Sentencia CIVIL Nº 355/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 237/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00355/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0005160
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000237 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000707 /2017
RECURRENTE : IBERCAJA BANCO SA
Procurador/a : EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ
Abogado/a : MAYTE NURIA BERENGUER SAMPER
RECURRIDO/A : Armando , Pedro Enrique , Brigida
Procurador/a : JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a : JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA, Presidente, Dª MARIA ESTHER VILLIMAR
SAN SALVADOR y D. JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 355
En Burgos, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 237 de 2.018,
dimanante del procedimiento ordinario nº 707/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos, el Recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 08 de febrero de 2018, sobre declaración de nulidad de
cláusula contractual, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes, D. Armando
, Dª Brigida , D. Pedro Enrique , representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y defendidos
por el Letrado D. Jose María Ortiz Serrano; y como parte demandada-apelante 'IBERCAJA BANCO S.A.',

representada por el Procurador D. Eusebio Gutierrez Gómez, y defendida por la Letrada Dª Mayte Nuria
Berenguer Samper; Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR,
que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Armando , D. Pedro Enrique y DÑA. Brigida , contra IBERCAJA S.A, y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad parcial de la CLÁUSULA 5.1 'Gastos a cargo de la parte prestataria' del contrato de préstamo hipotecario otorgado el 8 de abril de 2008, por las partes ante notario del Ilustre Colegio de Castilla y León D. Francisco J. Daura al número 865 de su protocolo, que repercute de forma genérica y exclusiva a cargo del prestatario todos los gastos originados en la formalización del préstamo hipotecario. Declaro conforme a derecho el inciso contenido en la misma cláusula que impone al prestatario los gastos de Tasación del inmueble y comprobación registral. 2º Condeno a la demandada a restituir a la parte demandante la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (534,28 €) correspondiente a la mitad de los gastos notariales, mitad de los gastos de gestoría y los gastos registrales más los intereses legales desde la fecha en que se pagaron dichas cantidades. 3º Declaro la nulidad de la CLÁUSULA SEXTA BIS del contrato de préstamo hipotecario otorgado el 8 de abril de 2008, por las partes ante notario del Ilustre Colegio de Castilla y León D. Francisco J. Daura al número 865 de su protocolo, que recoge las causas de vencimiento anticipado, debiendo eliminar la citada cláusula de la escritura, teniéndola por no puesta. 4º No se hace especial pronunciamiento en costas.' 2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la parte demandada se interpuso recurso de apelación que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones, acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para la celebración de la oportuna vista el día 31 de julio de 2018, en que tuvo lugar con la asistencia de los Letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones, quedando las actuaciones en poder de la Ilma Sra. Magistrada- Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se solicita por la actora la nulidad de la cláusula Quinta 'Gastos a cargo del prestatario' inserta en la escritura pública de préstamo hipotecario de 8 de abril de 2008, que impone a la parte prestataria el pago de todos los gastos e impuestos generados por la constitución, modificación o cancelación del préstamo hipotecario (nos remitimos a su texto íntegro que se recoge en la demanda y en la sentencia), solicitando que se condene a IBERCAJA SA a reintegrarle todas las cantidades pagadas ( 546,88 € gastos de notaría, 166,88 € honorarios de Registro de la Propiedad, 187,92 € por gastos de gestoría y 26,41 € Impuesto de Actos jurídicos Documentados,), en total 928,09 € más los intereses legales desde el abono de cada uno de los citados gastos .

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en cuanto que declara la nulidad absoluta pero parcial de la genérica cláusula Quinta de imputación de todos los gastos al prestatario y condena al Banco a abonar al actor la cantidad solicitada de 534,28 € correspondiente a la mitad de los gastos de Notaría y Gestoría más la totalidad de los gastos registrales, más los intereses legales desde que se pagaron esas cantidades. Todo ello sin imposición de costas.

Contra tal sentencia se alza el Banco demandado solicitando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con costas a la actora, así como las de la presente apelación caso que formulase oposición. Se basa en síntesis en los siguientes motivos: 1) Error a la hora de aplicar la doctrina de la consumación del contrato: el préstamo fue cancelado anticipadamente en fecha 16 de junio de 2016, esto es, se encontraba agotado en todos sus efectos jurídico económicos 2) Improcedente declaración de nulidad de la cláusula gastos notariales y registrales y subsidiariamente el gasto debe ser asumido de forma equitativa al 50% entre ambas partes; 3) Improcedente declaración de nulidad de la repercusión al prestatario de los gastos de gestoría; 4) incorrecta aplicación del artículo 1303 del Código civil respecto de los intereses relacionados con las cantidades abonadas por la actora en relación con los gastos de formalización.

La parte actora, se opone al recurso interpuesto de contrario.



SEGUNDO .- el primer motivo del recurso se refiere al error a la hora de aplicar la doctrina de la consumación del contrato. Dice que el préstamo fue cancelado anticipadamente en fecha 16 de junio de 2016, esto es, cuando se interpuso la demanda se encontraba agotado en todos sus efectos jurídico económicos, lo que llevaba aparejado como consecuencia la imposibilidad de entrar a valorar la validez del clausulado de un contrato extinguido, consumado e inexistente, es decir una carencia de objeto ab initio de la pretensión actora. Lo contrario supone un quebranto de los principios de seguridad jurídica y orden publico económico.

Cita en apoyo de su alegación la SAP Badajoz, Sec. 2ª de 6 de abril de 2017 y SAP jane 71/2015.

El motivo se rechaza porque la nulidad de que adolece la cláusula de gastos impugnada es la de pleno derecho o absoluta, por lo que el hecho de que el préstamo sea cancelado - anticipadamente a voluntad del prestatario- no constituye impedimento alguno para la estimación de la acción de nulidad toda vez que siendo una acción de nulidad absoluta, es imprescriptible.

En nada afecta tampoco la cancelación anticipada del préstamo a la acción de restitución de las cantidades abonadas por el consumidor a consecuencia de la aplicación de la cláusula nula, pues aunque reiteradamente este Tribunal ha declarado que no es aplicable el artículo 1303 del Código civil dado que estamos ante pagos no realizados al banco sino a terceros ( notario ,registrador ...), no obstante, siendo la consecuencia de la nulidad de una cláusula abusiva que la misma no debe ser vinculante para el consumidor a quien se ha impuesto la misma y que debe ser restituido a la situación existente de no haberse aplicado la cláusula, la consecuencia obligada será que el banco sea condenado a pagar al prestatario aquellas cantidades que éste se vio obligado a pagar por aplicación de la cláusula, pero cuyo pago correspondía al banco, con lo cual se elimina el enriquecimiento injusto producido, dado que ha tenido lugar un desplazamiento patrimonial que carece de causa que lo legitime ( la cláusula gastos es nula y se tiene por no puesta), lo cual ha empobrecido al prestatario que ha realizado un pago que no le correspondía realizar y ha enriquecido al banco prestamista dado que no ha realizado el pago de aquellos gastos que le hubiera correspondido efectuar de no mediar la cláusula abusiva.

Por tanto el motivo debe ser desestimado.



TERCERO .- Seguidamente examinamos el resto de los motivos esgrimidos relativos a la improcedente declaración de nulidad de la cláusula gastos notariales y registrales y subsidiariamente el gasto debe ser asumido de forme equitativa al 50% entre ambas partes y a la improcedente repercusión de los gastos de gestoría .

Respecto de los gastos de Notario, la sentencia apelada ha concedido la mitad de lo pedido.

A este respecto conforme lo dicho en otras sentencias, hemos de señalar que el Arancel de los Notarios está regulado por el Real Decreto 1.426/1989, de 17 de noviembre, que en su regla sexta señala: 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieran requerido la prestación de las funciones o servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueran varios, a todos ellos solidariamente'. No consta que una de las dos partes haya requerido de forma exclusiva los servicios del Notario que autorizó la escritura, y el hecho que ésta se otorgase según minuta aportada por la entidad financiera no implica que ésta sea quien requiere en exclusiva la intervención notarial, siendo perfectamente posible que ambas partes soliciten la intervención del Notario para redactar una escritura conformada por las condiciones generales de la contratación predispuestas por el banco prestamista. Entra por ello en juego la regla del interesado en el otorgamiento de la escritura notarial que formaliza el préstamo hipotecario, y aquí hemos de señalar que ambas partes están interesadas en su otorgamiento, la entidad financiera en cuanto que con la misma obtiene un título ejecutivo que unido a su inscripción la permite acudir a un procedimiento especial de ejecución en caso de impago del préstamo, y el prestatario en cuanto que con la misma puede obtener un préstamo hipotecario con el cual conseguir financiación para comprar su vivienda habitual, siendo obvio por otra parte que en con el préstamo hipotecario los intereses remuneratorios a pagar son más bajos que un préstamo personal que no precisa del otorgamiento de escritura. Por ello rige el principio de reciprocidad de intereses y ambas partes deben quedar obligadas a pagar por su mitad la minuta del Notario que autoriza la escritura del préstamo hipotecario, y ello conforme lo dispuesto en los arts. 1.289 y 1.138 del CC.

Se debe por ello confirma la sentencia que condena al banco demandado a pagar la mitad de la factura del Notario generada por el otorgamiento del préstamo hipotecario, es decir 273,44 € .

Sobre los gastos registrales, la sentencia concede el 100% de los reclamados.

El Arancel de los Registradores de la Propiedad aparece regulado por el Real Decreto 1.427/1989, de 17 de noviembre, que en su regla octava señala que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a las personas que hayan presentado el documento...' Pues bien, la hipoteca en cuanto derecho real o gravamen que garantiza el préstamo concedido se inscribe a favor de la entidad financiera que concede el préstamo como prestamista y es por ello acreedora con la garantía de la hipoteca, siendo a su vez la principal interesada en tal inscripción con la cual queda garantizado su crédito, pues la inscripción de una hipoteca tiene carácter constitutivo, y su existencia y vigencia es requisito imprescindible para iniciar un procedimiento especial de ejecución hipotecaria contra el deudor moroso que ha incumplido el préstamo. No obstante, hemos de señalar que la hipoteca también favorece e interesa al prestatario, pues gracias al gravamen que representa y que garantiza el cumplimiento del préstamo, el prestatario tiene la opción de obtener financiación para adquirir su vivienda, y sin la misma, ora no tendría acceso a tal financiación ora el préstamo personal que se le concedería tendría un interés más elevado, pues como es sabido sin hipoteca hay mayor riesgo y a mayor riesgo el interés a pagar aumenta, por lo cual no sería abusiva una cláusula que repartiese por partes iguales el pago de los gastos registrales. No obstante, ello, siendo nula por genérica y omnicomprensiva la cláusula que impone al prestatario todos los gastos derivados del préstamo, en aplicación del Arancel de Registrador los gastos registrales por la inscripción de la hipoteca deben imponerse al banco acreedor en favor del cual se ha inscrito, debiéndose por ello confirmar el criterio de la juzgadora de instancia.

Se mantiene la condena a la devolución de 166,88 euros.

Respecto de los gastos de gestoría que la sentencia de instancia condena que el Banco pague la mitad de dichos gastos (93,96 €).

Al ser prestados por una empresa privada no existe normativa que los regule, correspondiendo su pago a quien contrata los servicios de la misma, debiendo presumirse que es la entidad financiera por ser la primera interesada en que se gestione tanto la liquidación del correspondiente impuesto y la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, debiendo señalarse que estamos ante un servicio privado que no es necesario, pudiendo el prestatario asumir personalmente tales tareas de gestión, que no implican gran complejidad como para requerir los servicios de un profesional, o contratar tales servicios con una gestoría de su elección, que puede cobrar honorarios menores, debiendo por lo dicho considerase que estamos ante la imposición al consumidor de un servicio complementario o accesorio no solicitado por el mismo, y que como tal está contemplada por el art. 89-4 del Real Decreto Legislativo 1/2007 como cláusula abusiva.

En este sentido, aunque se discrepa de la sentencia apelada entendiendo que tales gastos deben ser asumidos en su integridad por el banco, al no haber sido objeto de impugnación este punto por la parte actora perjudicada que se aquieta con tal pronunciamiento, nos obliga a su confirmación en virtud del principio de la reforamatio in peius.

Por todo lo expuesto, procede confirmar la sentencia apelada y condenar al banco demandado a reembolsar a los prestatarios demandantes la suma de 534,28 € con más el interés legal devengado por dichas cantidades desde la fecha de su abono por los prestatarios, que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia, y hasta su completo pago, desestimando en consecuencia, igualmente, el último de los motivos del recurso relativo a los intereses legales de las cantidades a reintegrar.

Y es que la cantidad que el banco debe reembolsar al prestatario por ser gastos que hubo de haber asumido, devengan el interés legal del dinero desde la fecha que fueron abonados por el prestatario de forma indebida, pues si bien es cierto que hemos dicho que en este caso no es de aplicación el art. 1.303 del CC, hemos de considerar con ello se resarce al prestatario del perjuicio causado por la asunción de un pago indebido que no debía haber hecho, y se consigue restablecer al mismo en la situación que hubiera existido de no haber mediado la cláusula abusiva y haber asumido el banco los gastos que le corresponden, que es en definitiva lo que se persigue con la anulación de una cláusula abusiva, que debe ser privada de todo efecto vinculante para el consumidor adherente.



CUARTO .- Al desestimarse el recurso de apelación, las cotas procesales se imponen a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gutierrez Gómez e nombre y representación de IBERCAJA BANCO SA, frente a la sentencia de fecha 8 de febrero de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia n º 4 de Burgos en el juicio ordinario núm. 707/2017, procede su confirmación con imposición de costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.