Sentencia CIVIL Nº 355/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1095/2017 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120160010784
Recurso de apelación 1095/2017-2ª
Materia: Incidente
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 07 de Barcelona
Procedimiento de origen:Incidente concursal calificación / pago credito contra masa 1003/2016
Parte recurrente/Solicitante: CERAMIQUES ESTRUCTURALS DE LLINARS, S.L., Juan Manuel ,
Gerardo
Procurador/a: Carlos Javier Ram De Viu Y De Sivatte
Parte recurrida: Rodrigo (Administración Concursal) y Ministerio Fiscal
Cuestiones.- Calificación concursal. Demora en la solicitud de concurso
SENTENCIA núm. 355/2018
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JUAN FRANCISCO GARNICO MARTÍN
DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO
DON JOSE MARÍA FERNANDEZ SEIJO
En Barcelona a veinticinco de mayo de dos mil dieciocho.
Parte apelante: CERAMIQUES ESTRUCTURALS DE LLINARS S.L., Gerardo y Juan Manuel
-Letrado: Luigo Chicco
-Procurador: Carlos Ram de Viu
Parte apelada: -Administración concursal
-Ministerio Fiscal
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 28 de febrero de 2017
-Demandante: Administración concursal y Ministerio Fiscal
-Demandada: CERAMIQUES ESTRUCTURALS DE LLINARS S.L., Gerardo y Juan Manuel

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: '1º) Calificar como CULPABLE el concurso de CERÁMIQUES ESTRUCTURALS DE LLINARS S.L.

2º)Determinar como personas afectadas por tal calificación a D. Gerardo y D. Juan Manuel .

3º)Privar a D. Gerardo y D. Juan Manuel de cualquier derecho que pudieran tener como acreedor concursal o contra la masa.

4º) Inhabilitar a D. Gerardo y D. Juan Manuel , para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 2 años.

5º) Condenar a D. Gerardo y D. Juan Manuel , a pagar a la masa la cantidad de 298.570,84 euros.

6º) No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada. Dado traslado a las partes, presentaron escrito de oposición.



TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 26 de abril de 2018.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. En el concurso de CERAMIQUES ESTRUCTURALS DE LLINARS S.L. (en adelante, CEMSA), declarado por auto de 19 de diciembre de 2013, la sentencia de instancia califica el concurso como culpable por haber incurrido el deudor en incumplimiento legal del deber de solicitar el concurso ( artículo 165.1º de la Ley Concursal ). Según la sentencia, a 4 de noviembre de 2010 , fecha en la que fija la situación de insolvencia, la concursada tenía deudas impagadas con el Ayuntamiento de Llinars, la Agencia Tributaria y con los proveedores por un importe total de 2.815.160,63 euros. Desde ese mismo ejercicio la empresa cesó de facto su actividad, solicitando el concurso tres años después.

2. La sentencia declara personas afectadas por la calificación a Gerardo y a Juan Manuel , en su condición de administradores de derecho de la concursada, a los que inhabilita para administrar bienes ajenos por un plazo de dos años y condena a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa. Por lo que se refiere a las responsabilidades de índole patrimonial, la sentencia condena a los demandados, en concepto de responsabilidad concursal del artículo 172 bis de la Ley Concursal , al pago de 298.570,84 euros, cantidad que se corresponde con las obligaciones contraídas tras revelarse la situación de insolvencia.

3. La sentencia es recurrida por la concursada y sus administradores. Justifican la insolvencia de la sociedad en la crisis generalizada que sufrió el sector de la construcción a partir del año 2007. Estiman, además, que a la fecha indicada por la administración concursal (el 4 de noviembre de 2010) no se daba una situación de sobreseimiento generalizado en el pago a los proveedores, por lo que consideran que la insolvencia no se produjo hasta que se dio por vencido de forma anticipada el préstamo sindicado concertado con distintas entidades de crédito. Rechazan, por tanto, que la concursada hubiera incumplido el deber legal de solicitar el concurso. Por otro lado, consideran que no se les puede imputar, ni siquiera parcialmente, el déficit concursal por cuanto no ha existido una actuación negligente por parte de los administradores y, en consecuencia, que no puede apreciarse nexo de causalidad.

4. La administración concursal se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Demora en la solicitud de concurso.

5. Por lo que se refiere a la demora en la solicitud del concurso, el artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, 'hubieren incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso' . La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.

6. No es necesario para que opere la presunción que establece dicho precepto, que se acredite que las conductas que contempla (en este caso, el retraso en la solicitud de concurso) hayan generado o agravado la insolvencia. Y ello por cuanto las conductas que el precepto describe, en su mayor parte, no inciden causalmente en la generación o agravación de la insolvencia. La STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014 ) corrobora la anterior conclusión al pronunciarse en los siguientes términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )» .

7. Es racional concluir, a tenor de este planteamiento, que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con ellas el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la generación o agravación de la insolvencia.

8. Pues bien, en la fecha indicada por la administración concursal (4 de noviembre de 2010) ya se habían manifestado dos hechos reveladores de la insolvencia. En primer lugar, el impago de obligaciones tributarias durante tres meses anteriores a la declaración de concurso, en concreto, según resulta del informe de la administración concursal, la concursada dejó de atender las tres cuotas del Impuesto de Actividades Económicas con vencimiento en el año 2010. En segundo lugar, CEMSA también había sobreseído de forma generalizada sus obligaciones con sus acreedores. De este modo, a 4 de noviembre de 2010, la concursada había dejado impagadas obligaciones exigibles con sus proveedores por un importe total de 2.687.659,99 euros. En el año 2010 se instaron seis procedimientos judiciales en reclamación de deuda pendiente y en el año 2011 otros diez. No es controvertido, por otro lado, que a finales del año 2010 la concursada cesó definitivamente en su actividad, cayendo drásticamente su facturación.

9. En el recurso no se cuestionan esos hechos, si bien se aduce que el monto total de la deuda a 4 de noviembre de 2010 era poco relevante si se pone en relación con el pasivo declarado en el concurso (más de 21.000.000 de euros), alegación que no podemos compartir. En efecto, de acuerdo con el artículo 5.2º de la ley Concursal , se presume que el deudor conoce su estado de insolvencia cuando concurren alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a la solicitud de concurso necesario conforme al artículo 2.4º de la Ley. Por tanto, el impago de tres cuotas tributarias, por sí solo, constituye un hecho revelador de la insolvencia, incumbiendo al deudor la carga de acreditar que, ello no obstante, puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles y, en consecuencia, que no se encuentra en estado de insolvencia. Nada ha probado la concursada en tal sentido. Antes al contrario, de los hechos relatados en el informe, que en lo sustancial no son controvertidos, se infiere que el deudor, al cierre del ejercicio 2010, incumplía casi sistemáticamente con sus proveedores y había sido demandado en distintos procedimientos judiciales. De ningún modo puede considerarse 'insignificante' el volumen de deuda vencida e impagada a 4 de noviembre de 2010. Además, al haber cesado la concursada en su actividad, no estaba en condiciones de generar recursos con los que afrontar la deuda pendiente.

10. Tampoco podemos tener por desvirtuada la presunción judicial de dolo o culpa grave en la generación o agravación de insolvencia, presunción que resulta del retraso en la solicitud de concurso. La crisis del sector de la construcción puede explicar el declive de la sociedad y su situación financiera. No justifica, por el contrario, que el deudor pospusiera tres años la solicitud del concurso. En el recurso se insiste en que la actuación de los gestores de la concursada fue diligente, buscando ' garantizar la supervivencia y la continuidad en el tráfico jurídico de la sociedad' . Alega, en este sentido, la reducción progresiva en los gastos de personal; las aportaciones de la matriz italiana; el acuerdo ' stand still' alcanzado con los institutos de crédito italianos; o las negociaciones con el Fondo de Empleo y Medio Ambiente o con grupos empresariales de Cataluña para la venta de activos. Pues bien, la reducción de la plantilla es la lógica consecuencia del cese de la actividad, por lo que no se puede exhibir como ejemplo de buena gestión empresarial. Las aportaciones de la matriz italiana, que no se cuantificaron en primera instancia, a diferencia del desglose que realiza el recurso (páginas 11 y 12), tampoco son significativas (unos 3 millones de euros) si se pone en relación con el total del pasivo. Y nada se acredita, por último, sobre las supuestas negociaciones para reestructurar la deuda con bancos italianos o los contactos con otras instituciones o empresarios españoles. El supuesto acuerdo 'stand stil' (documento ocho de la oposición, al folio 401) no deja de ser una propuesta formulada por las distintas empresas del grupo que no consta que hubiera sido aceptada).

11. En definitiva, coincidimos con la sentencia apelada cuando concluye que hubo un retraso injustificado de tres años en la solicitud de concurso y que no se ha destruido la presunción judicial de dolo o culpa grave en la generación de la insolvencia, por lo que debemos confirmar la calificación de culpabilidad del concurso con arreglo a lo dispuesto en el artículo 165.1º de la Ley Concursal .



TERCERO.- De la responsabilidad de los administradores a la cobertura del déficit concursal.

12. Por último los apelantes impugnan la condena al pago de parte del déficit concursal conforme a lo dispuesto en el artículo 172 bis de la Ley Concursal . Dicho precepto dispone que 'cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.' 13.- En este caso la sentencia condena a los administradores demandados, de acuerdo con el precepto citado, al pago de las deudas nacidas desde el momento en que debió de haberse solicitado el concurso, que ascienden a 298.570,84 euros. El recurso no cuestiona el criterio tomado en consideración en la sentencia apelada. Tampoco que la insolvencia se agravara en ese importe, esto es, en las obligaciones contraídas en estado de insolvencia y hasta la solicitud de concurso. Simplemente niega el nexo causal y rechaza la responsabilidad de los demandados por las gestiones llevadas a cabo para superar la situación económica, todo ello en base a los hechos y las actuaciones que hemos detallado en el fundamento anterior. En definitiva, dado que hemos descartado que esas actuaciones justificaran el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso y dado que no se cuestiona el criterio del juez a quo para determinar en qué medida dicho incumplimiento agravó la insolvencia, debemos desestimar la impugnación, máxime teniendo en cuenta que el importe de la condena, puesto en relación con el total pasivo concursal, no es desorbitado (apenas un 2%).

14. En consecuencia, debemos desestimar el recurso y confirmar por sus propios fundamentos la sentencia apelada.



CUARTO.- Costas procesales 15. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la parte apelante las costas del recurso.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal CERAMIQUES ESTRUCTURALS DE LLINARS S.L., Gerardo y Juan Manuel contra la sentencia de 28 de febrero de 2017 , que confirmamos, condenando a la recurrente al pago de las costas del recurso y a la pérdida del depósito.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.