Sentencia CIVIL Nº 355/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 381/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00355/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 33024 42 1 2012 0011589
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000381 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000443 /2017
Recurrente: Araceli
Procurador: MATEO MOLINER GONZALEZ
Abogado: MARIA TERESA CAMACHO ALVAREZ
Recurrido: Carlos Manuel , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL
Procurador: FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO,
Abogado: JOSE MANUEL CADIERNO LOPEZ,
SENTENCIA Nº 355/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
D. EDUARDO GARCIA VALTUEÑA
En GIJON, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000443 /2017, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE

APELACION (LECN) 0000381 /2018, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Araceli , representado
por el Procurador de los tribunales, D. MATEO MOLINER GONZALEZ, asistido por el Abogado Dª MARIA
TERESA CAMACHO ALVAREZ, y como parte apelada, DON Carlos Manuel , representado por el Procurador
de los tribunales, D. FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO, asistido por el Abogado D. JOSE MANUEL
CADIERNO LOPEZ, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de DIRECCION000 , dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 8 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación de D. Carlos Manuel frente a Dña. Araceli , acordando las siguientes medidas: 1.- D. Carlos Manuel podrá comunicarse telefónicamente con su hija, Adolfina , un día a la semana.

En su defecto conforme le sea concedido a tenor del régimen interno.

2.- A tal fin, la parte demandada informará la Juzgado, al día siguiente de la notificación de la presente, del número de teléfono a través del cual se va a llevar a cabo dicha comunicación, para su entrega a la representación del demandante.

3.- Se suspende la obligación del pago de la pensión alimenticia por parte de D. Carlos Manuel .

Comenzará de nuevo dicha obligación una vez haya concluido su actual situación o cuente con ingresos.

4.- Del mismo modo, mientras persista la situación actual, y en tanto no recupera la libertad, la patria potestad sobre la menor se ejercerá de manera exclusiva por la madre.

Finalizada la situación actual el ejercicio será conjunto por ambos progenitores.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional planteada por la representación de Dña.

Ascension frente a D. Carlos Manuel .

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Araceli , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 18 de julio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación estima en parte la demanda interpuesta por la representación de don Carlos Manuel frente a doña Araceli , y, en primer lugar, modifica el régimen de comunicación y visitas entre el demandante y la hija menor de los litigantes y que se había establecido en sentencia de fecha 14 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 en los autos de Guardia, Custodia, Visitas y Alimentos nº 982/2012; en concreto, y meced la ingreso en un centro penitenciario del padre, limita esta dicha comunicación a la que se realizase telefónicamente una vez a la semana, y, al mismo tiempo, estima en parte la reconvención formulada, acordado la suspensión del ejercicio de la patria potestad del padre sobre la menor en tanto en cuanto concurra dicha situación de pérdida de libertad, siendo este decisión objeto de recurso por parte de la citada demandada quien insiste en su pretensión deducida en vía reconvencional de privación total de la patria potestad al padre, considerando improcedente la vía de comunicación telefónica acordada.



SEGUNDO.- Como ya hemos señalado en sentencia de 16 de marzo de 2017 la doctrina jurisprudencial en esta materia la resume la sentencia de la Sala Primera de Tribunal Supremo de 13 de enero de 2017, según la cual: ' Esta Sala en sentencia 621/2015, de 9 de noviembre, declaró: '1.El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.' 2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996; 10 noviembre 2005).

3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho ( STS 523/2000, de 24 mayo). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo, dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' En definitiva, y en palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, de 2 de diciembre de 2016, 'La privación de la patria potestad que se contempla, dentro de la litis matrimonial, en el artículo 92, en relación con el artículo 170, ambos del texto legal citado, reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, en las que la continuidad de las relaciones paterno-filiales, en cuanto inherentes al Instituto examinado, vengan a poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil, no bastando al efecto la concurrencia de una causa objetiva que, en principio, habilite dicha privación. Y así, aunque el artículo 170 mencionado habla del incumplimiento de los deberes inherentes a tal potestad, en cuanto causa de privación de la misma, ello no conlleva un significado de pura censura o sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse esta en función del antedicho principio del favor de los hijos, que imponga, o aconseje, en aras de la protección del referido prevalente interés, tal drástica medida.

Dicho lo que antecede, puede concluirse que sólo por razones debidamente fundadas, objetivas o subjetivas, afectantes al progenitor al que se pretende excluir de dicha función, será posible acceder a tan grave decisión, por lo que, antes bien, si ciertamente se comprueba, en otro orden de consideraciones, la imposibilidad, sea cual fueren las razones, del ejercicio de la patria potestad, cuestión distinta a la privación de dicha función, por uno de los progenitores (paradero desconocido, falta de relación personal y comunicación con los hijos, imposibilidad física o psicológica o psiquiátrica para el correcto ejercicio de dicha función, etc.) será posible entonces, y según las previsiones del artículo 156 del texto legal mencionado, declarar la posibilidad del ejercicio exclusivo de la patria potestad a favor del progenitor que habitualmente convive con los menores'

TERCERO.- En el supuesto de autos, la sentencia que acuerda originariamente las medidas relativas a la menor para regular su situación con motivo de la separación de sus progenitores, fijó un régimen de visitas muy limitado, mediante visitas tuteladas en el PEF de DIRECCION000 a razón de dos horas a la semana, en día y horario que las partes concretarán con la responsable del PEF, con la posibilidad, previo acuerdo e informe favorable del PEF de que esas visitas iniciales tuteladas pudieran pasar a ser sin supervisión del propio PEF y previendo, una vez transcurridos los seis meses contemplados en la propia resolución, la posibilidad de valor si se fija un régimen más amplio o no y en qué condiciones se cumplirá. Es evidente además que dicho régimen de visitas ni tan siquiera se cumplió pues por auto fechado el día 19 de noviembre de noviembre de 2013 el propio Juzgado acordó la suspensión dicho régimen, no existiendo constancia desde entonces de ninguna comunicación entre el padre y la menor, ni de se hubiese preocupado de su manutención, y al respecto, sin duda, ello constituye una grave violación de los deberes inherentes a dicha función, que incluso en ocasiones han sido considerados suficientes como causa privativa de la patria potestad (en este sentido sentencia del Tribuna Supremo de 11 de octubre de 2004 considera que existe causa legal de privación ante el incumplimiento habitual, reiterado y permanente de sus deberes familiares, con ausencia de visitas a la menor y despreocupación por su alimentación y sustento desde hace seis años); ahora bien, pese a ello, la Sala estima que no existe una base suficiente para considerar que tal incumplimiento le sea totalmente imputable al apelado, y que por ello deba en este caso decretarse la privación pretendida pues, en realidad, y pese a que se afirme por la apelante que esa falta de interés del padre en comunicarse con su hija se produce desde la efectiva separación de ambos, cuando la menor contaba con seis meses de edad, obedeciendo el régimen de visitas por medio del PEF al interés de la madre a que se mantuviese la relación entre padre e hija, nada de esto se prueba, el régimen se establece en virtud del acuerdo alcanzado entre las partes, cuando la menor cuenta con dos años de edad, y la razón de dichas cautelas parece obedecer no tanto a la intención de restablecer las relaciones paterno filiales pues no consta que previamente se hubieran roto, sino a la necesidad de buscar un cierto control de la relación merced a los graves problemas de drogodependencia padecidos por el padre; es cierto que ni tan siquiera aparentemente este régimen se cumple, pues los pocos meses se acuerda su suspensión, ahora bien, desconocemos los verdaderos motivos de ello pues el auto que la acuerda se remite el contenido de un informe del PEF que no se aporta y hace alusión a la incorporación del apelado a un programa del Proyecto Hombre, por lo que la razón de la suspensión aparentemente no era tanto el desinterés del padre como la incompatibilidad el régimen establecido con el tratamiento de deshabituación que iba a iniciar, si a ello se le une el hecho de que en el año 2015 ingresa en prisión para cumplir condena por la comisión de varios delitos, difícilmente en esta situación podía el padre comunicarse con la menor.

Por otro lado, y en cuanto a la supuesta desatención económica, ciertamente en la sentencia se había fijado una pensión de alimentos para la menor en cuantía del veinte por ciento de los ingresos netos del obligado, con un mínimo vital de 100 euros mensuales, mas no podemos olvidar que la propia parte reconoce que el apelado carecía ya en aquel momento de ingresos, que sus problemas de drogodependencia, con intervalos de intentos de deshabituación, hacía dificultoso para el mismo acceder una ocupación y con ello procurarse medios para atender tal obligación, a la que debe unirse la circunstancia de que en el año 2015 ingresa en prisión con lo que sus posibilidades laborales quedan absolutamente limitadas.

Esta Sala, al a vista de dicha circunstancias considera que no existe una base suficiente para privar al apelado de la patria potestad, ni ve en qué medida ello pudiera redundar por el momento en el interés de la menor, si bien la misma es consciente, de un lado, de que la situación de hecho descrita hace absolutamente desaconsejable el régimen de comunicación telefónica que la sentencia establece, pues se omite toda valoración sobre el impacto emocional que la medida pudiera tener en una menor a la que se obliga a comunicarse con su padre por dicha vía cuando de facto es un verdadero desconocido para ella dada su edad y el tiempo trascurrido desde que se rompió la relación, obviando toda ayuda profesional de tipo psicológico para procurar el restablecimiento de la relación con mínimas garantías. Y de otro lado, que no solo el cumplimiento de varias penas privativas de libertad por parte del apelado, sino también sus problemas de drogodependencia, impiden un ejercicio conjunto de la patria potestad, que exigiría decisiones sobre cuestiones trascendentales de ambos progenitores que parece inviable en estas circunstancias, ahora bien, ello no necesariamente, como se ha visto exige ineludiblemente la privación de la patria potestad, sino que como es de ver cabe una privación parcial o una suspensión de su ejercicio y una atribución de la toma de decisiones que afecten a la menor a uno de los progenitores, tal como autoriza el propio art. 170 y el art. 156 del Código Civil, por lo que basta en el presente caso, con atribuir su ejercicio exclusivo a la recurrente y la suspensión de su ejercicio por parte del padre, que es lo que en realidad acuerda la sentencia apelada, si bien con el matiz de que esta suspensión debe continuar, no solo hasta que recupere su libertad deambulatoria, sino hasta que el mismo, superados sus problemas de drogodependencia, está capacitado para un ejercicio responsable de la misma.



CUARTO.- El otro punto objeto de apelación lo es la decisión de suspender la obligación del pago de la pensión alimenticia por parte del apelado, hasta tanto no concluya su actual situación o cuente con ingresos; se argumenta en este sentido que ninguna alteración sustancial de circunstancias se habría producido que justificase tal suspensión en la medida en que, aún cuando se acaba reconociendo en el recurso que por mor de su ingreso en un centro penitenciario el actor carece de ingresos derivados de su trabajo, en realidad nada había cambiado puesto que cuando se estipuló la pensión y el citado mínimo vital de cien euros, tampoco tenía ingresos propios.

Lo cierto es que el recurso en este punto debe ser rechazado, pues no se hace más que seguir la línea al respecto marcada por el Tribunal Supremo, y así, la sentencia 184/2016, de 18 de marzo, establece, en efecto, un cuerpo de doctrina para supuestos de esta naturaleza.

Se pronuncia en los siguientes términos: 1.- La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.- Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014, en la que recoge que: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC. Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.' 3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc.

1738/2014.

A juicio de la Sala la sentencia apelada aplica correctamente dicha doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, pues el apelado carece de todo tipo de ingresos (salvo los reconocidos que le facilita su familia), sin percibir prestación o subsidio alguno, y se encuentra ingresado en un centro penitenciario por lo que su capacidad de acceso a un empleo, aunque no imposible, está muy limitada y no depende exclusivamente de él, por lo que tal posibilidad no justifica al rechazo de la suspensión, máxime cuando la misma prevé alzarse si el apelado tiene algún ingreso, lo que incluye el supuesto de que efectivamente dentro del centro penitenciario pueda acceder a algún tipo de ocupación.



QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso no se hace expresa declaración en cuanto a las costas causadas por razón del mismo ( art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Araceli contra la sentencia de ocho de febrero de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 en autos de modificación de medidas seguidos con el número 443/17, la cual se revoca en parte, en el sentido dejar sin efecto el régimen de comunicación por vía telefónica del padre con la menor que en ella se establece, debiendo mantenerse la suspensión del régimen de visitas y comunicación del apelado con la hija menor acordada por auto de 19 de noviembre de 2013, y de decretar la suspensión del ejercicio de la patria potestad del padre sobre la menor hasta tanto el mismo no recupere su libertad deambulatoria y, superados sus problemas de drogodependencia, esté capacitado para un ejercicio responsable de la misma, confirmando el resto de los pronunciamiento de dicha resolución, todo ello sin declaración en cuanto al pago de las costas causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.