Sentencia CIVIL Nº 355/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 164/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00355/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2017 0000952
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000164 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000127 /2017
Recurrente: BANCO CAJA ESPANA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA
Procurador: MERCEDES PEREZ FERNANDEZ
Abogado: JORGE CAPELL NAVARRO
Recurrido: Jorge , Tomasa
Procurador: ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES, ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES
Abogado: CARLOS SERRANO CAÑAS, CARLOS SERRANO CAÑAS
S E N T E N C I A nº 355/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
DOÑA ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta
DON MANUEL GARCIA PRADA.- Magistrado
DON RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado
En LEON, a ocho de octubre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 127/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de
LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 164/2018, en los que
aparece como parte apelante, BANCO CAJA ESPANA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MERCEDES PEREZ FERNANDEZ, asistido por el
Abogado D. JORGE CAPELL NAVARRO, y como parte apelada, Jorge y Tomasa , representados por

el Procurador de los tribunales, Sr./a. ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES, asistidos por el Abogado D.
CARLOS SERRANO CAÑAS, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MANUEL GARCIA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de LEON, se dictó sentencia con fecha 13 de diciembre de 2017, en el procedimiento Ordinario nº 127/2017 conteniendo en su Fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Jorge , Dña. Tomasa , representados por el Procurador Sr. Díez Llamazares, contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, SAU, representado por la Procuradora Sra. Pérez Fernández: 1) Debo declarar y declaro nulo el contrato de fecha 28 de julio de 2008, sobre obligaciones subordinadas de Caja España celebrado entre las partes, así como el canje voluntario por bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones de UniCaja Banco y bonos perpetuos contingentemente convertibles en acciones de UniCaja Banco aceptado por los demandantes en fecha 20 de enero de 2014, condenando a la demandada a devolver a los demandantes una suma de 60.000 euros, correspondientes al precio del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, más el interés legal devengado dicha cantidad desde su abono, debiendo los demandantes reintegrar a la demandada los títulos obtenidos por canje y abonar a la demandada los rendimientos percibidos en concepto de rentabilidad de las obligaciones subordinadas de que han sido titulares y de los bonos Banco Ceiss y UniCaja, así como cualquier otra cantidad recibida por razón de dichos títulos, computándose los rendimientos según su importe bruto, esto es, sin descontar las retenciones a efectos fiscales que la demandada haya efectuado en cumplimiento de los deberes que le impone la legislación fiscal para el aseguramiento de la satisfacción de las obligaciones tributarias de la inversora, más el interés legal devengado por los rendimientos desde la fecha de sus abonos.

2) Debo condenar y condeno a la demandada al pago de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- La expresada sentencia ha sido recurrida por la representación de Jorge y Tomasa , habiéndose presentado escrito de oposición por la contraria.



TERCERO.- Eleva das las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 3 de octubre de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión controvertida planteada ahora ante el tribunal se refiere a la nulidad de la compra de obligaciones subordinadas, Orden de valores de 28 de julio de 2008, por vicio en el consentimiento que fueron transformadas el día 20 de mayo de 2013 por resolución del Frob en bonos Banco Ceiss y posteriormente, el día 27 de noviembre de 2013, se les envió a los demandantes una información sobre oferta de canje que formulaba Unicaja Banco a los titulares de valores, firmando finalmente los demandantes el canje de los bonos convertibles en bonos y/o acciones de Unicaja Banco el día 20 de enero de 2014.

Se recurre ahora la sentencia que estimó las pretensiones de la demanda dirigidas a declarar por el Juzgado la nulidad de la orden de suscripción de los sesenta títulos de obligaciones subordinadas. La entidad demandada expone diversos motivos de impugnación de la sentencia que iremos analizando a continuación a tenor de lo dispuesto en el art. 465.5 de la LEC. Se alegan los siguientes motivos: 1.- falta de legitimación activa de los actores porque vendieron las acciones que le permitían instar la nulidad.

2.- Renuncia al ejercicio de acciones judiciales contra la entidad bancaria.

3.- Inexistencia de vicio en el consentimiento porque se les facilitó información antes de suscribir las obligaciones.

4.- Error en la valoración de las pruebas 5.- Confirmación tácita de la inversión por la teoría de los actos propios.

; Falta de legitimación activa ; La legitimación debe entenderse por la simple circunstancia de resultar afectado por el negocio jurídico de que se trate, bastando con un interés legítimo para impugnarlo, por cuanto desde la entrada en vigor del art. 24 de la C.E . y el reconocimiento de las personas a la tutela efectiva de jueces y tribunales respecto de los derechos e intereses legítimos, debe aplicarse o interpretarse la legitimación con un criterio amplio y progresivo, debiendo reconocerse legitimación a todos los sujetos que representen intereses afectados por el negocio jurídico objeto de controversia.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia del Tribunal Supremo han establecido la clara diferenciación existente entre la 'legitimatio ad processum' y la 'legitimatio ad causam' que no pueden ni deben ser confundidas, tanto por ser cosas distintas, como por los efectos diversos que de ellas se derivan, ya que la primera hace relación a la forma, se ha de fundar en la falta de las condiciones y requisitos que para comparecer en juicio mientras que la segunda se funda en la falta de acción, de razón y derecho que asiste al que litiga y afecta al fondo del asunto. Así la sentencia de 10 de julio de 1982 , citada por la de 24 de mayo de 1991 , dice que 'se trata de un instituto que tanto en sus manifestaciones de derecho sustantivo, legitimatio ad causam', como adjetivo, 'legitimatio ad processum', constituye un concepto puente al servir de conexión entra las dos facultades o cualidades subjetivamente abstractas que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y capacidad para comparecer en juicio) y la real y efectiva de disposición o ejercicio, constituyendo (la legitimatio ad causam), a diferencia de las primeras, que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar, dándose lugar a que mientras en el supuesto de las capacidades o de su falta, se habla de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo, se haga referencia a la acción o a su falta.

La ' legitimación activa ' (conocida como legitimatio ad causam) que, en los supuestos de la llamada legitimación 'prop ia' o 'directa' (única a la que aquí hemos de referirnos), viene determinada por la titularidad de la relación jurídico- material invocada por el demandante en el proceso concreto de que se trate, es evidente, en efecto ,que dicha legitimación activa , entendida en los términos expuestos, integra un 'presupuesto de la acción' o, dicho en otros términos, aunque con sinonimia conceptual, un 'presupuesto preliminar del fondo propiamente dicho' o 'presupuesto de la estimación de la demanda', pero también lo es que, una vez tramitado el proceso y comprobado que el actor carece de dicha legitimación activa , el Juez ha de abstenerse de conocer de la cuestión de fondo propiamente dicha y dictar una sentencia desestimatoria de la pretensión ejercitada. Supuesto también aplicable a lo que corresponde a la legitimación pasiva para soportar la acción dirigida contra el demandado.

En nuestra sentencia de fecha 20 de enero de 2016 deciamos en relación con la falta de legitimación activa en un caso análogo al presente.

'...La recurrente cuestiona la legitimación activa causal de la parte demandante para ejercitar acción de anulabilidad, por haber vendido al Fondo de Garantía de Depósitos, de forma voluntaria, las acciones obtenidas por el canje impuesto por el FROB, imposibilidad de restitución que hace de aplicación el art. 1308 CC y que excluiría la legitimación activa causal de la demandante.

Este motivo de recurso ha de ser igualmente desestimado pues resulta indudable en este caso la existencia de legitimación activa ya que la venta de acciones no tiene incidencia extintiva del vínculo contractual que sustenta la pretensión de la parte demandante respecto de la adquisición de participaciones preferentes. La 'legitimación' deriva del alegado vicio en el consentimiento prestado por la actora en la orden de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad 'actual' de esos valores adquiridos lo que se invoca -ni es, en modo alguno- la 'causa de pedir' de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la 'legitimación' en sentido estricto a la demandante, sino la afirmada existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar'......'Sobre esta cuestión también debe distinguirse el argumento que se centra en la imposibilidad de restitución, artículo 1314 del Código Civil, por no poder devolver las acciones cuya titularidad no conserva ya la parte demandante. El hecho de que no se puedan devolver las participaciones preferentes objeto del contrato cuya nulidad se insta, ni tampoco las acciones derivadas del canje forzoso, no impide que se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil, pues el artículo 1307 del Código Civil establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'.

Respecto de la alegación que se hace por la falta de acción por la venta de las acciones que se reciben en canje de las obligaciones subordinadas, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley 9/2012 de 14 de noviembre que contemplaba la elaboración de planes de reestructuración y gestión que habían de incluir la de instrumentos híbridos, entre ellos, la deuda subordinada, como así se hizo entre las medidas acordadas por el Frob en el mes de junio de 2013 para apoyo financiero a la demandada, contemplándose el canje obligatorio de las subordinadas por acciones con la opción concedida a los clientes minoristas de poder ser adquiridas de ser convertidas en títulos que posteriormente podían ser adquiridos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Ha de tenerse en cuenta que el art. 49 de la Ley antes citada impedía a los interesados por estos productos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de emisión o por las pérdidas subsiguientes a la emisión, pero ha de tenerse en cuenta que todo ello se produjo de manera ineludible para el interesado y en todo caso el precepto citado no puede impedir la reclamación de los efectos que se derivan, en su caso, de la declaración de nulidad del inicial contrato de adquisición de las subordinadas de haber mediado error en el consentimiento.

Procede por todo ello y como ya se ha resuelto previamente por esta Audiencia desestimar este motivo de recurso y reconocer legitimación activa a los actores para presentar la reclamación que se contiene en la demanda.



SEGUNDO.- Renuncia a las acciones de nulidad Como segundo motivo de recurso se alega que los propios apelados renunciaron en su día de manera expresa y voluntaria al ejercicio de acciones judiciales para poder beneficiarse del mecanismo de revisión. Se dice que fueron informados de la oferta presentada por Unicaja Banco para el canje de bonos y acciones y que se les hizo entrega del folleto informativo emitido por esa entidad bancaria. Unido a ello la firma del acta notarial de fecha 20 de enero de 2014.

La cuestión ha sido resuelta por esta Audiencia en la sentencia de 27 de junio de 2016 cuyos fundamentos más esenciales se reproducen la resolución ahora recurrida, afirmando nosotros en aquella resumidamente: 'La valoración del documento de renuncia de acciones y su trascendencia para la resolución de la cuestión litigiosa necesariamente obliga a examinar la Jurisprudencia del TS en la materia.

Concretamente la Sentencia del TS, Civil sección 1 de 12 de febrero de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:405 , Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO) se pronuncia en un supuesto que presenta ciertas similitudes con el que ahora nos ocupa, pues se produce en el ámbito de la contratación bancaria. Sienta doctrina jurisprudencial respecto de la Renuncia de derechos, actos propios y confirmación del contrato en un caso que planteaba, como cuestión de fondo, la interpretación y alcance de un documento de renuncia de acciones otorgado por una cliente en el curso de las desavenencias surgidas con la entidad bancaria a propósito de la ejecución de un contrato de permuta financiera (swap de tipo desinterés). Particularmente respecto de su incidencia en la acción de nulidad contractual ejercitada por la cliente y demandante, de la aplicación de la doctrina de los actos propios y, en su caso, de la posible confirmación del contrato tras la citada renuncia otorgada por los actores.

En este caso, la doctrina que resulta de la Sentencia antes citada y como se reproduce en la recurrida permite considerar que la renuncia de acciones no fue clara y concluyente. El acta de manifestaciones no reúne tales requisitos aunque fuera firmada ante notario que puede ser garantía del control de incorporación pero no del control de transparencia y comprensión por el cliente bancario del alcance de la contratación realizada. Se trata de un documento redactado por la entidad bancaria que se somete a la firma del cliente que se encuentra presionado por la decisión de minimizar las pérdidas sufridas como consecuencia de la suscripción de las obligaciones preferentes. El análisis de las circunstancias en las que se produce la renuncia y su valoración conjunta con la relación negocial inicial y, por tanto, con la adquisición de las obligaciones preferentes cuyo canje voluntario estaba aceptando, permite considerar que no se produce una renuncia clara de acciones. Una simple lectura del acta de manifestaciones pone de relieve que los demandantes no pudieron darse cuenta del riesgo que asumía con el canje y valorar la complejidad del producto. No puede sostenerse que unos clientes con el perfil de los actores hayan realizado una autentica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada, cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de los pactos posteriores, incluido el canje voluntario y la renuncia de acciones'.

Se comparte la decisión adoptada en la sentencia apelada que analiza extensamente esta cuestión en proyección de la anterior doctrina sobre este particular objeto de recurso, desestimando este motivo de impugnación de la sentencia.



TERCERO .- Obligación de información. Vicio en el consentimiento.

La entidad bancaria demandada considera suficiente la información que se proporcionó al cliente del producto que se comercializaba no estando la sentencia de acuerdo con tal aserto. Sabido es que la obligación de informar es activa pues el banco debe alertar sobre el riesgo del producto y comprobar si es adecuado a su perfil inversor, conociendo su experiencia financiera, analizando las características de un cliente para poderle recomendar el producto adecuado y es el Banco el que debe acreditar que se comportó en dicha forma. Existe una inversión de la carga de la prueba, pues, resulta ser la entidad demandada la que está sujeta al cumplimiento de las obligaciones.

Es oportuno hacer previamente una definición de las obligaciones subordinadas , como se ha dicho por la sentencia en la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 11 de abril de 2014, Sección Quinta, 'las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos cinco años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, hasta como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. En este producto se pacta que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario. Asimismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del A rt. 79 Bis 8.a) de la Ley de Mercado de Valores vigente en la fecha (actualmente se ha publicado el Texto Refundido por Real Decreto Legislativo 4/2015 de 23 octubre)' Ya el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988 (derogado por R.D. 217/2008 de 15 de Febrero) obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado, siendo de aplicación su art. 16, relativo a la información de la clientela, que norma en su apartado 2 que: 'las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', y su Anexo intitulado 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus arts. 1 a 7.

Pues bien, en el denominado código de conducta, se establecen determinados deberes que se imponen a las entidades financieras, cuales son los de imparcialidad y de buena fe (art. 1), de cuidado y diligencia (art. 2), recabar información de los clientes 'para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' ( art. 4).

Esta información tiene como finalidad recomendar al cliente los servicios o instrumentos que más le convengan. En definitiva, el nivel de exigencia, aunque después se haya incrementado al introducir en nuestro ordenamiento la normativa MIFID con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , era ya grande y extensa antes de la firma de los presentes contratos, en la actualidad el art. 64 del Real Decreto 217/2008 de 15 de Febrero regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes ... una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional', añadiendo que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. Y en todo caso dicha normativa deberá interpretarse de conformidad con la Directiva Europea. A la Directiva Mifid e interpretación y aplicación de estos preceptos de refiere la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2015.

La Directiva 2004/39 que ha sido objeto de interpretación en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de 2013 , señala que la prestación de un servicio de inversión a un cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , indicando que el asesoramiento en materia de inversión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39 , consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas al cliente.

Por ello, no cabe duda que en el supuesto analizado no se prestó un servicio de inversión y asesoramiento por la entidad demandada, cuando se exigen unos deberes en la contratación de estos productos y así se viene exigiendo en numerosas sentencias dictadas en casos análogos al presente, que no han sido cumplidos por la demandada.

El carácter indiscutiblemente complejo de las obligaciones subordinadas, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

Desde esta perspectiva deberá examinarse si ha existido información adecuada a las circunstancias del tipo de negocio y a la vista de la doctrina antes expuesta, la respuesta ha de ser negativa, concluyendo, al igual que ha ocurrido en otros supuestos similares planteados en este Tribunal de Apelación, que la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato ( art. 1.263 del CC ). Y mucho más teniendo en cuenta la Sentencia del TS de fecha 20 de enero de 2014 que argumenta: 'el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'.

Debemos añadir además que el demandante se constituye en su relación contractual con la entidad bancaria como parte débil o consumidora de un producto o servicio financiero, siendo a todos los efectos los destinatarios finales del servicio y por tanto, teniendo el carácter legal de consumidores. Resulta entonces plenamente de aplicación las disposiciones vigentes en la fecha de firma del contrato en el anterior articulo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores que disponía: 'cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones...la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente...en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate...con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión o instrumentos financieros que mas le convengan'. Actualmente los artículos 82 y siguientes, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 1 de diciembre de 2007 , han reforzado estas garantías según las cuales las cláusulas generales deben cumplir con los requisitos de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye las cláusulas abusivas, así como el derecho de información adecuado a sus circunstancias se hace especialmente exigible en este caso. Asimismo, resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir a los actores y, en consonancia, con dicha consideración habrá de reconocerse la mayor protección que expresamente establece dicha ley (en igual sentido se recoge en los artículos 60 a 64 del RD 217/2008, de 15 de febrero) En el recurso se alega que los demandantes tenían una formación financiera y experiencia en la contratación de productos de inversión y que habian realizado otras operaciones con productos de alto riesgo.

Se dice específicamente que Jorge había sido consejero de la entidad crediticia, sin que este dato por si solo demuestre que tenía especiales conocimientos del mundo financiero, dada la condición como accedió al cargo de consejero, ni que tuviese especial participación y conocimiento de la mecánica del mundo bancario.

La sentencia razona que aparte de haberse realizado el test de conveniencia (no se hizo test de idoneidad) no se facilitó mayor información precontractual suficiente y comprensible antes de la firma de cada una de las operaciones. No entregando información sobre los productos concretos en las diversas operaciones realizadas, órdenes de valores y las posteriores que finalizaron con el canje. Y lo más importante que la información que se dice se puso a disposición del demandante fuera entendible y comprensible de los riesgos que suponía el producto, si se tiene en cuenta que la propia entidad demandada evaluaba como como no conveniente el producto del canje de las obligaciones que se les sugería realizar.

La Juzgadora ya pondera la información que se ofreció por los empleados de la entidad de la que no se desprende los riesgos concretos que asumían al adquirir las obligaciones subordinadas, puesto que en todo momento, como se deduce de sus manifestaciones en el acto del juicio, la información no fue precisa ni concretqa sobre el alcance del producto y los riesgos inherentes, el empleado que declaró en tal momento siquiera intervino en la comercialización del producto que se trataba de colocar. Pero es más, el iter seguido posteriormente por el producto adquirido con la conversión de las obligaciones subordinadas de Caja España en bonos necesaria y contingentemente convertibles de Banco Ceiss y ulterior canje en bonos de la entidad Unicaja Banco, no puede sostenerse fuera advertido por los clientes para que pudieran evaluar los riesgos que se derivaban de la operación de adquisición de las mismas todo ello en relación con la información facilitada por los empleados de la entidad en relación con ellas.

La entidad bancaria demandada considera suficiente la información que se proporcionó al cliente del producto que se comercializaba y, por el contrario, la obligación de informar es activa pues el banco debe alertar sobre el riesgo del producto y comprobar si es adecuado a su perfil inversor, conociendo su experiencia financiera, analizando las características de dicho cliente minorista para poderle recomendar el producto adecuado y es el Banco el que debe acreditar que se comportó en dicha forma. Existe una inversión de la carga de la prueba, pues, resulta ser la entidad demandada la que está sujeta al cumplimiento de las obligaciones que resultan de la Ley de Mercado de Valores.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , dictada en el ámbito de la interpretación de un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, por el que la entidad bancaria se obligó a prestar al inversor servicios de gestión sobre los valores integrantes de la cartera de aquel, adquiriendo participaciones preferentes, indica que las empresas que realizan esos servicios de gestión discrecional de carteras de inversión tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

La Directiva 2004/39 que ha sido objeto de interpretación en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de 2013 , señala que la prestación de un servicio de inversión a un cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , indicando que el asesoramiento en materia de inversión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39 , consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas al cliente.

Por ello, no cabe duda que en el supuesto analizado no se prestó un servicio de inversión y asesoramiento por la entidad demandada, exigiéndose unos deberes que no han sido cumplidos por la demandada. El carácter indiscutiblemente complejo de las obligaciones subordinadas, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos, como era el caso del demandante persona de 73 años sin que conste tuviera especiales conocimientos económicos-financieros y formación académica (a pesar de lo que se alega en el recurso sobre haber sido consejero de la entidad a lo que ya se aludió) supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

Debemos añadir además que el demandante se constituye en su relación contractual con la entidad bancaria como parte débil o consumidora de un producto o servicio financiero, siendo a todos los efectos los destinatarios finales del servicio y, por tanto, teniendo el carácter legal de consumidores. Resulta entonces plenamente de aplicación las disposiciones vigentes en la fecha de firma del contrato en sus artículos 82 y siguientes, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 1 de diciembre de 2007 , según las cuales las cláusulas generales deben cumplir con los requisitos de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye las cláusulas abusivas, así como el derecho de información adecuado a sus circunstancias se hace especialmente exigible en este caso. Asimismo, resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir a los actores, y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocerse la mayor protección que expresamente establece dicha ley.

Es oportuno referirse a la doctrina jurisprudencial sobre el error en el consentimiento como se recoge en las Sentencias del TS de fecha 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 y 20 de enero de 2014 .

Con independencia del cumplimiento de los deberes de información que incumben a la entidad comercializadora del producto de inversión y en relación con dichos deberes, resulta relevante para declarar la nulidad del contrato que la ausencia de información por parte de la entidad bancaria haya provocado error en el consentimiento emitido por la demandante con los requisitos necesarios para invalidar el contrato, pues esta es la acción ejercitada en la demanda.

Según reiterada jurisprudencia la anulación del contrato por error ha de ser excepcional, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar cumplidamente que recayó sobre 'la sustancia de la cosa que constituyó su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración' ( art.1266 Cc ). Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que ha de tratarse de un error sustancial y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 14 de noviembre de 2005 , en el contexto del tráfico de productos financieros, se exige un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa, por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o no.

Finalmente, la Sentencia del TS de 20 de enero de 2014 se pronuncia nuevamente sobre el error en el consentimiento en la contratación de un producto bancario complejo (swap de tipos de interés). En este caso se anula el contrato por error vicio que se vincula con el deber de información. Se argumenta en el sentido siguiente: '...la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.



CUARTO.- Valoración probatoria. Error excusable.

La parte actora alega en su escrito de demanda el error en el consentimiento como causa para solicitar la nulidad del contrato financiero de las obligaciones subordinadas suscrito con la entidad demandada. El error viene relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Procede entonces determinar si en verdad ha existido una falta de información con relevancia para viciar el consentimiento contractual y sus consecuencias. Partiendo del contexto normativo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, corresponde al Banco la carga de la prueba (a rt. 217 LEC) de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar.

En este apartado de valoración de prueba no podemos coincidir con los argumentos expuestos en el recurso por la entidad bancaria demandada. Consideramos acreditado que no se suministró información suficiente sobre la clase de producto de que se trataba ni los clientes pudieron examinar detenidamente toda la documentación. El consentimiento prestado se basó en una representación errónea del producto financiero que contrataban en cuanto a sus características principales y riesgos inherentes, siendo un error excusable.

El contenido de las órdenes de compra de los valores es claramente impreciso e inconcreto, el test de conveniencia de contenido esteriotipado tampoco cumple con las exigencias de adecuada información y transparencia exigible para dar por cumplidos el trámite imprescindible de perfecto conocimiento del cliente sobre el producto especial, de riesgo y complejo que adquiría.

No consta que se haya facilitado una información adecuada y completa a los demandantes de manera que conocieran cabalmente qué tipo de producto financiero estaban contratando ni los riesgos que corría, en este sentido ya se admite que no se le prestó asesoramiento resolviendo las dudas que pudiera plantear la adquisición de este producto. Se analiza extensamente la sentencia apelada, cuyos razonamientos hacemos propios evitando reiteraciones, las circunstancias que acontecieron en el momento de la contratación y si bien se aporta test de conveniencia ya afirma la Juzgadora que no consta se realizara test de idoneidad, valorando los testimonios vertidos en el acto del juicio y concluyendo que no se cumplieron todos los requisitos, teniendo en cuenta las particularidades que se daban en los demandantes para dar como válido el contrato de adquisición de obligaciones subordinadas. En suma, considerando claramente insuficiente la información facilitada a los adquirientes respecto del contrato que estaban firmando lo que justifica la apreciación de error excusable y esencial a la hora de la firma del contrato las consecuencias subsiguientes.

No debe olvidarse que tan importante como el deber de información es el deber de transparencia en la contratación de este tipo de productos, siendo preciso que quien los contrata conozca y comprenda su contenido al que se llega, en gran medida, por la información que se le facilite, unido, el cumplimiento del deber de información con el de transparencia, es decir, con conocimiento y entendimiento de las cláusulas del contrato que se firman. Por lo tanto, el deber de información se proyecta tanto en relación con el deber de diligencia como con el deber de transparencia, porque la entidad bancaria debe transmitir la información al cliente de modo claro y preciso al comercializar el producto, pero sobre todo debe destacar aquella que resulte determinante para comprender las consecuencias y repercusión de la operativa del contrato cuando lo que lo caracteriza es la incertidumbre que incorpora el citado producto. Se debe transmitir de forma adecuada y además advirtiendo de modo destacado y particularizado sobre aquellos aspectos que no concuerden con el perfil inversor del cliente, en particular los que ponen de manifiesto el carácter especulativo del producto (con el riesgo inherente) y su falta de exigibilidad y seguridad. Incidiendo la falta de diligencia o de transparencia en la prestación del consentimiento como así se ha puesto de manifiesto en múltiples Sentencias del Tribunal Supremo, así la Sentencia de 17 de febrero de 2014 .

Todo lo expuesto junto con las escasas referencias al carácter perpetuo de la emisión, sin mayores explicaciones, no ponen de manifiesto las características de las obligaciones subordinadas adquiridas. Debe resumirse, pues, que a pesar de lo argumentado por la entidad demanda, los apelados no recibieron todos los datos necesarios para comprender los riesgos principales cuyo 'onus probandi' le correspondía a aquella.

La norma vigente en el momento de la contratación exigía recabar información de los clientes 'para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' con la finalidad de hacer recomendaciones de los instrumentos que más le convengan. En este caso siendo un cliente minorista y un consumidor se están vendiendo obligaciones subordinadas sin aportar una mínima información sobre los valores colocados.

Así pues, dadas las circunstancias expuestas y como corolario de todo ello, ha de concluirse que ha existido un claro vicio en la prestación del consentimiento y se ha producido error sobre un elemento esencial del contrato que atiende a la propia finalidad de negocio, la propia inversión contratada y, en concreto, el alcance del riesgo asumido, a lo que condujo la deficiente información suministrada, un error con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento y el que se reveló claramente como excusable en función del perfil de cliente minorista del afectado. Siguiendo la ya citada Sentencia del TS de 20 de enero de 2014 podemos concluir que la existencia de deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error.



QUINTO.- Actos propios Finalmente, se alega en el recurso que la sentencia ha incurrido también en error en la valoración de la prueba por cuanto el cliente ha venido recibiendo comunicaciones e información que se le ha ido remitiendo, aceptando las liquidaciones y pagos que se han venido practicando lo que supone una aquiescencia con las mismas, estaríamos así en presencia de actos propios que determina la imposibilidad de actuar en contra de ellos.

En relación con los actos propios ha de estarse a los criterios de la jurisprudencia contenidos en las sentencias de 22 de diciembre de 2009 y 17 de junio de 2010, en relación con la causa de los contratos y la doctrina de la continuada influencia de la causa en el contrato. Se fija en ella el principio de propagación de la ineficacia contractual o extensión de los efectos de la ineficacia a otros actos o contratos que guarden relación con el inválido. No se produce confirmación del contrato inicial por el canje de las obligaciones subordinadas en acciones, la intención de los clientes era minimizar pérdidas.

En esta línea de interpretación se pronuncia la Sentencia del TS de 17 de diciembre de 2015: 'En cuanto a los supuestos actos propios de la demandante, que implicarían la prestación tácita del consentimiento , tenemos ya afirmado en numerosas resoluciones que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'.

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2016 considera que el documento de renuncia de derechos no conlleva la aplicación de la doctrina de los actos propios y también descarta la confirmación del contrato. Hemos dicho también en pronunciamientos anteriores que 'no puede ser asumida la existencia de acto propio de la demandante que permita inferir la confirmación del negocio jurídico por haber aceptado las liquidaciones periódicas y recibido la información remitida por la entidad sin manifestar disconformidad, actos que no permiten inferir de forma inequívoca el conocimiento en esos momentos de los riesgos del producto contratado, situación que permite excluir la existencia de acto propio'.

Tampoco de la forma en que se llevó a cabo la venta de las acciones canjeadas cabe entender que existió una conformidad tácita de la parte demandante. No se puede desconocer el momento en situación en que se produjo la venta de las acciones, toda vez que la venta no se realizó sobre el objeto inicial del contrato, las obligaciones subordinadas, sino sobre un objeto distinto, las acciones, por lo que el hecho de que procediera a su venta en modo alguno implica un acto de confirmación tácita del contrato.

El artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'. Y lo que sucede en el presente caso no es que los demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones subordinadas y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decide aceptar el canje y posterior venta de acciones en la medida en que era la única solución que se les ofrecía por parte de la entidad bancaria para recuperar parte de la inversión'.

Por todo ello debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia confirmar la sentencia recurrida que declara la nulidad de los contratos de obligaciones subordinadas suscritos con la restitución recíproca de las prestaciones.



SEXTO. - Costas procesales.

Al desestimarse el recurso de apelación se imponen las costas del mismo a la parte apelante de conformidad con lo previsto en el 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso .

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de León, de fecha 13 de diciembre de 2017, en los autos de Juicio Ordinario núm. 127/2017. Debemos confirmar y confirmamos la misma;imponiendo las costas del recurso a la parte recurrente.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por los recurrentes, al que se dará el destino legalmente previsto.

; Notifíques e a las partes personadas y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Confo rme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 2121 0000 xx NNNN AA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.