Sentencia CIVIL Nº 355/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 409/2018 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00355/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
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Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: PBD
N.I.G. 33004 41 1 2018 0000404
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000409 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de AVILES
Procedimiento de origen: OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000067 /2018
Recurrente: Carina
Procurador: RAFAEL CASIELLES PEREZ
Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ
Recurrido: BBVA, MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA,
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ,
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 409/18
NÚMERO 355
En OVIEDO, a diez de octubre de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 409/18, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 67/18, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Avilés, promovido por DOÑA Carina , demandante en
primera instancia, contra BANCO BILBAO-VIZCAYA ARGENTARIA S.A., demandada en primera instancia,
y con la intervención del Ministerio Fiscal siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Avilés se ha dictado sentencia de fecha 1 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador señor Casielles Pérez en nombre y representación de Carina frente a BBVA SA representada por la procuradora señora Cervero Junquera condeno a la demandada: a) Estar y pasar por la declaración de que la inclusión de la actora en los ficheros Asnef y Badexcug ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, por irregular.

b) Abonar al actor el importe de 2.000 € por daños morales.

c) Al pago de los intereses.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día nueve de octubre de dos mil dieciocho.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primer grado estimó en parte la demanda y declaró la intromisión ilegítima en el derecho del honor de la actora por haber sido incluida por el Banco demandado en dos ficheros de morosos; condenó a éste al pago de 2.000 € en concepto de daños morales. Sólo la demandante mostró disconformidad con dicha decisión para interesar que la indemnización se incrementara hasta los 10.000 € que había pedido inicialmente.



SEGUNDO.- Centrados así los términos de la controversia en esta segunda instancia, son datos de interés los siguientes: 1º) La propia demandante admite que en febrero de 2012 dejó de abonar las cuotas de una tarjeta de crédito que tenía concertada con el Banco demandado. En el interrogatorio manifestó, sin embargo, que cuando intentó pagar la deuda lo que le exigían le pareció desproporcionado.

2º) El Banco procedió a dar de alta a la actora en dos registros de insolvencia, lo que no es objeto de controversia. Lo hizo en el mes de junio de 2012 por la cantidad de 4.135,86 €, permaneciendo en esa situación en uno de ellos (Asnef) hasta el 16 de diciembre de 2017 en que fue dada de baja a petición de la misma entidad bancaria, desconociéndose si todavía continua con el otro (Badexcug), del que sólo aparece que en noviembre de 2017 permanecía incluida en él.

3º) Nada se ha acreditado acerca de que el Banco hubiera dado cumplimiento a las exigencias establecidas por el Reglamento aprobado por Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en concreto con relación al requerimiento de pago y advertencia sobre posible incorporación a ficheros de morosos al que se refieren los arts. 38 y 39. Extremo este que es el que motivó la decisión tomada en la primera instancia, consentida en este punto.

4º) El Banco intenta justificar la deuda citada incluyendo en ella, entre otros conceptos, indemnizaciones por cuantía de 2.145,07 €, es decir, más de la mitad de la suma que afirma adeudada. Ya en la demanda se decía desconocer cuales eran las partidas que generaban la deuda total. Tras conocer el detalle a través de los documentos unidos a la contestación, la actora cuestionó en fase de audiencia previa la indicada 'indemnización', por no saber a qué respondía, sin que el Banco hubiera dado explicación alguna sobre la misma.

5º) De los citados registros de morosos sólo contestó quien gestiona Asnef a los oficios remitidos, indicando que durante el tiempo que permaneció la demandante en ese fichero, su situación fue consultada en 15 ocasiones por otras tantas entidades. También aparece que la actora había sido dada de alta en ese registro por otra Compañía distinta, una compañía de Telefonía, en noviembre de 2016 y dada de baja en diciembre de 2017, por una deuda de 177,16 €. Nada se conoce, por la razón indicada, sobre las consultas que pudieran haber realizado terceros en el otro fichero. Y 6º) La demandante no alega que se le hayan originado daños patrimoniales concretos y cuantificables o difusos (como serían la necesidad de pagar mayores intereses en otras operaciones, la denegación de créditos, la dificultad para contratar servicios u otros similares).



TERCERO.- Siendo esto así, el recurso debe ser acogido. En primer lugar ha de indicarse que no se comparte el razonamiento de la juzgadora de instancia acerca de que la inclusión en los registros de insolvencia tenía por objeto una deuda cierta, vencida, exigible e impagada. Podría serlo en la parte referida a las cuotas insatisfechas que la propia actora reconoce, pero no respecto de la cantidad que allí figura, más del doble que el importe de esas cuotas, pues el Banco no da razón alguna de tan notable incremento, que atribuye a unas supuestas 'indemnizaciones' carentes de toda justificación.

Sentada la indebida incorporación de la actora a esos registros de morosos, tanto por la falta de certeza de la deuda, como por el incumplimiento de los presupuestos exigidos para ello, a los que se ha venido haciendo mención, cabe recordar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo con relación al alcance de la indemnización a conceder en estos casos. Así la sentencia de 21 de junio de 2018, con cita de la de 26 de abril de 2017, señala: 'El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma". Esta Sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2004, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio".

(ii) También ha afirmado la Sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.

Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , "según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisprudencial en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ8)" ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ).

(iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que solo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebrante y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

4.- La sentencia 512/2017, de 21 de septiembre , declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

"No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensara el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa".



CUARTO.- Atendiendo a estas consideraciones y puestas en relación con los datos indicados en el fundamento segundo de esta resolución, así como con lo concedido en otros casos, la suma de 10.000€ solicitada se considera adecuada a las circunstancias del caso. Si bien es cierto que no se acreditan daños patrimoniales, propios o difusos, sí resulta en este caso especialmente relevante el prolongado tiempo en que la demandante permaneció en esos registros y el que puede considerarse elevado número de consultas realizadas, que incide en una divulgación amplia de un dato no correcto que afecta directamente a su dignidad, imagen y prestigio, generando la creencia indebida de que la afectada no cumplía sus obligaciones dinerarias; las empresas que realizaron esas consultas debieron hacerlo, lógicamente, por algún motivo relacionado con los créditos o con los servicios que prestaban, a fin de analizar si procedía o no su concesión, cuyo análisis conduciría a una conclusión negativa dada la carencia de confianza que merece quien no cumple sus obligaciones dinerarias. Debe asimismo valorarse, con relación a esa difusión del dato, que hubiera permanecido ese largo tiempo, cuando menos cinco años y medio, en dos registros de morosos, lo que potencia las posibilidades de consultas por terceros.

El hecho, por otra parte, de haber sido incluida también en uno de esos registros por una empresa de telefonía por una pequeña deuda no tiene la relevancia que pretende concedérsele en tanto esa inclusión solo coincidió en el tiempo durante el último año antes de que el Banco demandado la diera de baja, es decir, que solo por la deuda litigiosa permaneció durante los cuatro años y medio anteriores.

Y, en fin, la suma que ahora se fija coincide sustancialmente con las que el Tribunal Supremo viene estableciendo en casos similares, en los que no concurren especiales circunstancias de agravación (9.000 € en sentencia de 6 de marzo de 2013, 10.000 € en las de 18 de febrero y 12 de mayo de 2015, e igual cantidad en la de 23 de marzo de 2018), mientras que también se corresponde con las que se señalan para los casos en los que el afectado permaneció inscrito en un solo registro, durante un tiempo considerablemente inferior y fue menor la difusión del dato (así, 6.000 € en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2018 o la misma suma en las de esta Sala de 23 de febrero de 2018 y 18 de julio del mismo año).



QUINTO.- Al traducirse lo hasta aquí razonado en la total estimación de la demanda y del recurso, habrán de imponerse a la demandada las costas causadas en primera instancia, sin que proceda hacer expresa declaración de las de la apelación ( art. 394 y 398 LEC).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Carina frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Avilés en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 67/18, la que revocamos parcialmente, en el siguiente sentido: 1º) Se eleva a diez mil euros (10.000 €) la cantidad que en concepto de indemnización ha de abonar la demandada, BBVA, a dicha recurrente.

2º) Dicha suma devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, que le será al tipo previsto en el art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia tomando como base la cantidad que allí se establece, y desde la de esta sentencia respecto del incremento que aquí se señala.

3º) Se imponen a la demandada las costas causadas en primera instancia.

Confirmamos dicha sentencia en cuanto no se oponga a los anteriores pronunciamientos, sin hacer expresa declaración de las costas del recurso.

Devuélvase a la demandante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.