, y en su defecto, cargo que ostentara y lugar donde puede ser citado'.

La sentencia al afirmar que mi representada no ha dirigido prueba alguna tendente a acreditar la información previa sobre los riesgos de la inversión, está invirtiendo la carga de la prueba, en la medida que hace recaer sobre Banco Sabadell la obligación de completar una prueba propuesta de contrario, lo que le causa una evidente indefensión.

F) Caducidad de la acción. No se ha estimado la nulidad radical del contrato, sino la anulabilidad del mismo por vicio del consentimiento que está sujeta a un plazo de caducidad de 4 años desde la consumación del contrato( artículo 1301 del CC ). Por tanto atendiendo a la fecha de la interposición de la demanda, octubre de 2014, debe apreciarse la excepción respecto a la suscripción realizada en el mes de diciembre del año 2006. Es cierto que, con anterioridad a la presentación de la demanda, los asesores legales de la actora presentaron una reclamación, pero la misma es de fecha 9 de julio de 2013, es decir una vez transcurridos casi 7 años desde la fecha de la contratación.

SEGUNDO.- Antes de analizar los concretos motivos alegados en el recurso debemos hacer unas precisiones sobre determinados hechos que debemos conocer para adoptar la resolución más adecuada al conflicto suscitado, en concreto la profesión y antecedentes inversores de la demandante y las características del producto contratado.

La demandante era cliente de la entidad LLoyds TSB, ahora Banco Sabadell, desde hacía muchos años, teniendo en el momento de la interposición de la demanda 83 años de edad, 75 en el momento de la contratación de la participaciones, y se encuentra jubilada careciendo de conocimientos financieros.

En los documentos aportados por la demandada consta que ha realizado inversiones en otras participaciones preferentes, acciones de diversas sociedades y depósitos estructurados.

Participaciones Preferentes. En el momento en que se contrató el producto se regía por la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que fue modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen las participaciones preferentes. Dicha normativa ha sido parcialmente modificada posteriormente por el Real Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) (BOE 31/08/2.012).

Las obligaciones preferentes son producto un complejo, así lo califica la propia CAJA MADRID en la documentación que aporta y se desprende del contenido del artículo 79 bis 8.a) LMV, y de alto riesgo, como expondremos a continuación.

De la regulación legal aplicable a las participaciones preferentes, y de conformidad a la doctrina, hemos de derivar las notas características de las mismas:

1.- Rentabilidad

La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo al establecer que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En consecuencia, la participación preferente goza de un especial régimen o sistema de rentabilidad, por lo que viene condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, en la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de 'interés' fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Con base a la reforma producida con la Ley 6/2011, como ya hemos señalado, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

2.- Vencimiento

La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (número 1) establece, de forma imperativa, que 'los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad,..., y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece' y a su vez 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'.

En consecuencia, y a diferencia de otras posiciones jurídicas (como las del depositante de dinero o del obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

3.- Liquidez

La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los 'per se' miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Por ello, la calificación legal de la participación preferente como instrumento de deuda es incorrecta y también engañosa, aspecto no exento de relevancia ante su colocación entre clientes minoristas ex artículo 78 bis LMV.

4.- Seguridad

El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello conlleva que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece ex lege de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que habitualmente pueda tener un inversor minorista, por lo que era necesario que recibieran una detallada información, como se desarrollará más adelante. Lo que ha tenido su reflejo en diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, así SAP Illes Balears, Sección 3.ª, de 16 de febrero de 2012 'cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que «son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...', Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, Sentencia de 26 Octubre 2012, recurso 423/2012 'La Comisión Nacional de Valores ha calificado a las participaciones preferentes como unos valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Dicho producto no cotiza en Bolsa negociándose en un mercado organizado, siendo su liquidez limitada, por lo que no es fácil deshacer la inversión. Se trata, por tanto, como se indica en la sentencia recurrida, de un producto complejo, confuso y de difícil comprensión, que exige de la entidad bancaria una completa y detallada información'

TERCERO.-El primer tema que vamos a abordar del recurso es la excepción de caducidad de la acción. Cuando el Código Civil en el artículo 1301 alude a la consumación del contrato como fecha a partir de la cual deberá computarse el plazo de caducidad de la acción, evidentemente pretende fijar un momento en que las partes necesariamente van a tener un conocimiento exacto de las circunstancias y efectos del contrato y donde podrán comprender si su voluntad al celebrar el contrato concuerda con el verdadero objeto contratado o existió algún error sobre el mismo. Fijar el inicio del cómputo en el mismo momento en que se suscribió el contrato parece contrario al precepto pues confunde la perfección con su consumación y no existe garantía de que las partes pudiesen conocer los términos de lo verdaderamente contratado.

Podría argumentarse que la actora conoció la verdadera naturaleza de las participaciones preferentes y los efectos de las mismas cuando se dejaron de pagar los intereses o cupones o cuando no pudo recuperar su inversión en el año 2011, pero desde tal fecha BANCO SABADELL no ha acreditado que hayan transcurrido los 4 años que marca la ley por lo que no podrá admitirse la excepción de caducidad que ha sido opuesta.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de junio de 2003 nos indica que 'dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'.

La más reciente sentencia de fecha 16 de septiembre de 2015 , dictada en un proceso en que se solicita la anulación, por vicio de consentimiento, de la adquisición de unas participaciones preferentes, recogiendo la doctrina de la sentencia de 12 de enero de 2015 indica que'en la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Por todo lo anteriormente expuesto, debe desestimarse el primer motivo examinado del recurso de apelación invocado por la parte apelante.

CUARTO.-.A continuación analizaremos si puede apreciarse la incongruencia de la sentencia apelada por no haber analizado dos hechos que a juicio de la apelante son esenciales y que acreditan que la actora confirmó con sus actos dándole plena validez, ( artículos 1310 y siguientes del Código Civil ) el contrato del que hoy pide su nulidad en virtud del cual adquirió las participaciones preferentes, es decir la aceptación de la oferta de la entidad emisora de canje de las participaciones por acciones y el cobro y aceptación de los cupones o intereses como rendimiento de las participaciones preferentes.

Estimamos que no es posible aceptar la supuesta incongruencia en la que se indica que incurrió la sentencia en cuanto nunca se indicó en la demanda ni se solicitó que se declarase que se había confirmado el contrato nulo por vicio de consentimiento debido al canje de las participaciones por acciones ni por el cobro de las comisiones. Es una cuestión nueva que se quiere introducir en esta segunda instancia a la que no podemos atender pues no debemos olvidar que 'que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'( STS de 21 de abril de 1992, que recoge una doctrina reiterada de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo( sentencias de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 20 de mayo y 7 de julio de 1986 y 19 de julio de 1989 ). Esta consecuencia viene impuesta por los términos de la ley, así el artículo 456.1 de la L.E.C ., al regular el objeto de la segunda instancia, indica que el recurso debe sustentarse en 'los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia' y por principios básicos procesales, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 noviembre 2006 'la cuestión nueva alteraría el objeto de la controversia, atentando a los principios de preclusión e igualdad de partes y produciendo indefensión( Sentencias de 4 de junio , 22 de julio y 20 de septiembre de 1994 , entre tantas otras)'.

Tras analizar la contestación a la demanda vemos que la sociedad hoy apelante simplemente se refirió al canje de las participaciones en el hecho séptimo, que califica como novación, para demostrar que la misma estuvo perfectamente informada de la evolución de su inversión (las participaciones preferentes), del canje que se había producido y que tenía perfecto conocimiento del producto, sin que en ningún momento aludiera a que tal actuación debía entenderse como la confirmación de un contrato anulable del que tuviese perfecto conocimiento la demandante.

QUINTO.-Tal como resulta del segundo de los motivos contenidos en el recurso de apelación la demandada que indica que la actora estaba vinculada con el Banco de Sabadell por un contrato de depósito y administración de valores sin que se le prestase ningún tipo de asesoramiento, parece mantener que no tenía obligación alguna con su cliente previa a la contratación y que se limitó a aceptar incondicionalmente las ordenes de la actora sin verse obligada de realizar actuación alguna.

No podemos estar de acuerdo con las conclusiones que se derivan de tal motivo, pues aunque no hubiera existido asesoramiento y LLoyds Bank se hubiera limitado a prestar un servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes, al ser una empresa que presta servicios de inversión debía asumir determinadas responsabilidades con los clientes antes de la contratación del producto; así siguiendo la sentencia del T.S. de 18 de abril de 2013 , podemos hacer una referencia a las obligaciones que le imponía la normativa vigente en el momento en que se suscribieron las participaciones, previo a la importante modificación de la Ley del Mercado de Valores que se produjo a finales del año 2007 a consecuencia de la Directiva MIFID.

'1.-La Ley del Mercado de Valores , que en su art. 63.1.d consideraba servicio de inversión sujeto a las disposiciones de dicha ley 'la gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los inversores', y dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión, como es el de gestión discrecional de carteras de inversión, previendo su desarrollo reglamentario. El art. 79 invocado por los recurrentes como infringido prevé en varios de sus apartados que las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores , tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores , deberán:

1)«a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado [...].

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios [...].

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...].»

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. De entre las previsiones de esta Directiva pueden destacarse las siguientes:

«Artículo 11.»

Los Estados miembros establecerán normas de conducta que las empresas de inversión deberán observar en todo momento. Dichas normas deberán imponer la ejecución, como mínimo, de los principios que se enuncian en los guiones que figuran a continuación y, en su aplicación, deberá tenerse en cuenta el carácter profesional de la persona a la que se preste el servicio. [...] Estas normas obligarán a la empresa de inversión:

»- a operar, en el ejercicio de su actividad, leal y equitativamente, defendiendo al máximo los intereses de sus clientes y la integridad del mercado ;

»- a proceder con la competencia, el esmero y la diligencia debidos, defendiendo al máximo los intereses de sus clientes y la integridad del mercado;

»- a poseer y utilizar con eficacia los recursos y los procedimientos necesarios para llevar a buen término su actividad;

»- a informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados;

»- a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes;

»- a esforzarse por evitar los conflictos de intereses y, cuando éstos no puedan evitarse, a velar por que sus clientes reciban un trato equitativo;

»- a ajustarse a todas las normativas aplicables al ejercicio de sus actividades de forma que se fomenten al máximo los intereses de sus clientes y la integridad del mercado . [...]

»Artículo 12.

»La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...]»

Por otra parte, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86 ). En tal sentido, esta Sala ha utilizado Directivas cuyo plazo de transposición no había finalizado, y que no habían sido efectivamente transpuestas a nuestro Derecho interno, como criterios de interpretación del mismo. Así ocurrió en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996, que utilizó la Directiva 93/13 /CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores .

2) Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba la previsión de normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.»

3) Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (art. 9 , información sobre operaciones: «Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos»)'.

En definitiva el objetivo que pretende la ley es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más, una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2015 indica que 'constituye jurisprudencia constante de esta Sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ), como en la normativa pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación ( Sentencias 588/2015, de 10 de noviembre , y 671/2015, de 10 de diciembre )', añadiendo que 'como ya advertimos en la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de esta Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».

SEXTO.-.Debemos recordar que mientras la actora ha manifestado que suscribió las operaciones a instancias de los empleados de Lloyds Bank, por la confianza que tenían depositada en la entidad, quienes le comunicaron que era un producto seguro y que podrían recuperar su dinero en breve plazo, la entidad demandada defiende que tenía perfecto conocimiento por haber contratado participaciones preferentes de otras entidades en ocasiones anteriores y estar en su poder una documentación en la que se contiene una información completa y sencilla de entender de las características y riesgos de este producto que finalmente decidió contratar por la alta rentabilidad que ofrecía.

Pasaremos a analizar el contenido de la documentación suscrita por las partes, que es uno de los elementos con la que BANCO SABADELL entiende que la actora tuvo a su disposición la información necesaria con la que pudo conocer las características del producto financiero.

Si analizamos la demanda, vemos que en primer lugar se aportan la orden de suscripción de participaciones preferentes ( documento nº 3 de la demanda.) En la misma no encontramos ningún tipo de información relevante sobre los principales riesgos de este producto. No obstante nos llama la atención que el banco se desligue de su obligación de información e indique en el documento que se recomienda a los suscriptores de acciones y bonos que se asesoren de las consecuencias que este tipo de inversión conlleva.

Si podemos encontrar suficiente información en el folleto o nota de valores de la emisión ( doc. nº 4) aunque no existe prueba de que el mismo le hubiera sido entregado o facilitado a la actora cuando contrató el producto, pues en la demanda claramente se indica que se ha sacado de la pagina web de la CNMV para presentarla junto a la demanda. En el mismo se recogen las características y los riesgos del producto pero en unos términos que no son fáciles de entender salvo que hubieren sido explicados debidamente por una persona conocedora de la mecánica de las mal llamadas 'participaciones preferentes'.

Si acudimos a la contestación a la demanda, encontraremos los siguientes documentos:

Documento nº 1, se trata de un carta suscrita por la actora en la que se indica que 'en relación con mi solicitud a LLoyds TSB BANK plc, Sucursal en España, de adquirir acciones preferentes de SOS CUETARA PREFERENTES, código ISIN NUM001 y orden de compra NUM000 con cargo a mi cuenta, les confirmo lo siguiente:

1) Entiendo y asumo completamente todas las posibles variaciones de cotizaciones que conllevan implícitos esta inversión.

2) Soy perfectamente consciente y conocedor de las características particulares de este tipo de inversión de carácter especulativo.

3) Es mi propia decisión invertir en este tipo de activos y reconozco que la compra de los mismos corresponde a una decisión personal.

4) Como inversor, asumo las responsabilidades derivadas de esta inversión'.

Doc. 2 Información fiscal de los años 2011 y 2012 que acredita que la actora había sido titular de participaciones preferentes de otras empresas( Deutsche Bank, SCH Finance ) y de acciones de diversas entidades

En el documento 3 se aporta el contrato de depósito referenciado(auto cancelable Bank Recovery) suscrito por el actor el día 2 de septiembre de 2008, que es un producto estructurado cuyo éxito depende del precio de cotización de las acciones de diversas entidades, Morgan Stanley, Barclays Bank, Credit Suisse y Deutsche Bank, aunque el riesgo que se corre es que no se percibe intereses por el capital invertido que siembre queda asegurado.

Doc 4. Carta de instrucciones, en la que la actora indica 'sírvanse en acudir en mi nombre a la ampliación de SOS Corporación Alimentaria con las características siguientes: 33x16 Código de acciones nuevas: NUM002 ' documento por el que, a juicio de la apelante, la actora decidió canjear las participaciones preferentes por acciones.

SEPTIMO.-En función de las consideraciones anteriores debemos decidir si nos mostramos conformes con la conclusión de la sentencia apelada, es decir que existió un error esencial en el consentimiento de la actora, que recayó sobre la esencia del producto financiero y conlleva la anulabilidad del negocio al no recibir la información necesaria y precisa que exigía la naturaleza del producto e imponía la buena fe contractual.

En primer lugar debemos decir que no ha quedado acreditado que se diera a la actora antes de contratar el producto la información verbal completa que era precisa en función de la naturaleza y características de las participaciones preferentes, pues no ha podido ser identificada la persona que comercializó las participaciones en la oficina o agencia Conde de Orgaz de LLoyds Bank situada en la calle Torrecilla del Puerto. No vamos a sacar conclusiones por este hecho pero no debemos olvidar que en estos contratos, tal como indica la sentencia del T.S. de 22 de diciembre de 2015 , la carga de la prueba recae sobre la parte hoy apelante pues' la existencia de estos especiales deberes de información conlleva para la empresa que presta los servicios de inversión el deber de acreditar su cumplimiento cuando es negado por los clientes para justificar la contratación bajo error vicio, provocado por el defecto de información. De tal forma que si el tribunal de instancia entiende que en el pleito no hay prueba que justifique que la información suministrada por el banco era suficiente para cumplir con las reseñadas exigencias, las consecuencias negativas de esta falta de acreditación no pueden repercutir sobre el cliente sino sobre el banco, que era quien venía obligado a cumplir con estos deberes de información'.

Los documentos anteriormente reseñados relacionados con adquisición de participaciones preferentes, con los que Banco de Sabadell pretende justificar que se dio una completa información al cliente, no nos permiten entender que la actora entendieran las magnitudes económicas de la inversión, pues simplemente se le puso a la firma un modelos, que pueden utilizarse para todo tipo de productos financieros en los que no se asegure la inversión, en los que se alertan de unos riesgos pero en los mismos no se le informa de las características y riesgos específicos de las participaciones preferentes, como debería haberse hecho.

El único documento que hubiera sido útil para poder conocer las características del producto es el folleto de la emisión, pero ya dijimos que lo aporto la actora, sacándolo de la página web, para acompañarlo a la demanda pero no existe el menor indicio de que le fuera facilitado a la actora con antelación y debidamente explicado, pues resulta difícil de entender para una persona que carezca de conocimientos financieros.

Otro de los puntos en los que se apoya el recurso de apelación es que la Inversora tenía conocimiento de las características de este producto y del riesgo, ya que con anterioridad a suscribir las participaciones que son objeto de este pleito había adquirido diversas participaciones preferentes y un producto estructurado, contrato de depósito referenciado ( documentos 2 y 3 de la contestación),que conllevaba un claro riego.

No podemos sacar las conclusiones que pretende la parte apelante de estos hechos, pues se desconoce en qué momento se contrataron estos productos, si fue antes o después de las participaciones que nos ocupan; el único producto que contiene fecha es el depósito referenciado, -2 de septiembre de 2008-, por tanto, posterior a la suscripción de las participaciones y el mismo tiene un riego limitado, pues el inversor simplemente podría dejar de percibir intereses pero nunca perdería el capital. En cualquier caso como desconocemos como se llevó adelante la comercialización de los mismos y la información que recibió la demandante al contratarlos, no podemos deducir que la actora conociese las características y riesgos que conllevaban las participaciones preferentes.

OCTAVO.-.El artículo 1.266 del Código Civil indica que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de las misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo', para cuya aplicación la jurisprudencia, ver sentencia del T. S. 17 de julio de 2006 , exige además de que el mismo sea 'sustancial o esencial que recaiga sobre las condiciones de las cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato', lo que se deriva directamente del precepto trascrito, que sea 'excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de la diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración( sentencia de 18 y 3 de marzo de 1994 , 12 de julio de 2002 , 12 de noviembre de 2004 )'.

Todo ello nos debe llevar a entender que está perfectamente apreciada la ineficacia de consentimiento por la sentencia de instancia ya que es evidente que, existió un error sustancial sobre la esencia del objeto del contrato, pues los actores, debido a la defectuosa e incompleta información que recibieron de los empleados de LLoyds Bank a la hora de firmar la orden de suscripción de las participaciones preferentes, pensaban que contrataban un producto seguro, del que podrían disponer sin graves problemas, pero sin tener constancia de los elevados riesgos que acompañaban a los mismos y que se han puesto de manifiesto con posterioridad.

La parte apelante alega que no se trataría de un error excusable ya que la demandante nunca debió firmar la orden de compra sin leer previamente los documentos o si no comprendían sus términos, pero no debemos olvidar que los mismos contrataron el producto basados en la confianza que les ofrecía el banco y por las explicaciones de los propios empleados de la entidad bancaria, que fueron quienes incumplieron sus obligaciones de información y los únicos a quienes debe hacerse responsable de estos hechos.

Ya dijimos que no podemos aceptar que se haya confirmado el contrato al canjear las participaciones por acciones, pues no podemos entrar a examinar la materia ya que fue una petición introducida irregularmente en esta segunda instancia y, en cualquier caso, no debemos olvidar que para confirmar un contrato es preciso que la actora tuviese conocimiento de su nulidad y no existe el mínimo indicio de que la actora, cuando firmó el documento de canje, supiese la ineficacia del contrato.

NOVENO.-Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre de S.M. El Rey, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO SABADELL S.A., que viene representada ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña Blanca María Grande Pesquero, contra la sentencia dictada el día 4 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario 1374/2014, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0452-16»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a diez de noviembre de dos mil dieciséis.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.