Sentencia Civil Nº 355/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 786/2015 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0134866

Recurso de Apelación 786/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1059/2013

APELANTE::ACCIONA INFRAESTRUCTURAS SA, CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMINGUEZ-SANDO SA y NUEVA PISTA UTE

PROCURADOR D./Dña. GLORIA MESSA TEICHMAN

APELADO::AENA SA

PROCURADOR D./Dña. LUCIA AGULLA LANZA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

Dña. CRISTINA DOMENECH GARRET

En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1059/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid a instancia de ACCIONA INFRAESTRUCTURAS SA, CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMINGUEZ-SANDO SA y NUEVA PISTA UTE apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña. GLORIA MESSA TEICHMAN contra AENA SA apelado - demandado, representado por la Procuradora Dña. LUCIA AGULLA LANZA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/04/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/04/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por lo Procuradora de los Tribunales Dª Gloria Messa Teichman, en la representación acreditada de Acciona Infraestructuras S.A., Construcciones Sánchez Domínguez-Sando S.A., Acciona Infraestructuras S.A. y Construcciones Sánchez Domínguez-Sando S.A. Unión Temporal de Empresas (Nueva Pista Ute) contra Aena Aeropuertos S.A. a la que absuelvo de las peticiones contra ella formuladas. Las costas deberán ser abonadas por el demandante.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en los términos de la presente.

PRIMERO.- En la demanda inicial de este procedimiento la entidad ' NUEVA PISTA UTE', ejercita frente a AENA, una acción en reclamación de la cantidad de 24.583.773,97, minorada en el acto de la Audiencia Previa, al desistir de la cantidad de 393.923,50 €. Reclama dicha cantidad, como resarcimiento por los daños y perjuicios que se le han ocasionado por sobrecostes en la ejecución de la obra de 'Ampliación del campo de vuelos. Obra civil. Aeropuerto de Málaga, así como las complementarias o accesorias', obras que se le adjudicaron mediante concurso de 25 de junio de 2.007, por un importe de licitación de 244.120.656,70 euros, suscribiendo el contrato de ejecución el 3 de agosto de 2.007 y con un plazo inicial de 28 meses de duración desde el inicio de las obras, lo que tuvo lugar con la firma del acta de replanteo el 31 de agosto de 2007. Tras varios modificados y un acta de suspensión temporal, la obra fue recepcionada parcialmente el 13 de octubre de 2.010; el 7 de junio de 2.011 se aprobó una liquidación del expediente, en que sostiene, no se tuvieron en cuenta las incidencias en que sustenta su reclamación, lo que motivó se reclamara por su parte la compensación correspondiente, mediante escrito de 14 de noviembre de 2.011, sin que la misma fuera atendida por la demandada. Los conceptos o incidencias por los que reclama ser resarcida son los siguientes: por falta de disponibilidad de los terrenos; por imposibilidad de explotación de los préstamos del proyecto y por incremento de plazos y otros conceptos. Adjunta un informe pericial en apoyo de sus pretensiones.

La entidad AENA AEROPUERTOS, S.A ( antes Entidad Pública AENA) se opuso a dicha reclamación por entender que han existido una secuencia y reiteración de conformidades por ambas partes, en los diferentes actos que durante la ejecución de la obra supusieron algún hecho contractual relevante, entre los cuales señala que, adjudicadas las obras por un importe de 244.120.656,70 € e iniciadas las misma tras la firma del acta de replanteo, con posterioridad se firmaron dos Modificados del proyecto, un Acta de suspensión temporal y el correspondiente acta de reanudación, así como un tercer modificado y nuevas actas de reanudaciones parciales, como consecuencia de todo ello, el presupuesto de ejecución paso de la cantidad inicial a 303.318.115,78 €. Sostiene que dichos modificados reflejan la voluntad y acuerdo de las partes, en el cambio de diferentes aspectos del contrato y con ellos quedaron regularizadas económicamente todas las modificaciones que surgieron a lo largo de la ejecución de la obra, con plena conformidad de las partes. Indica igualmente que el 13 de diciembre de 2.010 se firmó el Acta de Recepción Parcial del expediente y el 28 de abril de 2.011 el Acta de Recepción Total, en los que se reflejan los importes correspondientes a plena conformidad del representante de la empresa demandante y del Director del Expediente, efectuándose la entrega de la obra el 28 de abril de 2.011 y firmándose el 7 de junio de 2.011, también a plena conformidad de ambas partes y sin reserva, la liquidación en la que se fijó un importe de 41.305.215,11 € a satisfacer por la propiedad de la obra, procediendo a continuación a cancelar los avales establecidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas, mientras que la demandante, el 14 de noviembre de 2.011, reclamó la cantidad de 41.529.807,32 euros, pretensión que considera improcedente, al no ajustarse a lo establecido en el pliego de cláusulas administrativas y hacerse cuando la obra ya había sido liquidada sin formular reserva alguna. Se opone igualmente a las cantidades reclamadas en este procedimiento, por los diferentes conceptos que lo hace la demandante, por considerarlas improcedentes e injustificadas.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Sustenta dicha decisión, al considerar acreditada la versión que sostiene la demandada de haber existido una secuencia continua y repetida de conformidades por ambas partes en cada acto que ha supuesto un hecho contractual relevante, de manera que cualquier reclamación formulada por la parte demandada, queda desvirtuada por su conformidad sin reservas en los diferentes actos o acuerdos concertados entre las partes hasta llegar a la firma de la liquidación final.

Frente a dicha resolución, interpuso recurso de apelación la entidad demandante. Previa reducción del importe total que reclama en esta segunda instancia, que pasó de los 24.583.773,97 € interesados en la Audiencia previa, a 18.861.558,96 €, que solicita en el recurso y, tras una alegación genérica de no haber existido por su parte, una declaración de tolerancia, ni una subsanación de la situación a través de los modificados, así como tampoco una renuncia a los derechos y considerar erróneo el razonamiento de la sentencia por el que se desestiman todas sus pretensiones, expuso las razones que entiende justifican la interposición del recurso, analizando de manera separada la incidencia que tuvo en la obra la falta de disponibilidad de los terrenos; el objeto y alcance que debe otorgarse a los modificados de la Obra en relación a lo que es objeto de este procedimiento y a la liquidación practicada por AENA. A continuación y considerando debe reconocérsele su derecho a ser indemnizada, reiteró la procedencia de las partidas e importes que mantiene en esta segunda instancia, al considerar acreditadas las diferentes cuantías y conceptos por los que reclama ser resarcida.

La parte apelada se opuso al recurso. Señala que el escrito de interposición desvirtúa el sentido con el que nuestro ordenamiento configura la segunda instancia, al limitarse a solicitar en él, la revocación de la sentencia de primera instancia, reiterar los mismos argumentos y no acreditar los errores en que fundamenta la impugnación. Sostiene, por otro lado, que la sentencia no incurre en error al valoración la prueba, sino que analiza y resuelva adecuadamente las cuestiones relevantes del procedimiento, que concreta en los aspectos económicos, conformidad de ambas partes en los acuerdos contractuales durante la vigencia del contrato mediante los correspondientes modificados, revisión de precios y liquidación de obra, por lo que discrepando de las alegaciones que formula la parte apelante, solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- Dados los términos en que la parte apelante formula su recurso, tiene razón la entidad apelada, al denunciar que el mismo no se ajusta plenamente al verdadero sentido con el que se configura la segunda instancia en nuestro ordenamiento, al menos en parte. Por un lado, porque la reducción en esta alzada el importe de la reclamación y eliminar determinadas partidas y cuantías reclamadas y rechazadas en primera instancia, siendo una decisión legítima de parte, produce unas consecuencias legales, que no pueden equipararse a la existencia de un desistimiento o decisión de no sostener su reclamación, como parece deducirse de lo indicado en el escrito de recurso; sino que dicha decisión supone aquietarse y consentir parcialmente, el pronunciamiento por el que se desestima la demanda, por importe que superan los cinco millones de euros, de manera que, en ningún caso la revocación interesada de la sentencia apelada, podría ser de manera íntegra, sino en todo caso parcial. Por otro lado, el carácter ordinario y pleno que tiene el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, no exime a la parte que impugna la sentencia de expresar las razones por las que entiende se han producido los errores e infracciones que denuncia en el recurso, sin que sea suficiente la reiteración de los argumentos a los que la sentencia ya dio respuesta.

Enlazando con lo anterior, debemos señalar que el objeto del presente procedimiento, tal como quedó delimitado en el acto de la Audiencia Previa, ratificado expresamente por la parte demandante, al iniciar el trámite de conclusiones en el acto del Juicio Oral, viene constituido por los dos hechos o cuestiones controvertidas siguientes: en primer lugar si existe y debe serle reconocido a la UTE demandante, el derecho a reclamar a AENA por los daños y perjuicios que afirma habérsele ocasionado como consecuencia de sobrecostes, causados y que debe soportar ésta como dueña de la obra y en segundo lugar, para el supuesto de que se le reconozca ese derecho, referido a las concretas obras adjudicadas en el aeropuerto de Málaga y realizadas durante el período que abraca de finales de agosto de 2.007 hasta abril de 2.0011, determinar si los perjuicios o daños reclamados existen y fijar su cuantía o importe.

La sentencia de primera instancia, una vez analizadas las pretensiones de las partes y partiendo de los hechos y actos que se relacionan en los dos primeros fundamentos de derecho, que califica de eventos contractuales respaldados por ambas partes, que concluyeron en la liquidación final firmada conjuntamente y sin reserva alguna, originaron un devenir contractual a lo largo del tiempo, conocido y asumido por las partes, que impide reconocer a la aquí demandante el derecho a reclamar cantidad alguna por los diferentes conceptos en que sustenta sus pretensiones. Consecuentemente con dicho análisis y decisión, no analiza la segunda de las cuestiones controvertidas, sobre existencia, origen y responsabilidad de los diferentes conceptos o daños por los que solicita ser resarcida,

Compartimos dicho análisis y valoración, por lo que el recurso de apelación debe desestimarse.

TERCERO.- La base fáctica fundamental que sirve a la sentencia para desestimar la demanda, no es exactamente la que indica la entidad apelante, de que por ésta se haya aceptado o prestado su conformidad al devenir de la obra, sino que la conformidad a la que se refiere y analiza la sentencia apelada, es al devenir contractual que ambas partes asumieron sobre dicha obra; es decir, al comportamiento adoptado por ambas partes a la hora de regular los aspectos económicos y efectos jurídicos que surgieron como consecuencia de la ejecución material de tales obras y es en dicha contratación, o devenir contractual, asumiendo acuerdos en diferentes momentos y estados de ejecución, en la que al regular los diferentes aspectos que surgían en la obra, las partes asumían la situación entonces existente y lo hacían sin formular reserva o reclamación alguna.

Partiendo de dicha situación, la desestimación de la demanda no se sustenta en negar el derecho a reclamar de la demandante o en considerar haya existido una renuncia expresa por su parte, sino en que a su comportamiento, desplegado a lo largo del tiempo y expresado en diferentes acuerdos contractuales, con contenido económico y jurídico propio, concertados todos ellos por profesionales y expertos en la materia objeto de contrato y con asesoramiento jurídico, o posibilidad de obtenerlo, igualmente cualificado, le es de aplicación la doctrina jurisprudencial de los actos propios, así como la de los actos concluyentes.

El comportamiento de la UTE demandada, al suscribir los tres modificados, con el consiguiente aumento del presupuesto de ejecución y plazo para llevarlo a cabo y la aceptación de la liquidación final, pone de manifestó que existió una aceptación de la valoración económica de los trabajos realizados por su parte en la obra, cuyos efectos jurídicos han de ser los que se derivan de haber prestado su consentimiento a dichas modificaciones y liquidación, en los términos que analiza la jurisprudencia la existencia de consentimiento tácito en contraposición a las situaciones de simple consideración, con posibilidad de efectuar reclamaciones posteriores, cuando no se hacen en el momento en que pudiendo hacerlas, pues si como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de junio de 2002 , 'la reglamentación negocial de intereses puede exteriorizarse a través del comportamiento', respecto del consentimiento tácito indica que, 'existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita y oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva, se trata de los hechos concluyentes ('facta concludentia') y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte, que el consentimiento puede ser tácito cuando el comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia'. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2.013y las allí que se citan, considera que'ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello, deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento'(en el mismo sentido, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2.013 ).

Pues bien, dicha doctrina entendemos es de plena aplicación al caso presente, a la vista de los acuerdos a los que llegaron ambas partes durante la ejecución de las obras y con la firma de la liquidación final del expediente. En todos esos acuerdos, la actuación de la UTE demandante, revela su conformidad en que mediante cada uno de ellos, se regularizaban y actualizaban todas las incidencias de la obra existentes en el momento en que se concertaron los tres modificados y se suscribió la liquidación de la obra, de manera que al firmar ésta última, quedaron resueltos todos los aspectos económicos que para cualquiera de ellos pudiera derivarse de la ejecución de la obra.

QUINTO.- Dicha conclusión no queda desvirtuada por las alegaciones de la parte demandante, referidas a que la ausencia de una total disponibilidad de los terrenos ya se puso de manifiesto en el momento de firmar el acta de replanteo, o por las manifestaciones que hizo en el documento remitido a la demandada el 19 de marzo de 2.009, a cerca de la reserva que formulaba del derecho a reclamar sobrecostes que pudieran derivarse para ella, por la liberación de terrenos, pues dicha reclamación no se hizo en la forma y momento que indica el Pliego de Cláusulas administrativas y, tratándose de situaciones que afectaban a la organización de la obra y por tanto previsibles, como tales pudieron y debieron ser tenidas en cuenta en los diferentes modificados, actas de suspensión y reanudaciones y sobre todo, en la liquidación final y no existe constancia de que al suscribir los documentos que reflejan tales actos, se efectuara reclamación formal al respecto, por lo que lógicamente tales incidencias quedaron incluidas e incorporadas en las modificaciones presupuestarias y liquidación efectuada.

En cuanto al alcance y calificación que debe otorgarse a los modificados, con independencia de quien los solicitara, los mismos no tuvieron como objeto exclusivo la introducción de nuevas unidades de obra y consiguientes aumentos de obra, sino también estuvieron motivados y tuvieron como objeto propio, la adaptación del proyecto inicial a la realidad e incidencias que se iban presentando en cada momento. Entre esas incidencias se contemplaron expresamente, varias que hacían referencia a las que según la demandante afectaban a la disponibilidad de los terrenos, como por ejemplo, las modificaciones técnicas a los nuevos condicionantes geotécnicos ( que se contempla en el modificado 1, suscrito en noviembre de 2.007); el tratamiento del terreno, interferencias con otros organismos o reposición de servicios ( que se incluye en el modificado 2 suscrito en agosto de 2.008) o prospecciones geotécnicas complementarias y restitución de infraestructuras, entre otros,( a que se refiere el modificado 3 firmado el 15 de febrero de 2.010). En consecuencia, cualquier incidencia o repercusión económica que afectara a la disponibilidad de terreno ha de considerarse incluida y regularizada en dichos modificados.

No puede tampoco desconocerse, la existencia de dos expedientes complementarios mediante los cuales se adjudicaron a la misma UTE en los años 2.008 y 2.009, cuando se estaban desarrollando las obras aquí analizadas, obras complementarias al Proyecto aquí analizado y referidas al mismo aeropuerto, que aunque no hayan sido tenidas en cuenta por el perito de la demandante, el jefe de obra de la UTE, admitió que al desarrollarse dichas ampliaciones en el mismo marco temporal que la obra aquí analizada, se compartieron medios y humanos, luego su ejecución se llevó a cabo coordinando ambos Proyectos y todo ello motivó las consiguientes regularizaciones y modificaciones, también aceptadas por ambas partes sin reserva alguna.

SEXTO.- Rechazada la pretensión base de la parte demandante, al no reconocérsele el derecho a ser resarcida por los daños y perjuicios derivados de posibles sobrecostes en la obra aquí analizada, decisión que entendemos es ajustada a derecho, no procede analizar las demás cuestiones controvertidas entre las partes, sobre la existencia y alcance de los diferentes conceptos indemnizatorios reclamados en esta segunda instancia.

Por lo que se refiere a las costas procesales, la desestimación del recurso conlleva la imposición de las causadas en esta alzada a la parte apelante, tal como dispone el artículo 398.1 de la LEC .

Así mismo, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir ante el Juzgado de Primera Instancia, al amparo de lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , al que deberá darse el destino legalmente previsto.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSOinterpuesto por la representación procesal de las entidades 'ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.', CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ-SANDO, S.A Y DE LA UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS DENOMINADA 'ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. Y CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ-SANDO S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1982, contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.059/2013, la cualSE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponerRecurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.