Sentencia CIVIL Nº 355/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1183/2017 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2014/0002908
Recurso de Apelación 1183/2017
Autos:425/14
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE LOS DE DIRECCION000
Apela/demandada: DOÑA Celestina
Procurador: DON LUIS DE VILLANUEVA FERRER
Demandante/impugnante: DON Inocencio
Procuradora: DOÑA MARÍA DEL MAR PINTO RUIZ
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a 30 de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos bajo el nº 425/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, Doña Celestina , representada por el Procurador Don Luis de Villanueva Ferrer
y asistida por Letrado.
De otra como impugnante, Don Inocencio , representado por la Procuradora Doña María del Mar Pinto
Ruiz y asistido por Letrado.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 6 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimo parcialmente la demanda formulada por D. Inocencio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Mar Pinto Ruiz, y asistido de la Letrada Dª María Mercedes Patón Gómez, contra Dª. Celestina , representada por el Procurador de los Tribunales D. Luis de Villanueva Ferrer, y asistida del Letrado D. Juan Diego Jiménez López, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia en los siguientes términos: Se atribuye la guarda y custodia de las tres hijas menores comunes del matrimonio, Sonsoles , Ángela y Elvira al padre, la patria potestad compartida.

Se establece un régimen de visitas a favor de la madre consistente: a) Régimen de visitas fin de semana.

El progenitor no custodio tendrá a sus hijas los fines de semana alternos, desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes que las llevará al colegio. Aquella semana que no disfrute del fin de semana con las menores estará con ellas el miércoles desde la salida del colegio hasta el día siguiente que las llevará al colegio. b) Régimen de vivitas en los puentes festivos. Los días de la semana que deban considerarse como ' puentes' se unirán al fin de semana más próximo, correspondiendo su disfrute al progenitor que le corresponda dicho fin de semana. d) Régimen de vivistas en onomásticas y celebraciones familiares. En relación con los días señalados, tales como cumpleaños de los progenitores, el día del padre y de la madre, celebraciones respectivas de carácter extraordinario como bodas, comuniones, bautizos, cumpleaños, de la familia paterna y materna de las menores, éstas permanecerán en compañía del progenitor que corresponda la celebración, desde su comienzo hasta su finalización, o al menos, desde las 11 horas hasta las 20 horas de ese mismo día si el evento se celebra por la mañana, y desde las 16 horas hasta las 23 horas si el evento se celebra por la tarde-noche. Las hijas deberán ser recogidas por el progenitor que pretenda celebrar dicho evento familiar, y que no las tenga en compañía en dicho momento, y deberán ser reintegradas en el domicilio del otro progenitor a la conclusión de la referida celebración, o en el lugar que éste designe por defecto. e) Régimen de vivistas y comunicación de eventos. Cuando las hijas menores hagan actividades extra-escolares, concurran eventos deportivos en lugares públicos, festivales escolares, los progenitores podrán asistir a dichos actos y eventos, aunque no les corresponda el derecho de vivitas o estancia de las menores, pudiendo comunicarse libremente con sus hijas, sin que existan impedimentos u obstáculos al respecto. f) Régimen de vivitas y comunicación en el día del cumpleaños de las menores. El progenitor que no tenga en su compañía a las menores cuyo cumpleaños se celebre, podrá estar en su compañía al menos desde las 16 horas y las 20 horas de ese mismo día. g) En relación con el régimen de vacaciones de Navidad, y verano será repartido al 50% por ambos progenitores de la forma siguiente: Las vacaciones de Navidad. El primer periodo comprenderá desde la salida del colegio del día del inicio de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas, y el segundo periodo desde el 30 de diciembre hasta el día que comience el colegio que deberá llevarlas el progenitor en cuya compañía se encuentren las menores. Las vacaciones de Semana Santa, se dividen en dos periodos, el primero desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta las 11:00 horas del Miércoles Santo, y el segundo desde las 11:00 horas del Miércoles Santo hasta el último día no lectivo a las 20 horas.

Vacaciones escolares de verano. El primer periodo comienza desde el día que dan las vacaciones a la salida del colegio hasta las 21 horas del 15 de julio y desde el 31 de julio a las 21 horas al 15 de agosto a las 21 horas. El segundo comprenderá desde las 21 horas del 15 de julio hasta las 21 horas del 31 de julio y desde las 21 horas del 15 de agosto hasta el día que comience el colegio que deberán ser llevados por el progenitor en cuya compañía estén las menores. Los años pares el padre disfrutará el primer periodo y la madre el segundo, y al año siguiente el padre disfrutará el segundo periodo y la madre el primero y así sucesivamente.

Durante los periodos vacacionales establecidos se interrumpirán el régimen de visitas de fines de semana e ínter semanal. Las menores podrán ser recogidas y entregadas no solo por sus progenitores, sino por persona de confianza designada por éstos.

Se establece una pensión de alimentos a favor de las hijas de 300 euros mensuales, debiendo contribuir al 50% en los gastos extraordinarios.

Se atribuye el domicilio familiar al padre en compañía de sus hijas'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Doña Celestina , de oposición por el Ministerio Fiscal y de oposición e impugnación por la representación legal de Don Inocencio y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 12 de abril de los corrientes .



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se desestime la demanda y se mantenga la custodia materna con las modificaciones de la sentencia de 2012 , y alega entre otras razones que don Inocencio decidió desistir de la demanda de medidas cautelares urgentes, a pesar de las graves acusaciones contenidas en su escrito rector. Y señala que no concurren las circunstancias del artículo 91 del CC .., y destaca que la madre colabora con los SS..SS..y está dotada de mayores capacidades que el padre dado que mientas la primera es capaz de resolver duelos y separaciones el padre carece de ello y tiene un nivel alto de agresividad y concluye que es evidente que la inmersión judicial de las menores a manos del padre y el rechazo injustificado hacia la madre está íntimamente unidos .

Por su parte don Inocencio pide que se fijen 250 euros al mes por hija que se devengará desde la fecha del juicio y alega entre otras razones que las niñas quieren vivir con su padre y explica que ha encontrado trabajo tras el paro de cerca de 7 años y destaca que pidió 250 euros a lo que no se opuso la demandada .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se desestime el recurso y alega entre otras razones que es ajustada a derecho.

Se presenta oposición .



SEGUNDO.- Se discute en esta alzada la modificación de medidas respecto de la custodia de las hijas nacidas en 2002, 2003 y 2005, instando que se mantenga la custodia materna.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C ., en lo que concierne a la guarda y custodia de las hijas , según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, en 15 de febrero de 2010, posteriormente modificada por sentencia de 11 de junio de 2012 y confirmada por este mismo Tribunal en sentencia de 22 de noviembre de 2013 .

.

Y es lo cierto que no existen cambios esenciales, transcurridos apenas unos meses desde aquel entonces, cuando se interpone la demanda en junio de 2014.

Es de señalar, en primer lugar , que el motivo esencial de la modificación realizada en la primera instancia y que ahora se pretende suprimir es el posicionamiento en mayor o menor grado de las hijas a favor del padre , detectándose en la pequeña un rechazo frontal e injustificado a la figura de la madre , según relata el informe pericial practicado en la primera instancia en noviembre de 2015 , donde la perito forense pone de manifiesto que el padre ha incluido en mayor medida a las niñas en el conflicto parental , dándoles información legal que no les correspondía saber así como interpretaciones adultas sesgadas. Como conclusión última para preservar el bienestar de las menores dictamina que es imprescindible que los progenitores resuelvan sus conflictos y que ambos necesitan ayuda profesional para gestionar sus conflictos y consensuar asuntos que afectan a las hijas y por ello aconseja que se derive a los dos a intervención de los SS SS de DIRECCION001 .

Es de significar que, que continuación, el auto de 21 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , pone de manifiesto en el Procedimiento de Jurisdicción Voluntaria instado por doña Celestina interesando la autorización para someter a las hijas comunes a terapia psicológica, que las menores indican que ' han pasado por una época mala, .........que es toda la unidad familiar la que debe ir a terapia si lo que se pretende es garantizar la adecuada evolución de las menores .....'. De todo ello concluye que es imprescindible que ' las menores acudan a una terapia para que puedan gestionar la situación que atraviesan ', y ..' no se explica la negativa del progenitor a que las menores acudan a recibir terapia psicológica ........cuando las menores han pasado por una separación traumática de sus padres, cuando las tres reflejan comportamientos cuanto menos alarmantes tras este hecho que , sin duda, tiene una trascendencia gravísima en su desarrollo , ' y termina por estimar la petición de la madre pero para toda la unidad familiar debiendo acudir a los SSSS de DIRECCION001 para que así pueda determinarse la terapia más efectiva en este sentido.

En la judicialización de toda esta conflictividad existente en las relaciones familiares se promueve también en su momento el procedimiento de medidas de protección relativo al ejercicio inadecuado potestad de guarda o administración de bienes , desistido por la madre ante el mismo Juzgado , tras instarlo para proteger a la hija menor como dice el auto de 30 de marzo de 2017, y se entiende en dicha resolución ' que la postura procesal de la actora en este momento es irreprochable , en cuanto no consta acreditada agresión alguna, y esto evitaría en el futuro que la relación familiar se enquiste aún más ' Pues bien, el informe social de los SS SS del Ayuntamiento de DIRECCION001 elaborado a raíz de aquel procedimiento de Jurisdicción Voluntaria indica que ' el padre no ha hecho ningún proceso emocional de ruptura sino que está enganchado en un sentimiento de ira y de profundo resentimiento. Mientras que la madre , gracias a la terapia realizada , tiene el proceso de ruptura más avanzado y con indicios de un nuevo proyecto vital.

Señalan que se propone a los padres mantener entrevistas conjuntas con el fin de trabajar los conflictos existentes en la relación parental y poder llegar así a acuerdos en beneficio de menores y que el padre no ha acudido a las dos convocatorias que se le ha ofrecido , pero en cambio la madre se mostrado participativa y con interés de llevarlas a cabo , acudiendo siempre a las citas propuestas.

Se da comienzo en cumplimiento de lo acordado , a la terapia en enero de 2017.

Pues bien, a raíz de aquella intervención se lleva a cabo un seguimiento por la trabajadora social, la educadora , y la psicóloga que indican y valoran , las dos primeras, en diciembre de 2017 , que el testimonio de las niñas ha estado manipulado por la presión emocional que se ha ejercido sobre ellas a lo largo del tiempo transcurrido, sobre todo por el padre y , en el momento actual valoran la posibilidad de que se produzca un cambio en el adulto responsable - el padre tiene la custodia de las niñas desde la sentencia de primera instancia dictada en 6 junio de 2016 - del cuidado y atención de las tres menores en su vida diaria . ' De forma que se den respuestas a sus necesidades educativas y emocionales desde la perspectiva de que tengan un entorno educativo con normas pero que exista la comunicación, el diálogo y el afecto'.

Y consideran que la madre va evolucionando en su proceso , pero que el padre no tiene reconocimiento de sus dificultades , de la necesidad de que precisa ayuda y que está 'enganchado' en su guerra de poder, viviendo la intervención desde la fiscalización y no desde la ayuda.

El informe de seguimiento, también, en este caso , de la Psicóloga , elaborado en noviembre de 2017 refiere , entre otras muchas informaciones, la fuerte vinculación de las menores con los abuelos paternos , al punto que las 'chicas revelan que este aspecto fue esencial de cara a que apoyaran en su momento la custodia con su progenitor ' y posteriormente su traslado a Andalucía ' las menores han acusado mucho su falta, demandando a su padre un mayor contacto con ellos, petición que parece no haber sido recogida'.

Se observa que las menores viven un constante clima de tensión cuando conviven con su progenitor mostrándose irascibles y en una posición defensiva, y reconocen que están desarrollando un estilo comunicativo bastante agresivo y violento , en respuesta al ambiente que se genera en su casa.

Y en lo que respecta a su madre , refieren sentirse a gusto porque las escucha y las tienen en cuenta y como conclusión informa que el proceso terapéutico desarrollado con el progenitor no avanza satisfactoriamente pues los marcados rasgos de personalidad del padre junto a su falta de conciencia del problema no permiten abordar las dificultades parentales de manera ajustada ; en cambio el proceso terapéutico desarrollado por la madre avanza satisfactoriamente pues se observa implicación y actitud de cambio , lo que está favoreciendo el reconocimiento y abordaje de sus dificultades parentales , concluyendo finalmente que ' Existe un daño constatado en las tres menores que les impide lograr su bienestar . Este hecho requiere la necesidad de reparación del daño así como un cambio en su situación actual '.

De todo cuanto se ha expuesto la Sala no encuentra razones para estimar la demanda de modificación de medidas considerando pertinente en atención al interés preferente y bienestar de las hijas mantener la custodia materna tal y como se había acordado en la sentencia de divorcio con las modificaciones ulteriores que se hubieren producido, debiendo continuar el grupo familiar con las terapias acordadas a los fines de alcanzar la plena reparación de los daños causados , aislando a las hijas del conflicto parental , priorizando su bienestar , debiendo focalizar la atención en las hijas , atendiendo a sus necesidades y trabajando para lograr su bienestar emocional , estableciendo ambos progenitores una vía de comunicación alternativa a la judicial, que no dañe emocionalmente a las menores y permita establecer acuerdos comunes de cara a sus hijas , fomentando un entorno sano, estable y coherente, tal y como reseñan la Psicólogo informante.

Se revoca en este sentido la sentencia recurrida y se estima el recurso planteado.

La estimación del recurso hace innecesario la valoración de la impugnación realizada.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Doña Celestina y desestimando la impugnación formulada por Don Inocencio , contra la Sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de los de DIRECCION000 , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 425/14, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de desestimar la demanda de modificación de medidas manteniendo la custodia materna acordada en la sentencia de divorcio con las modificaciones introducidas por las sentencia del año 2012.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución , procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para impugnar.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1183-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe