Sentencia Civil Nº 355/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 78/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por la Ilma. Sra. Magistrada Josefa Otero Seivane, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00355/2016
En la ciudad de Ourense a veinte de octubre de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Ribadavia, seguidos con el n.º 165/15, Rollo
de Apelación núm. 78/16, entre partes, como apelante D. D. Maximiliano , representado por el Procurador
D. José Antonio González Neira, bajo la dirección de la Letrada D.ª Laura María Rodríguez Casal y, como
apelado, D. Sergio , representado por la procuradora D.ª María del Carmen Novoa Aira, bajo la dirección
del Letrado D. Javier Calvo Salve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Ribadavia, se dictó Sentencia en los referidos autos, en fecha 25 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se ESTIMA la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Sergio , y por tanto, se CONDENA al demandado D. Maximiliano , a que proceda a su costa a efectuar en la chimenea de evacuación de gases de combustión de caldera para producción de calefacción y agua caliente situada en construcción auxiliar del patio de su propiedad de la CALLE000 n.º NUM000 de Ribadavia (Ourense) las obras recogidas en los términos del fundamento Jurídico Primero de esta resolución, a fin de evitar inmisiones nocivas de gases y humos en la propiedad del demandante situada en el n.º NUM001 de la CALLE001 de Ribadavia (Ourense).

Se condena al demandado al pago de las costas procesales, con arreglo a lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Segundo '.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.

Maximiliano recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 255 LEC permite al demandado impugnar la cuantía cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro o resultaría procedente el recurso de casación. Ninguno de los dos supuestos se da en este caso. Tanto si se admite la cuantía defendida por la apelante como si se atiende a la sostenida de adverso el proceso a seguir sería el verbal ( artículo 250.2 LEC ) y procedería el recurso de casación por interés casacional, de darse los restantes presupuestos exigidos por el articulo 477 LEC de modo que no es obligado pronunciarse sobre el tema en la audiencia previa. La cuestión pudiera tener relevancia a efectos de costas pero no existe controversia merecedora de tutela judicial que deba ser resuelta en este momento procesal ya que no puede descartarse la posibilidad de acuerdo o pago voluntario de unas eventuales costas que excluiría la intervención judicial. Habría de ser en el correspondiente incidente de tasación de costas, si llegase a plantearse la discusión, donde se adoptase la correspondiente

Fallo

En cualquier caso, la cuantía del litigio no se limita al importe de las obras necesarias para eliminar el gravamen, frente a lo razonado por la recurrente, ya que tal petición lleva implícito el ejercicio de acción negatoria de servidumbre cuya cuantía viene dada por la vigésima parte de los predios dominante y sirviente conforme indica el artículo 251, regla 5ª LEC , debiendo estarse al cálculo realizado sobre esa base por la parte actora ante la falta de otra valoración (4.867,93 euros). Paradójicamente, de seguirse la tesis de la parte demandada, concurriría la causa de inadmisión del recurso de apelación prevista en el artículo 455.1 LEC a cuyo tenor no cabe este recurso contra las sentencias dictadas en juicios verbales por razón de la cuantía si ésta no supera los 3.000 euros, lo cual conduciría a su rechazo, siguiendo la doctrina conforme a la cual la causa de inadmisión se convierte en causa de desestimación, adquiriendo así firmeza la resolución apelada.



SEGUNDO.- En lo que atañe al fondo, el artículo 590 CC establece que nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera chimeneas que 'por si mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos o usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban. A falta de reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos'. El precepto guarda relación con el 1908.2 CC que impone la responsabilidad de los propietarios por los daños causados 'por los humos excesivos que sean nocivos a las personas o a las propiedades'.

El artículo 590 regula las relaciones de vecindad y actuaciones de unos respecto a otros, con la finalidad de evitar mutuas invasiones que lesionen derechos ajenos sobre la base de la configuración del derecho de propiedad como derecho no absoluto, sino limitado por su ejercicio conforme a las reglas de la buena fe, siendo regla fundamental que «la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respecto al vecino determina» ( STS de 17 febrero 1968 , a su vez citada en la STS de 12 de diciembre de 1980 ) . Con esa finalidad, establece una serie de limitaciones en la ejecución de determinadas construcciones o instalaciones susceptibles de causar daños al vecino, entre ellas las chimeneas por las emanaciones potencialmente peligrosas para el colindante, obligando a la construcción con arreglo a los parámetros que determina.



TERCERO.- La chimenea litigiosa es de evacuación de gases de combustión de una caldera de gasóleo c, potencialmente peligrosos o nocivos, que recibe la vivienda del actor a través de una ventana que da al mismo patio que la chimenea. A falta de reglamentos o usos locales el perito judicial estima de aplicación el reglamento de instalaciones térmicas de los edificios aprobado por Real Decreto 1751/1998 de 31 de julio que a su vez remite a la norma UNE 123001 en cuya virtud las chimeneas como la litigiosa deben elevarse 1 metro por encima de la parte más alta de cualquier edificación sita en un radio inferior a 10 meros respecto a la salida de la chimenea. Esta fue instalada en el año 2006, a tenor de la certificación de instalación obrante en autos, lo que lleva a estimar correcta la aplicación de dicho Real Decreto, entonces en vigor , que vino a derogar el Real Decreto 1618/1980 de 4 de julio cuya aplicación postula la parte apelante por la única razón de ser el citado por la autorización administrativa de funcionamiento. En cualquier caso, también el Real Decreto 1618/1980 remite a las instrucciones técnicas complementarias del reglamento que aprueba, instrucciones que imponen idéntica distancia que la aplicada por el perito (apartado 08.01 'distancia de la salida de humos.

Las bocas de las chimeneas estarán situadas por lo menos a un metro por encima de las cumbreras de los tejados, muros o cualquier otro obstáculo o estructura, distante menos de 10 m').



CUARTO.- El artículo 394 LEC permite apartarse del criterio del vencimiento objetivo que acoge como norma general cuando se aprecien dudas de hecho o jurídicas debidamente razonadas. En este caso, se aprecia supuesto fáctico dudoso teniendo en cuenta que el demandado se ajustó en la instalación a las condiciones señaladas por la empresa instaladora que fueron aprobadas por la correspondiente Consellería, según quedó acreditado documentalmente, sin que el actor hubiese formulado queja o reclamación alguna frente al demandado desde aquella instalación hasta la presentación de la demanda transcurridos más de nueve años. En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso en lo relativo a costas, lo cual determina que tampoco se impongan respecto al recurso ( artículo 398 LEC ) así como la devolución del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente FALLO: Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Maximiliano , contra la Sentencia, de fecha 25 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Ribadavia, seguidos con el nº 165/15, Rollo de Apelación núm. 78/16 , resolución que se modifica en el único sentido de no hacer expresa imposición de las costas de la instancia, al igual que no se efectúa respecto a las devengadas en la alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para apelar.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta mi sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.