Sentencia CIVIL Nº 355/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 430/2017 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 355/18
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
Dª ESTHER MARRUECOS RUMI
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En la Ciudad de Almería a 15 de junio de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 430/17, los autos
de modificación de medidas contencioso procedentes del Juzgado Mixto Único de DIRECCION000 , seguidos
con el nº 467/15, entre partes, de una, como parte apelante Bartolomé representada por el Procurador JUAN
JOSE MARTINEZ CASTILLO y dirigida por el Letrado JESUS SIMARRO MARIN, y de otra, como parte apelada
Evangelina , representada por la Procuradora Mª JOSE ANDREU MARTINEZ y dirigida por el Letrado RAFAEL
DELGADO PEREZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado Mixto Único de DIRECCION000 , en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 4 de febrero de 2016, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de D. Bartolomé contra Dña. Evangelina , y en su virtud, ACUERDO modificar la medida relativa a la pensión alimenticia a favor de su hijo menor Felix , establecida en la Sentencia de fecha de 21 de abril de 2008 dictada por este Juzgado, por la que se acordaba las medidas de familia entre el demandante D. Bartolomé y la demandada Dña. Evangelina , estableciendo una pensión alimenticia a favor de su hijo menor en la cuantía de 150 EUROS MENSUALES que debe abonar el padre D. Bartolomé a favor de su hijo menor de edad Felix , que deberá ser pagada entre los días 1 a 5 de cada mes, abonándose en la cuenta designada por la madre, cuantía que se actualizara con el Índice de Precios al Consumo estatal cada año, sin necesidad de previo requerimiento, teniendo lugar la primera actualización el día 1 de enero de 2017, y en consecuencia, debo MANTENER EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS acordados en dicha Sentencia, y no se imponen a ninguno de los litigantes las costas causadas en este procedimiento.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes, instruyéndoles que contra la misma cabe recurso de apelación del que entenderá la Ilma. Audiencia Provincial de Almería, que deberá interponerse ante este mismo Juzgado dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de su notificación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, previa la consignación como depósito en la forma prevista conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, añadida en virtud de Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, si bien según la misma en su apartado 5 'El Ministerio Fiscal también quedará exento de constituir el depósito que para recurrir viene exigido en esta Ley (...) '.'.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO.- El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la pensión alimenticia fijada en la sentencia por discrepar el recurrente sobre el importe que debe abonar, fijado en 150 euros mensuales, estimando el padre que la cantidad concedida es excesiva ya que solo tiene un subsidio de algo más de 106 euros mensuales y podría ganar otros 150 euros en trabajos esporádicos, teniendo otro hijo habido de una posterior relación; por el contrario la parte apelada alega que los ingresos del padre son suficientes para poder pagar una pensión que no es elevada teniendo en cuenta las circunstancias e ingresos del mismo. Nos encontramos ante una petición de modificación de unas medidas adoptadas en su día y aprobadas el 21-4-2008, que fijaron una pensión de 190 euros mensuales.



SEGUNDO.-Sobre este tema debemos de indicar que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos y, en orden a resolución, sobre dicha prestación ha de señalarse, como dice la STS de 1 marzo 2001, que 'la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 Constitución Española, que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Ahora bien, la obligación alimentaria, supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda'.'. En la misma línea la sentencia de 12 de febrero de 2015 señala que ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención..' En el caso que nos ocupa el hijo del matrimonio tiene unos gastos ineludibles por su edad y necesaria educación. En cuanto al padre nos consta unos ingresos teóricos de 250 euros mensuales y que su vida laboral acredita que ha trabajado en los últimos años escasos periodos de tiempo. La cantidad otorgada de 150 euros para el hijo parece en principio acorde con las necesidades acreditadas puesto que estamos ante un mínimo vital, y nos consta que la esposa tiene unos ingresos de 300 euros mensuales.. Pero los ingresos tan bajos del padre y las cargas familiares derivadas de otro hijo no permiten mantener esa cantidad ante la falta de prueba de otros ingresos.

La sentencia recurrida ha tenido en cuenta los indicios probatorios que permiten un cálculo de los ingresos de los progenitores y las necesidades del hijo. Sin embargo, no resulta, ponderada la cantidad de 150 euros fijada en la sentencia, pues para su determinación debemos de calcular los ingresos del progenitor obligado a abonarlos, para lo cual tendremos en cuenta no solo la prueba directa sino también la de presunciones, así como la facilidad que para acreditar estos ingresos tenga la parte, con arreglo a la distribución de la carga del aprueba del art. 217 de la LEC. La sentencia de 12-2-2105 declara respecto al llamado mínimo vital, que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Por tanto resulta acreditado, por la prueba practicada, que los ingresos del progenitor son muy escasos, inferiores a los de la fecha del convenio de 2008, de forma que no le permite atender a los gastos de alimentación del hijo en la cuantía fijada, resultando más ponderada la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal en su informe, es decir 100 euros mensuales, por ser más acorde a los ingresos del padre y ser necesario que la madre también contribuya con otra cantidad similar. Lo anterior se mantendrá mientras subsista la situación de precariedad económica del padre.



TERCERO.- Atendiendo a la naturaleza de los derechos en litigio no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Por lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 4 de febrero de 2016, por el Ilmo. Sr.-Juez del Juzgado Mixto Único de DIRECCION000 , en los autos de modificación de medidas definitivas de familia de que deriva la presente alzada, debemos de revocar y revocamos dicha resolución fijando la pensión alimenticia en 100 euros mensuales, confirmando el resto del fallo y sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada..

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL: Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia: ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta d e la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J : 'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo (Por ejemplo cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física, deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL , conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la