Sentencia CIVIL Nº 355/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 935/2015 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 935/2015-D
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 425/2014
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 33 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº 355/2017
Ilmos. Sres.
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN
DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
En la ciudad de Barcelona, a 29 de junio de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, número 425/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia
33 de Barcelona, a instancia de Dª. Adoracion representada por el procurador D. JESUS DE LARA
CIDONCHA y defendida por la abogada Dª. Cristina Muntañola Alvarez, contra CATALUNYA BANC, S.A.
representada por el procurador D. IGNACIO DE ANZIZU PIGEM y defendida por el abogado D. Ignacio
Fernández De Senespleda. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día veintidos de abril de dos mil
quince por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO Estimando la demanda interpuesta por DOÑA Adoracion , representadas por el Procurador de los Tribunales don Jesús de Lara Cidoncha, frente a CATALUNYA BANC, S.A. , representada por el Procurador de los Tribunales don Ignacio de Anzizu Pigem, debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de deuda subordinada de fechas 1992 y 13 de octubre de 2008.

La consecuencia de tal declaración es la recíproca restitución de las cosas objeto del contrato y del precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , condenando a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 6.403,99 euros (SEIS MIL CUATROCIENTOS TRES EUROS Y NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS), menos las retribuciones que se hayan percibido , a las que habrá que sumar los intereses legales devengados desde el respectivo abono de estos rendimientos a determinar en ejecución de sentencia; más el interés legal del dinero, devengado desde las fechas de las respectivas órdenes de compraventa de deuda subordinada (aplicados sobre el nominal invertido en cada adquisición), sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 576 de la LEC .

Y todo ello sin expresa imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Catalunya Banc, S.A.

mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal, impugnando la resolución en lo que le era desfavorable de cuya impugnación se dió traslado al apelante principal que se opuso. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 29 de junio de 2017.



TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Por lo que ahora nos interesa, solicitó Dª Adoracion en la demanda origen de las presentes actuaciones la anulación de las operaciones de compra de obligaciones subordinadas correspondientes a la 1ª emisión de Caixa d'Estalvis de Catalunya (en la actualidad, Catalunya Banc SA) que, por un total importe de 13.823'23 euros, formalizó en julio de 1992 y octubre de 2008.

Como fundamento de dicha acción, se alegaba el vicio del consentimiento prestado a consecuencia del error motivado por la deficiente información ofrecida por la entidad financiera demandada sobre la naturaleza y los riesgos que comportaban las operaciones, invocándose de forma expresa la infracción de la específica normativa del mercado de valores reguladora de la comercialización de este tipo de productos.

El Juzgado estimó la expresada pretensión anulatoria si bien, por entender concurrentes serias dudas de hecho y de derecho, no efectuó expresa imposición de las costas causadas en primera instancia.

Ambas partes se alzan frente a la expuesta decisión.



SEGUNDO.- Hechos relevantes -Dª Adoracion , costurera, con estudios primarios y clienta antigua de la sucursal 0230 de Caixa d'Estalvis de Catalunya (CX) de Barcelona con un perfil marcadamente conservador, adquirió en fechas 16 de julio de 1992 y 13 de octubre de 2008 obligaciones subordinadas de la primera emisión de la propia entidad por un total importe nominal de 13.823'23.

-La clienta percibió los rendimientos de las expresadas obligaciones subordinadas hasta febrero de 2012 en que, por quiebra técnica, dejó de abonarlos la emisora.

-En el marco del proceso de saneamiento del sector financiero español con el reforzamiento de los recursos propios y de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión (Decretos- Leyes 9/2009, 2/2011 y 6/2013) y, en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc SA aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y, por la Comisión Europea el siguiente día 28, la Comisión Rectora del FROB acordó el 7 de junio de 2013 apoyar a la antigua Caixa d'Estalvis de Catalunya por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes, deuda subordinada) por un valor notablemente inferior al nominal, que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial. Al tiempo, se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas nuevas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) por un precio que también incorporaba un descuento por iliquidez.

-En fecha 20 de junio de 2013 procedió la actora a aceptar la oferta de adquisición del FGD vendiendo las acciones de Catalunya Banc que le correspondieron en el canje de las obligaciones subordinadas, recibiendo a cambio la suma de 7.419'24 euros, lo que le supuso una pérdida respecto al capital invertido ascendente a 6.403'99 euros.

-El siguiente día 1 de abril de 2014 interpuso la Sra. Adoracion la presente demanda.



TERCERO.- Naturaleza jurídica del producto financiero litigioso y normativa aplicable La denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

Se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, se sitúan tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

Constituyen las obligaciones subordinadas 'productos financieros complejos' por contraposición a los 'no complejos'. Así aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el artículo 2.1.h/ de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , al que se remite el 79.bis.8.a/. Nótese que, no apareciendo incluidos entre los productos no complejos, tampoco cumplen los requisitos que para estos últimos prevé la norma (los desprovistos de riesgo, las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento' y en los que existen posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros de mercado u ofrecidos o validados por sistemas de evaluación independientes del emisor, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición, y aquellos respecto de cuyas características exista a disposición del público información suficiente).

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan.

Al formalizarse la primera de las adquisiciones aquí debatidas no se hallaban en vigor ni la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988 del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Como después se verá, ello no significa sin embargo que no estuviera obligada Caixa Catalunya a informar a su clienta en los términos que, aun de forma menos detallada, ya preveía la normativa sectorial vigente para la contratación de este tipo de productos financieros (v. título VII, 'Normas de conducta', de la LMV y artículo 48 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito ).

La segunda operación impugnada se formalizó ya tras la entrada en vigor tanto la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, como del Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Le resultaban, pues, de aplicación las normas y códigos de conducta y, en especial, las obligaciones en materia de información que, a quienes prestan servicios de inversión, imponían el Título VII de la LMV -según redacción tras la reforma parcial operada por la antedicha Ley 47/2007- y los artículos 60 , 62 , 72 , 73 y concordantes del Decreto 217/2008 .



CUARTO.- Supuesta caducidad de la acción ejercitada en la demanda Ciertamente, es aplicable a la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento ejercitada en la demanda el plazo de caducidad de cuatro años que prevé el artículo 1301 del CC ( SSTS de 3 de marzo de 2006 , 23 de septiembre de 2010 , 18 de junio de 2012 ).

Es también indiscutible que, como se desprende del tenor del propio artículo 1301 CC , en los supuestos de error, el cómputo del expresado plazo se inicia en el momento de consumación del contrato que, en los sinalagmáticos, coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes ( STS de 11 de junio de 2003 , que cita las de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 y 27 de marzo de 1989 ).

Partiendo de tales premisas, insiste Catalunya Banc SA en la caducidad de la acción entendiendo que, mediante el pago del precio y la entrega de los títulos, quedaron consumadas las compraventas de las obligaciones subordinadas respecto de las que allí se predicaba el vicio del consentimiento.

No podemos compartir tal conclusión.

Nótese que, en la práctica, el debatido proceso de contratación se configuró como un confuso entramado negocial en el que la naturaleza de las operaciones simultáneamente realizadas y la propia intervención de CX distaron mucho de ser claras, oscuridad que en ningún caso puede beneficiar -tampoco a los efectos ahora analizados- a quien la provocó. Materialmente, los títulos nunca fueron entregados y fue la propia Caixa de Catalunya quien 'colocó' el producto creando la engañosa apariencia de una relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas, no de cumplimiento instantáneo.

En el mejor de los casos para el banco (una interpretación diversa de la norma supondría favorecer de forma intolerable a la parte incumplidora de las estrictas obligaciones legales de información), el plazo de caducidad no podría empezar a computarse (antes no habría existido posibilidad efectiva de ejercitar la acción) hasta el momento en que la clienta pudo tener pleno conocimiento de que se le había suministrado la incorrecta información causante del invocado error; momento que habría que situar en la fecha en que al dejar de percibir los rendimientos por imposibilidad material manifiesta de la emisora pudo plantearse dudas sobre la verdadera naturaleza de los contratos formalizados.

Como razonó el Juzgado, la cuestión ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015 , referida también a un producto financiero complejo; sentencia según la cual '(...) en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.



QUINTO.- Consideraciones generales sobre el error como vicio del consentimiento Según la STS de 21 de noviembre de 2012 , para que el error pueda invalidar el consentimiento prestado es preciso (1) que se muestre como suficientemente seguro y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias; (2) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( arts. 1261-2 y 1266 CC ); (3) que concurra en el momento de la perfección o génesis del contrato y, (4) que sea excusable, no cabiendo conferir protección a quien, con el empleo de la diligencia que, según las circunstancias, le era exigible, hubiera podido conocer lo que al contratar ignoraba (en el mismo sentido, SSTS de 13 de mayo de 2009 , 6 de mayo y 10 de junio de 2010 y 15 de noviembre de 2012 ).

Precisando que no cabe una equiparación sin matices entre uno y otro, la propia STS de 21 de noviembre de 2012 admitió sin embargo que 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba'.

Es más, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , aun aclarando que lo que vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente (como aquí, minorista) del producto contratado y de sus riesgos (en el caso analizado, también un producto financiero complejo), concluyó que cabrá presumir el error -con los requisitos de esencial y excusable- ante la omisión de la imprescindible información previa.

Doctrina reiterada en la STS de 8 de julio de 2014 , según la cual '[e]l deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' (en el mismo sentido, STS de 12 de enero de 2015 ).

Según la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre , que hace un compendio de la reciente jurisprudencia en la materia, 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia'. Por lo que ahora nos interesa sin embargo, la propia sentencia apostilla que, para descartar el vicio del consentimiento por error, 'la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos'.

Por lo demás y, como aclaran las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes.

En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios [de inversión] y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -'.

Estaba, en consecuencia, obligada Caixa d'Estalvis de Catalunya a informar con claridad a su clienta de la naturaleza del producto financiero ofrecido de modo tal que fuese capaz de entenderlo y, muy particularmente, de percatarse de los riesgos potenciales que comportaba. Si tal información no cubrió las exigencias que se derivan de las específicas normativas reguladoras del mercado de valores y protectora de los derechos de los consumidores, cabrá apreciar por tanto un error excusable en la formación de su voluntad que justificaría la invalidación de los contratos por vicio en el consentimiento prestado declarada en primera instancia ( arts. 1266 y 1300 CC y STS de 21 de noviembre de 2012 ).



SEXTO.- Premisas para decidir la controversia -A Catalunya Banc SA incumbía acreditar que cumplió su antecesora la obligación de ofrecer a la actora una información adecuada, suficiente y previa a las debatidas contrataciones, al constituir el incumplimiento aducido en la demanda un hecho negativo ( art. 217 LEC ).

-La circunstancia de que las entidades de crédito no estén obligadas a conservar el registro de operaciones más allá del plazo de seis y cinco años sucesivamente vigente (Circular 3/1993, de 29 de diciembre, de la CNMV en relación con el art. 9-2 del RD 629/1993 y art. 32 del RD 217/2008, de 15 de febrero ) no excusa la insuficiente actividad probatoria desplegada por Catalunya Banc SA en el proceso pues parece evidente que la entidad debía acomodar su conducta a fin de estar en condiciones de defender su posición ante cualquier reclamación judicial que se le pudiera dirigir.

-Como antes se ha apuntado, ninguna consecuencia favorable a la apelante cabe derivar del hecho de que la primera de las discutidas operaciones se formalizara con anterioridad a la normativa MiFID.

Ya la STS del Pleno de 18 de abril de 2013, recurso num. 1979/2011 , citada en la de 8 de julio de 2014 y recaída en un proceso que versaba sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado también antes de aquella normativa, se refería al elevado estándar de la información exigible a las empresas que prestan este tipo de servicios respecto del inversor no experimentado, como obligación que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial.

Como razona la STS de 30 de septiembre de 2016 , la no aplicabilidad por razones temporales de la normativa MiFID 'puede justificar que no se apliquen los requisitos formales introducidos por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, o que no se utilicen las categorías legales establecidas en la misma, pero no puede servir para excusar a la entidad bancaria de cumplir un alto estándar de diligencia en el cumplimiento de sus deberes de información frente a sus clientes, tanto para recabar información sobre el perfil y necesidades de dicho cliente como para transmitir a éste la información suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto que se le ofrece, especialmente cuando se trata de un cliente no experto en productos financieros complejos'.

-Es indiscutida la calificación como minorista de la Sra. Adoracion (carecía de cualquier tipo de preparación específica en materia económica o financiera o experiencia en esos campos), en quien concurría, además, la condición de consumidora y que presentaba un perfil claramente ahorrador.

-Prestó CX a la actora un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID .

Conviene recordar que la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en ese caso, un swap ) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

Lo relevante, pues, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor. Ofrecimiento que, en el caso de autos, no cabe sino calificar como una 'recomendación personalizada' de los empleados de la sucursal bancaria de la que era clienta la Sra.

Adoracion , dadas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la contratación.

SÉPTIMO.- Información ofrecida por Caixa Catalunya Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con el Juzgado en que no ha acreditado la entidad financiera demandada el cumplimiento de la obligación de suministrar a la Sra. Adoracion una adecuada información, ni previa ni simultáneamente a las debatidas contrataciones. Así: -No hay en los autos prueba eficaz de la entrega a la clienta de documentación explicativa del producto y de sus riesgos; por tanto, de que la inversión no atribuía un derecho de crédito para la restitución del valor nominal invertido, que tenía un vencimiento tan lejano (31 de diciembre de 2065) que, para la adquirente, prácticamente era 'perpetuo' y que su liquidez sólo se podía obtener en el mercado secundario; cuestiones todas ellas esenciales para quienes buscan seguridad y disponibilidad como, sin duda, era el caso atendido el indiscutido perfil conservador de la Sra. Adoracion .

Carece de eficacia a tales fines la simplemente afirmada puesta a disposición.

Como declara la sentencia del TS de 12 de enero de 2015 , con cita de la de 18 de abril de 2013 , 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

-La declaración de D. Higinio , empleado de la sucursal bancaria que ofreció a la Sra. Adoracion las obligaciones subordinadas en octubre de 2008 permite concluir que la información verbal suministrada no se ajustó a los exigibles parámetros. Nótese que dicho testigo admitió sin ambages que ni siquiera advirtió del riesgo de no percepción de los rendimientos, riesgo que, según dijo, por aquel entonces desconocía.

Cobra, pues, plena verosimilitud la afirmación de la actora de que en todo momento actuó en la creencia de que se había limitado a contratar una especie de depósitos a plazo, percepción que guarda coherencia con su perfil conservador y el cobro periódico de los rendimientos.

-En el caso de la operación formalizada en octubre de 2008, incumplió Caixa Catalunya el deber de realizar el llamado test de idoneidad que preveían el apartado 7 del artículo 79 bis LMV y el artículo 72 del RD 217/2008 .

Es más, ni siquiera se puede entender cumplimentado con un mínimo de seriedad el test de conveniencia aportado al folio 48 de los autos. Adviértase que, en abierta contradicción con el documento donde se calificó como 'normal' el nivel de conocimientos financieros de la clienta, por tanto, suficiente para 'contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad', en la orden de compra suscrita en octubre de 2008 se concluyó 'adecuada' la inversión, a pesar de presentar riesgo de pérdida del capital.

-Además de que la información se debía ofrecer en la fase precontractual, siendo insuficiente a tales efectos la contenida en las propias órdenes de compra ( art. 62 del RD 217/2008 y SSTS de 8 de julio de 2014 y 4 de febrero y 14 de julio de 2016 ), difícilmente cabría concluir, en fin, que quedara debidamente informada la Sra. Adoracion a través del contenido de los documentos contractuales cuando (i) ni siquiera se ha aportado a los autos la orden de compra del año 1992 y, (ii) en la orden suscrita en octubre de 2008, sin información de riesgos alguna, se calificó el producto como 'prudente' e indicado para 'inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a dos años', afirmándose una rentabilidad 'esperada a medio y largo plazo superior a la de la renta fija', características que en absoluto se correspondían con las de las obligaciones subordinadas adquiridas.

Nula eficacia cabe reconocer, en fin, a la abstracta declaración de conocimiento plasmada al final de la orden de compra de 2008 ('El/Los abajo firmante/s hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden ...'); declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013, rec.

1979/2011 , arts. 5 y 7 LCGC y art. 89-1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que califica como cláusulas abusivas las 'declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato').

Debe recordarse que, como razona la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros' en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

En definitiva, incumplió Caixa de Catalunya de forma flagrante la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de su clienta y de suministrarle con carácter previo a las debatidas contrataciones una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos del específico instrumento financiero ofrecido a los fines de que pudiera decidir con pleno conocimiento de causa.

Hay base, pues, para presumir (obviamente, no consta lo contrario) la invocada falta de conocimiento suficiente del producto contratado y de sus riesgos asociados por ausencia de la obligada información previa ( SSTS del Pleno, de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 y 8 de julio de 2014 ).

OCTAVO.- Supuesta confirmación de las operaciones No realizó la demandante actos que puedan calificarse de confirmatorios de las controvertidas operaciones, como aduce Catalunya Banc SA a los efectos de la aplicación de la doctrina de los actos propios.

Resulta clara la ineficacia del cobro periódico de los rendimientos para demostrar una inequívoca voluntad convalidatoria, cobro que guardaba coherencia con la percepción subjetiva de la clienta de haber contratado una especie de depósitos a plazo (v. STS de 10 de noviembre de 2015 ). Mientras percibió tales rendimientos de forma regular, por muchos años que trancurrieran, no pudo tener pleno conocimiento de que se le había suministrado la incorrecta o insuficiente información (por tanto, efectiva posibilidad de ejercitar la acción), conocimiento que no cabe sino situar en la fecha en que dejó de pagarlos la emisora, momento en que pudo plantearse dudas sobre la verdadera naturaleza de las inversiones.

Como razona la STS de 10 de noviembre de 2015 , 'un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica' y 'para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso (...) conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error (...)'.

NOVENO.- Consecuencias derivadas de la nulidad de las adquisiciones Ciertamente, toda anulación de contrato acarrea la restitución recíproca de 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses' ( art. 1303 CC ), restitución que si no fuera factible habrá de ser sustituida por el resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio ( STS 12 de noviembre de 2010 ).

Como, resolviendo un supuesto similar al que nos ocupa, declaró el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de junio de 2010 , hay casos en que está plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo negocio con el que está funcionalmente conectado (aquí, el canje forzoso de los títulos por acciones) pues, aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda transmisión, sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

Resulta claro por lo demás que, de conformidad con la regla general que se contiene en el propio artículo 1303 del CC , la nulidad de las operaciones ha de llevar aparejada, como ineludible consecuencia, el pago de los intereses legales del capital invertido desde las fechas de los cargos en cuenta (v. STS de 12 de enero de 2015 ).

Como lógica contrapartida y en aplicación del propio precepto, reconoció a su vez el Juzgado a la apelante principal el derecho a percibir, no solo los rendimientos obtenidos por la inversora sino también sus intereses legales desde las fechas de los respectivos cobros.

Según razona la STS de 30 de noviembre de 2016 , con cita, entre otras, de las SS de 30 de diciembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 , los efectos de la nulidad deben ser 'la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.

La propia STS de 30 de noviembre de 2016 aclara que se trata de la solución adoptada por los artículos 1295-1 y 1303 CC al regular los efectos de la rescisión o nulidad de los contratos, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que resulta aplicable a cualquier otro supuesto de ineficacia que produzca consecuencias restitutorias de las prestaciones, aun cuando no exista petición expresa de las partes por tratarse de una consecuencia directa e inmediata de la norma ( STS de 10 de marzo de 2015 ).

En definitiva, los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento de un contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico, debiendo restablecerse la situación anterior, lo que comporta la restitución no solo de las cosas sino también de los frutos, productos o rendimientos que hayan generado, sin más excepciones que las previstas en los artículos 1.305 y 1.306 CC , no aplicables al caso.

DÉCIMO.- Costas Con argumentos que hemos de compartir, impugna por su parte la Sra. Adoracion la decisión del Juzgado de no efectuar expresa imposición de las costas causadas en primera instancia.

Y es que, habiendo sido estimada la demanda, no consideramos que concurran las serias dudas de derecho que permitirían obviar el criterio objetivo del vencimiento que consagra el artículo 394-1 LEC .

Conviene remarcar al efecto que las dudas acerca del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento que despejó definitivamente la antes mencionada STS de 12 de enero de 2015 podrían justificar la invocación de la excepción en el escrito de contestación pero no el resto de los motivos de oposición a la demanda que esgrimió Catalunya Banc SA en primera instancia y que ha reiterado en esta alzada.

A la entidad demandada se impondrán las costas motivadas por su recurso, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre el resto de las devengadas en esta segunda instancia ( art. 398-1 en relación con el 394-1 y 398-2 LEC ).

UNDÉCIMO.- Recursos A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA y, acogiendo la impugnación formalizada por Dª Adoracion , confirmamos la sentencia dictada en fecha 22 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona , con la única excepción de que se imponen a la entidad demandada las costas causadas en primera instancia.

Se imponen asimismo a CATALUNYA BANC SA las costas motivadas por su recurso, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre el resto de las devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por CATALUNYA BANC SA de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.