Sentencia Civil Nº 355/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 246/2014 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 355/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ
Dª. MARIA JOSE TORRES CUELLAR
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 246/2014
AUTOS Nº 380/2012
En la Ciudad de Málaga a veintidós de junio de dos mil dieciséis.
Visto, por la SECCION CUARTA de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los
Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de
Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso D. Benito y Dª. Ángela
que en la instancia fueran partes demandadas y comparecen en esta alzada representados por la Procuradora
Dª. CECILIA MOLINA PEREZ y defendido por el Letrado D. SALVADOR CAMINO GUTIERREZ. Es parte
recurrida Dª. Lidia que está representado por la Procuradora Dª. ANA RUIZ RUIZ y defendido por el Letrado
D. JUAN CARLOS MERCHAN GOMEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29 de septiembre de 2013, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimo sustancialmente la demanda presentada en nombre y representación de DÑA. Lidia frente a D. Benito y a DÑA. Ángela condenándoles a pagar la cantidad de 27.234,11 euros, más intereses y costas.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2 de junio de 2016 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D. /Dña. MARIA JOSE TORRES CUELLAR quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme la demandada con el pronunciamiento condenatorio de instancia, comparece ante esta alzada, intentando hacer valer los mismos alegatos que ya corrieron suerte adversa ante el Juzgador a quo, a cuyo efecto y por su orden, denuncia sintetizando: 1º.- Error al acogerse en la sentencia apelada la doctrina del Aliud pro alio que no debería prosperar, al estarse ante una acción de vicios ocultos ( art. 1.484 CC y ss ) quedando como valido el plazo de caducidad establecido en el artículo 1490 del CC y por tanto fuera de plazo la acción ejercitada por exceder ampliamente de los seis meses legales al ser realizada la compraventa el 27 de agosto de 2010, quedando también fuera incluso tomando la fecha de entrega que fue en octubre siguiente, habiéndose interpuesto la demanda en enero de 2012.

2º.- Error en cuanto desestima, a continuación, la excepción de prescripción que tras la entrada en vigor de la LOE le es aplicable la específica del art. 18 frente a la subsidiaria del art. 1964 CC .

3º.- Error en la apreciación de la prueba, al resultar acreditado que de existir dichas patologías se hubieran manifestado antes de la toma de posesión de los actores, siendo que las reparaciones efectuadas por los compradores, le han imposibilitado realizar pericial contradictoria 4º.- Error en la condena en costas, pues debió no hacerse imposición al ser la estimación parcial.

A todo ello se opuso al parte apelada que haciendo suyos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia interesó su íntegra confirmación.

Revisadas las actuaciones, la Sala desestima el recurso, confirmando la acertada valoración de la prueba y la correcta y motivada aplicación del derecho. Damos por reproducidos sus razonamientos, a los que añadimos los necesarios para resolver las cuestiones planteadas.



SEGUNDO. - CADUCIDAD Y VICIOS OCULTOS.

Sostiene el apelante que la demanda se fundamenta en el artículo 1.101 del Código Civil , reclamando los daños y perjuicios que encontró el actor en su vivienda al tomar posesión, por lo que estaría sometida al plazo de caducidad de seis meses del artículo 1.490 del Código Civil , que habría transcurrido en exceso.

En primer lugar, debemos analizar la causa de pedir de la demanda. Siendo que la causa petendi no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto al margen de su consideración jurídica, sino que por ' causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por tanto, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el iura novit curia', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 14 de enero de 2014, Recurso: 391/2011 .

Dice la demanda que una vez entregada la vivienda y con motivo de las primera lluvias en el mes de septiembre de 2010 se produjeron filtraciones de agua, percatándose de los graves problemas de impermeabilización de la vivienda, que se acrecentaron en los meses siguientes, constatándose los defectos constructivos que se relacionan en el informe pericial adjunto. En su fundamentación jurídica se mencionan los artículos del Código Civil relativos a los contratos, el art. 1591 CC, la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y también resoluciones sobre la compatibilidad de las acciones contractuales y de vicios en el proceso edificatorio. En el suplico pide que se condene a los vendedores a abonarles la cantidad correspondiente a los daños y perjuicios causados. Lo que exigen como responsables de los defectos, vicios y omisiones constructivas detalladas en su informe pericial.

De manera que la parte actora ha ejercitado las acciones derivadas del contrato de compraventa, entre ellas la de incumplimiento aliud pro alio, y ha puesto de manifiesto daños que considera expresamente defectos constructivos.

Esta acumulación es perfectamente aceptada. 'Ante el incumplimiento, concretamente, de la obligación de entregar de la cosa vendida, en este caso, un edificio de locales y viviendas, los compradores tienen opción de utilizar diversas vías para resarcirse. La primera, la acción de responsabilidad decenal que les brindaba el artículo 1591 del Código civil (anterior a la Ley de Ordenación de la edificación de 5 de noviembre de 1999).

La segunda, las acciones edilicias, inviables si ha transcurrido el breve plazo de caducidad de seis meses, que impone el artículo 1490 del Código civil. La tercera, la acción tendente a exigir el cumplimiento correcto, que prevé explícitamente el artículo 1124 del mismo cuerpo legal . La cuarta, conforme al mismo artículo 1124, la resolución siempre que el incumplimiento sea esencial. La quinta, la indemnización de daños y perjuicios que contempla el artículo 1101. No se ha ejercitado en autos ninguna acción de saneamiento por vicios ocultos, sino la de responsabilidad derivada de incumplimiento del contrato por los defectos constructivos con que la entidad promotora, constructora y vendedora, ahora recurrente, entregó el edificio. Habiendo declarado esta Sala que se está en presencia de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1101 y 1124 del C.c . ' Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 25 de febrero de 2010 , Sentencia: 95/2010, Recurso: 1877/2005 .

Así lo razonó correctamente la sentencia, ya que el comprador hace uso de las varias acciones que le brinda el derecho, y, en particular, las de incumplimiento de la compraventa por aliud pro alio que deriva precisamente de la existencia de vicios en la construcción. No es aplicable el plazo de seis meses para los vicios ocultos, ya que en ningún momento se califican como tales. Por lo que ha de decirse que tal motivo esta necesariamente abocado al fracaso pues la jurisprudencia entiende que se está en presencia de entrega de cosa diversa, aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, lo que permite acudir a la protección dispensada en los art. 1101 y 1124 CC , sin que sea aplicable en consecuencia el plazo semestral que señala el art. 1490 CC para el ejercicio de las acciones edilicias, pues está sujeta tal acción al plazo general de prescripción de quince años previsto en el art. 1964 LEC .



TERCERO.- EXCEPCION DE PRESCRIPCION DE LA ACCION.

Se fundamenta dicho motivo en que no cuestionándose por la actora, pues la menciona en su escrito rector, que la normativa aplicable en el presente caso es la Ley de 25 noviembre 1999, de Ordenación de la Edificación, y teniendo en cuenta las diferentes categorías de daños, que éstos aparecieron pocos meses después de la entrega de la vivienda, año 2010, considerado plenamente aceptada esta fecha, así como, que la reforma se ejecutó en octubre de 2006, se puede concluir que no se cumplen con las exigencias establecidas en artículo 18 de la citada ley de Ordenación de la Edificación , estando el plazo de 3 años ampliamente superado.

Suscitado el motivo en los términos antes expuestos, sobre el ámbito de ampliación temporal de la citada norma, la sentencia que se apela considera que no ha prescrito la acción, y no solo porque la parte demandada no prueba la fecha en la que se solicitó la licencia de edificación, que conforme se establece en la Disposición Transitoria de la LOE, es la que delimita el ámbito temporal de aplicación de dicha normativa, sino porque dicha Ley no desplaza a la contractual sino que se añade a ella reforzándola.

Así las cosas, es menester recordar lo dicho por A.P. de Barcelona en S. de 15 de diciembre de 2014 ' dicho art. 18 (de la LOE ) no establece un plazo distinto de los que el CC determina para el ejercicio de las acciones personales, de ahí que deje de forma expresa a salvo las acciones por incumplimiento contractual, siendo los arts. 17 y 18, más bien supuestos que contemplan situaciones similares a las que el art. 1.909 del CC recoge, por tanto una extensión de responsabilidad en beneficio de terceros, que no han formado parte en el contrato inicial'. Y sentencia que, con cita de la de la A.P. de Las Palmas Secc. 3ª, nº 14/2009 de 21 de enero , y de la también de ésta misma A.P. de Toledo, Secc. 1ª, nº 346/2008 de 8 de octubre , continúa diciendo ' por lo establecido en el citado art. 18 de la LOE , es compatible y no se elimina por la existencia de las acciones de reclamación reguladas en la citada Ley. Es claro así que junto a éstas acciones de responsabilidad de los intervinientes en la edificación que pueden ejercitar quienes han contratado directamente con el constructor la realización de la obra y también quienes siendo titulares finales de la misma no hubieron contratado por si su edificación con el constructor, coexisten las acciones que amparan a quien sí contrató la edificación de la obra con el constructor que nacen del propio contrato de obra y de su incumplimiento , las cuales tienen otro plazo de prescripción (el de 15 años del art. 1.964 del CC )'.

En el mismo sentido se manifiesta la sentencia de la A.P. de Guadalajara Secc. 1ª sent. nº 00062/2011 de 22 de marzo (F.J. 1 º) y sent. 3/2011 de 12 de enero , con cita de la sent. de la A.P. de Barcelona Secc.

13ª de 31 de mayo de 2006 donde se dice: ' las siguientes acciones compatibles: a) las de responsabilidad contractual. El art. 17.1 (de la LOE ), comienza diciendo 'sin perjuicio de las responsabilidades contractuales..., por lo que se mantienen las acciones derivadas del contrato de compraventa (a las que se remite el 17.9) por incumplimiento de la obligación de entrega (' aliud pro alio') o saneamiento por vicios ocultos (ex artículos 1.484 y ss del CC ) con el corto plazo de caducidad de 6 meses del art. 1.490 (pero no frente a los agentes de la edificación, sino frente al vendedor o promotor), y las derivadas del contrato de obra por incumplimiento del mismo (a las que se refiere implícitamente el art. 17.1 de la LOE y explícitamente el párrafo 2ª del 1.591 del CC ; que tiene el comitente o dueño frente al constructor). b) las de responsabilidad 'ex lege' (porque la impone la ley cuando se dan los presupuestos objetivos - edificio y daño material, defectos que se contemplan con el plazo de garantía respecto a cada uno de ellos- y subjetivos). Viene a recoger la naturaleza que jurisprudencialmente se reconocía a la derivada del art. 1.591 del CC : 'ex lege', personal, individualizada y privativa (art. 17.2)'.

O como dice la sentencia de la A.P. de Guadalajara Secc. 1ª nº 27/2011 de 8 de febrero (F.J. 2º): '...

la acción que se emprende por la parte actora contra la demandada no lo es con fundamento en dicha ley (la LOE), sino en el C.Civil, la general que se funda en la relación contractual y, a la cual se alude en la propia LOE en su art.17.1 y 9 , sin que se comparta el argumento que se esgrime por la parte apelada y demandada para defender lo resuelto y según el cual......... pues.......... cuando se ejercita la acción de incumplimiento de contrato, la misma no distingue el alcance o trascendencia del mismo, para someterlo o no a distinto régimen de plazos de prescripción . Por tanto, la parte apelante tiene su razón y la sentencia aplica de forma incorrecta el instituto de la prescripción contemplado en la LOE (dos años) cuando dicha norma no es aplicable en éste caso'.

Es constante y reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 27/6/94 , 24/9/96 , 27/1/99 , 2/10/03 y 20/10/05 , 22/03/06 , 11/02/08 , entre otras) que admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del art. 1.591 del CC con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1.124, o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1.101, de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. La LOE no supone una variación sustancial de lo anteriormente expuesto, salvo en la aplicabilidad de los plazos de garantía y prescripción, a la responsabilidad regulada bajo su ámbito, conforme hemos expuesto.

Y ello no significa que venga a entenderse inútil el régimen establecido en la LOE. La LOE viene a regular una responsabilidad o garantía 'ex lege' de los agentes constructivo, de corte objetivo por operar las reglas de inversión probatoria y responsabilidad solidaria en los supuestos de no poderse concretar la imputación del defecto a un concreto agente constructivo, en garantía de los consumidores y adquirentes de las viviendas, lo que se culmina con un régimen obligatorio de aseguramiento de los daños o caución.



CUARTO.- VALORACION DE LA PRUEBA Determinar si una obra se ha ejecutado correctamente, si tiene vicios y como deben ser reparados son cuestiones técnicas, que se introducen en el procedimiento mediante informes periciales.

Debemos recordar que ' si los Jueces y Tribunales no están 'obligados a sujetarse al dictamen de los peritos' por lo mismo podrán atender al que estimen más adecuado ', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 mayo 2003 .

El artículo 348 abona precisamente que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado ( STS 20 de febrero de 2012 ( STS 918/2012, recurso 1887/2008 ), 16 de septiembre de 2010 ( STS 5145/2010, recurso 1743/2006 )).

La sana crítica en la valoración de varios informes periciales permite: (a) tomar en consideración exclusivamente el que se considere más fundado; (b) analizar las diversas cuestiones discutidas, usando las conclusiones del perito que se estime más conveniente en cada punto, ya sea sobre la existencia del vicio o su valoración. En cada caso será mejor una aproximación u otra, puesto que la primera puede resultar más coherente al utilizarse el mismo criterio o la segunda más exacta en función del nivel de detalle que tenga cada informe sobre las cuestiones discutidas. También es relevante la preparación técnica y experiencia de los peritos, que sus conclusiones sean fruto de un examen directo y su propia claridad y consistencia lógica.

Y para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes, la Ley regula de forma minuciosa tal aportación, (art. 335), dándoles valor de verdadera prueba, (art. 299.4), con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio( art. 337.2 y 338), sin que por esa obtención la Ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal ( art. 339. 2 LEC ).

Con la demanda se presentó el informe pericial elaborado por el Arquitecto Superior D. Juan Pedro (f. 36-148). Mientras que la demandada no aportó ninguno. Informe que fue ratificado en el juicio, y resulta totalmente acertado que la Juez de Instancia tuviera en consideración el Dictamen pericial elaborado por éste por las razones que en la Sentencia de instancia se detallan, y que junto con las testificales dan prueba de los hechos en que se sustenta la presente reclamación judicial. Razones que no han sido, en modo alguno, desvirtuadas por la recurrente, por más que insista en que de ser de tal gravedad los daños denunciados, en cuanto causados por la obra de ampliación ejecutada en al año 2006, ya se habrían manifestado y los compradores no hubieran aceptado la posesión de la vivienda, en la que vivió la demandada hasta el último día. Cuando más cierto es que las graves y constantes filtraciones, según dictamina el perito, tuvieron que manifestarse desde el mismo instante en el que se realizó la ampliación del salón y terrazas de la vivienda y se produjeron lluvias, dado que la anomalía se encontraba en la propia ejecución deficiente de los trabajos, pues dichas aguas carecían de salida, quedando ésta estancada y sin salida, filtrándose directamente a las habitaciones ampliadas a través de los encuentros de las nuevas superficiales con las originarias, a cuyo efecto resultando ilustrativas las fotografías aportadas. Las que también revelan las reparaciones y repasos a posteriori que se llevaron a cabo por los vendedores para paliar los daños, ocultando así éstos, pues nunca comunicaron a los nuevos adquirentes los problemas derivados de dicha ampliación, que realizaron personalmente, contratando a unos conocidos, abonando directamente sus honorarios sin factura, ni dirección técnica facultativa, ni asesoramiento de empresa especializada.

Y que compelidos extrajudicialmente, en varias ocasiones, por lo hoy actores para encontrar una solución consensuada, conforme debidamente se demuestra, hicieron caso omiso, pese a tratarse de 'daños permanentes' o duraderos y que por la conducta del demandado persisten a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse, como así ocurrió, teniendo la parte compradora que llevar a cabo las obras de reparación para poder habitar la vivienda, asumiendo el coste, cuya indemnización es lo que interesa. El importe de la reparación del defecto cuya existencia ha sido demostrada asciende a la suma que se fija en la sentencia que es objeto del presente recurso, y que procede confirmar.

Corolario de lo expuesto es la desestimación del presente recurso y subsiguiente confirmación de la sentencia apelada

QUINTO.- COSTAS DE LA INSTANCIA Discute la apelante su condena en costas, tratando de tergiversar como si de una estimación parcial fuera la estimación de la demanda, cuando más cierto es que nos hallemos ante una estimación sustancial de la demanda, pues no puede decirse que la pretensión desestimada fuere de contenido económico importante, desde luego vinculada a las otras pretensiones, cuando se trata simplemente de una cantidad accesoria o secundaria, esto es, la relativa al importe de los montantes de burofax, y los dos conceptos de dirección facultativa e informe pericial que conjuntamente, sin posibilidad de separarlos se reclaman.

La referida petición no resulta especialmente trascendente, de tal forma que aún cuando la misma haya sido desestimada, no podemos obviar que se ha producido la estimación sustancial de la demanda, lo que conllevaría la condena de la parte demandada al abono de las costas procesales causadas en primera instancia, en virtud de lo preceptuado en el art. 394.1 L.E.Civ . Cuestión sobre la que se ha pronunciado el Tribunal Supremo reiteradamente, destacando la sentencia de 17 de julio de 2.003 , que matiza lo siguiente: ' los pedimentos sustanciales de la demanda quedaron subsistentes y por ello conforme a la teoría del vencimiento tienen que imponerse las costas a los demandados', añadiendo que ' como se reconoce en la reciente sentencia de 14 de marzo de 2.003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación sustancial a la total ', postura recogida también en la sentencia de 6 de junio de 2.006 que se pronuncia en los siguientes términos: ' el Tribunal 'a quo' ha tenido en consideración que la tutela judicial impetrada ha sido concedida en lo sustancial...Esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial a la demanda. Así, entre otras, en las sentencias de 26 de abril de 2.005 , 24 de enero de 2.005 y 17 de julio de 2.003 . Como se reconoce en la sentencia de 14 de marzo de 2.003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total '.



SEXTO- COSTAS RECURSO Y DEPÓSITO Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398 LEC , se impondrán a la parte recurrente.

Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Benito y Dª. Ángela confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MALAGA en fecha 29 de septiembre de 2013 en el Juicio Ordinario 380/2012 del que este rollo dimana, dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene su parte dispositiva.

Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese en debida forma y dedúzcase testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.