Sentencia CIVIL Nº 355/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 424/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2017/0000241
Recurso de Apelación 424/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000
Autos de División Herencia 75/2017
APELANTE: D./Dña. Benigno D./Dña. Elisabeth
PROCURADOR D./Dña. ENRIQUE HERNANDEZ TABERNILLA
APELADO: D./Dña. Candido y otros 4
PROCURADOR D./Dña. BRAULIO MATELLANO MARTIN
D./Dña. Esther
MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dª. Mª DOLORES PLANES MORENO
SENTENCIA Nº 355/2018
ILMOS: SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dña. Mª DOLORES PLANES MORENO
Dña. Isabel
En Madrid, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles División Herencia 75/2017
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de DIRECCION000 a instancia de D./Dña.
Elisabeth y D./Dña. Benigno apelantes - demandados, representados por el/la Procurador D./Dña. ENRIQUE
HERNANDEZ TABERNILLA y defendidos por Letrado, contra D./Dña. Matilde , D./Dña. Candido , D./Dña.
Natalia , D./Dña. Noelia y D./Dña. Purificacion y D./Dña. Esther apelados - demandantes, representados
por el/la Procurador D./Dña. BRAULIO MATELLANO MARTIN y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 01/03/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. Mª DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 01/03/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando íntegramente la oposición planteada por doña Elisabeth , declaro que el cuaderno particional obrante en autos en el que se atribuye a la demandada una cantidad en metálico que corresponde al tercio de usufructo vidual calculado conforme a su edad en el momento del fallecimiento del finado, es conforme a derecho.

Se condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 19 de junio de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de julio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Síntesis comprensiva de los antecedentes de los recursos.

Por la representación procesal de Dª. Esther , Dª. Purificacion , Dª. Matilde , y D. Candido , y Dª. Noelia y Dª. Natalia , en nombre y representación de su hija menor de edad, Dª. Bárbara se presenta demanda en solicitud de división judicial de la herencia del fallecido Benigno , Celebrados el acto de formación de inventario se procedió al nombramiento de contador-partidor que elaboró el correspondiente cuaderno particional, frente al que se presentó oposición, por Dª. Elisabeth , se convocó a las partes a comparecencia, y se dictó sentencia a continuación en la que se desestimó la oposición, por considerar conforme a derecho la atribución a Dª. Elisabeth , la cantidad en metálico fijada en compensación al tercio de usufructo que le correspondía, y calculado conforme a su edad, en el momento del fallecimiento del causante.



TERCERO.- Contra esta resolución interpuso la representación procesal de Dª. Elisabeth recurso de apelación, por infracción legal de lo dispuesto en el artículo 840 CC , ya que el contador hace uso de la facultad que a los herederos atribuye el artículo 839 del mismo texto legal , estimado que no es facultad del contador partidor realizar la conmutación prevista en dicho precepto.

El motivo debe desestimarse.

Establece el art. 839 del Código civil , que 'Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandamiento judicial. Mientras esto no se realice estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge'.

La doctrina, distingue a la hora de interpretar este precepto, que la facultad de conmutación de los herederos trate de evitar la división del dominio pleno en nuda propiedad y en usufructo, alejando los inconvenientes y riesgos económicos en cuanto a la administración y disposición de los bienes que conforman el patrimonio hereditario. Además, de esta forma, se instauran reglas específicas de composición de conflictos entre los herederos y el cónyuge viudo.

La exégesis de este precepto permite concluir que: a) la elección de la forma de satisfacer la legítima vidual corresponde a los herederos; b) no compete al cónyuge viudo exigir una de las formas subsidiarias de pago; c) el recurso a la autoridad judicial instando la revisión de la forma específica de pago elegida por el heredero solamente resulta admisible cuando el modo de satisfacción postulado por el heredero mediante el ejercicio de la facultad de conmutación hiciera ilusorio el derecho del cónyuge supérstite.

Pues bien, la sentencia de instancia no vulnera lo dispuesto en el art. 839 CC , porque, como se afirma en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 octubre de 2001 (EDJ2001/32248), en afirma que :'... la propia sanción del art. 839.1 .º, al hacer constar que los herederos puedan satisfacer al cónyuge su parte de usufructo asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes o un capital efectivo procediendo por mutuo acuerdo y en su defecto por virtud de mandato judicial «viabiliza la declaración judicial al respecto realizada por la Sala sentenciadora, ya que, partiendo del dato incuestionable de que no existe ni existió ese mutuo acuerdo, que, obvio es, abarca a un consenso no sólo de herederos sino también con la participación del propio cónyuge viudo como titular de su cuota, en este caso, según lo dispuesto en el art. 838 ..., cuando no exista ese mutuo acuerdo dicha satisfacción se adoptará en virtud del mandato judicial, y aquí el mandato judicial es el de la Sentencia recurrida...'. En el caso propuesto es evidente que no hay acuerdo, con la consecuencia de la viabilidad de la declaración judicial, según la doctrina de las sentencias de las Audiencias de Ciudad Real, sec. 2ª, de 22-2-2007, nº 48/2007, rec. 346/2006 ; de Murcia de 4 de febrero 2005 , citada en la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, sec. 2ª, de 6-10-2009, nº 206/2009, rec. 262/2009 , puesto que de la dicción del precepto legal citado se desprende que los herederos llevan a cabo la actuación tendente a entregar al cónyuge viudo el valor del usufructo conforme a tres modalidades, y sólo cuando entre esos herederos falte el acuerdo, la decisión será judicial. Siendo así, no cabe sino concluir que corresponde ciertamente a los herederos adoptar la decisión oportuna por rigurosa unanimidad, al tratarse de un acto de disposición, sin que pueda estimarse válida la conmutación parcial, ni pueda entenderse obligado el viudo a soportar la imposición de una pluralidad de modos de satisfacer su valor, por tanto, los herederos habrán de adoptar la decisión de conmutar por unanimidad; no vale la conmutación parcial.

El viudo no puede tomar la iniciativa de la conmutación, y ni siquiera oponerse a la adoptada por los herederos, ni a su elección del medio de pago; sólo en la fase de valoración de su derecho y concreción de los bienes afectos a su satisfacción es preciso su acuerdo, sin el cual debe decidir el Juez.

La finalidad y el fundamento que a esta transformación le confiere la doctrina es que el legislador la estableció en atención a que no habiendo descendientes comunes, el viudo normalmente concurre a la herencia con personas que no son parientes suyos de sangre, siendo probable que convenga a éstos desinteresarle de toda comunidad patrimonial o relación de gestión de bienes con ellos. Igualmente se evitan, mediante esta solución, los inconvenientes del usufructo a la hora de la partición hereditaria, los peligros que entraña el gravamen del bien cuando la explotación es abusiva, las desventajas de la desmembración del dominio, etc.

Por consiguiente, el art. 839 del Código Civil , permite en todo caso a los herederos conmutar el usufructo del viudo y transformarlo en otro producto que elimine la cuota usufructuaria evitando así la comunidad.

En el presente caso, la partición realizada, con la conmutación del usufructo correspondiente al cónyuge, es la única posible, puesto que el único bien que integra la herencia es el 50% de una vivienda con su ajuar doméstico, una cuenta corrientes con 3,32 euros, otra cuenta con 1,66 euros, y además plenamente consecuente con la voluntad del testador, que en todo momento deja claro en su testamento, su voluntad de que las partes no permanezcan en la indivisión, Además puesto que el derecho de usufructo que a la viuda correspondió, no recae sobre la totalidad de la vivienda, no cabe otra forma de satisfacer su derecho, que no haga completamente ilusorios los derechos de los coherederos, y el de los propietarios del otro cincuenta por ciento de la vivienda.

Como se ha señalado, todos los herederos, han manifestado su acuerdo, con el pago de la cantidad señalada en el cuaderno, para compensar el usufructo que corresponde el cónyuge, y este ha sido ratificado judicialmente en la sentencia, por lo que de conformidad con el criterio ya expresado, es la propia sentencia, que confirma la partición realizada, la que sanciona el pago de usufructo en metálico.



CUARTO. Costas de esta alzada.

Desestimándose el presente recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bajón García, en nombre y representación de doña Elisabeth , contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2018, dictada en los autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 , con el número 75/2017, CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo expresamente las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0424-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 424/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe