Sentencia CIVIL Nº 355/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 933/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/016497
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0016497
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación / E_Recurso
apelación acción individual condiciones generales de la contratación 933/2017 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000295/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITOS
Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a / Abokatua: IGNACIO OLABARRIA FERNANDEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Jose Enrique y Cristina
Procurador/a / Prokuradorea: JUNE ASTOBIETA VALLE y JUNE ASTOBIETA VALLE
Abogado/a/ Abokatua: JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN y JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN
S E N T E N C I A Nº 355/2018
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI En BILBAO (BIZKAIA), a veinticuatro de mayo de dos mil
dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000295/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de CAJA LABORAL
POPULAR COOP. DE CREDITO apelante - demandada, representada por el procurador Sr. PEDRO
CARNICERO SANTIAGO y defendida por el letrado Sr. IGNACIO OLABARRIA FERNANDEZ, contra D. Jose
Enrique y D.ª Cristina apelados - demandantes, representados por la procuradora Sra. JUNE ASTOBIETA
VALLE y defendidos por el letrado Sr. JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de octubre de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 5 de octubre de 2017 es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por la procuradora Sra. Astobieta Valle y, en consecuencia: 1. Declaro la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario, suscrito el 27 de julio de 2006, ante el notario de Bilbao D. Ignacio Linares Castrillón, con número 1.578 de su protocolo.

2. Condeno a CAJA LABORAL POPULAR, SOCIEDAD COOP. DE CRÉDITO a pasar por estas declaraciones y eliminar y no aplicar en el futuro dichas cláusulas, así como a la devolución a la parte demandante la cantidad de 1.806,08 euros pagados indebidamente por ésta, más el interés legal que corresponda desde el momento en el que se produjo aquel pago y hasta la fecha de la presente resolución.

Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.

De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998 , d 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 933/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jose Enrique y Dª Cristina formularon demanda contra Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa Limitada, en adelante Caja Laboral, en la que ejercitan acción individual de nulidad por abusividad respecto a la cláusula de gastos (cláusula quinta) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que, con fecha 27 de Julio de 2006, suscribieron los demandantes y Caja Laboral, ante el Notario de Bilbao D. José María Linares Castrillón y como efecto a de la nulidad la condena a la mercantil demandada a reintegrar al demandante 2.067,43 euros que es la suma de las cantidades pagadas en concepto de arancel de Notario -euros-, de Registrador -euros-, Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos documentados, gastos de gestoría y gastos de tasación -209,33 euros- con el interés legal desde la fecha de pago y con condena en costas a la demandada.

La mercantil demandada alegó caducidad / prescripción de la acción, por haber transcurrido más de once años desde que se realizaron los pagos y, en cuanto al fondo, en defensa de la validez de la cláusula adujo la exclusión expresa de la imposición al prestatario de 'los gastos que la ley prohíba con sanción de nulidad', que no es una cláusula de atribución indiscriminada de gastos, que la cláusula no es abusiva porque es transparente y fue aceptada por el prestatario, que el prestatario es quien tiene mayor interés en la obtención de un préstamo y, por tanto, quien debe hacer frente a los gastos generados por la constitución de la hipoteca, y subsidiariamente, para el caso de eventual declaración de nulidad de la cláusula, que los demandantes deberían hacer frente a los gastos derivados de la formalización del préstamo y la prestamista a los de constitución de hipoteca, el importe del IAJD debera ser a cargo de los prestatarios, pues es a quienes corresponde su pago conforme a la normativa vigente y que el prestatario también debe hacer frente al gasto de gestoría, pues es quien se beneficia de la prestación del servicio La sentencia de primera instancia, que estima sustancialmente la demanda, tras rechazar la caducidad/ prescripción de la acción de nulidad en razón de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de pleno derecho, declara la nulidad de cláusula cuestionada por considera que es abusivas conforme a lo dispuesto en la normativa de consumidores y usuarios, artículo 89 TRLGDCU, y condena a la demandada a la devolución de la mitad del importe abonado en concepto de arancel de Notario, el importe íntegro del arancel del Registrador, impuesto de Actos Jurídicos Documentados y gastos de gestoría, con el interés legal desde la fecha de pago y al pago de las costas procesales.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada, que postula la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en su lugar con relación a los efectos de la nulidad en los referente al IAD, fecha de inicio del devengo de intereses y costas procesales de la prmera instancia.

En la fundamentación del recurso alega que conforme a la normativa fiscal corresponden el pago de los impuestos al prestatario y que en último termino deberían distribuirse entre ambas partes todos los gastos siguiendo el criterio aplicado en los gastos de Notaría. Así mismo, alega que es improcedente la condena al abono del interés desde la fecha de la interposición de la demanda al no haber percibido la demandada ninguna suma por los conceptos que se reclaman en la demanda y añade que la condena al pago de las costas de la primera instancia es improcedente puesto que la pretensión de la demandante de reintegro del importe total de lo gastos pagados ha sido estimada en parte.



SEGUNDO.- Como se ha dicho en anteriores resoluciones una cosa es que la cláusula de gastos se considere nula y otra los efectos de la nulidad.

La cuestión de los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos ha sido tratada en anteriores sentencias de esta Sección, entre otras en la 16 noviembre, recurso AP 541/17, 17 Noviembre 532/17 y 12 Diciembre 2017, RA 550/17, que examinan los distintos gastos que se originan por la formalización notarial de préstamo y la constitución de garantía hipotecaria.

En la última de las sentencias dictadas se dice: Gastos Tributarios En la sentencia antes citada (16 noviembre 2017) decimos: La Norma Foral 3/1989, de 21 de marzo, del Territorio Histórico de Bizkaia, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (BOB 11 Abril), norma que en su art. 7, establece: '1. Son transmisiones patrimoniales sujetas: a) Las transmisiones onerosas por actos 'inter vivos' de toda clase de bienes y derechos que integran el patrimonio de las personas físicas o jurídicas.

b) La constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias o inmuebles o instalaciones en puertos y aeropuertos.

Por su parte, el art. 15 .1 de tal Norma establece que: . Y el sujeto pasivo en la constitución de los préstamos, es el prestatario pues así lo dispone el art.

8 de la Norma:previsión que se completa y aclara en el artículo 22.1 del Decreto Foral 106/2001, de 5 de junio , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto, al establecer que ' La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo, cuando la constitución de la garantía sea simultánea con la concesión del préstamo o en el otorgamiento de éste estuviese prevista la posterior constitución de la garantía'.

Por tanto y en lo que se refiere a los gastos tributarios, su atribución al prestatario no puede considerarse abusiva, pues conforme a la regulación legal del impuesto, dicho prestatario es el sujeto pasivo del impuesto y obligado a su pago (...) De otra parte, la reciente STS Pleno nº 147, 15 de Marzo 2018, recurso 1211/2017, siguiendo el criterio mantenido por la Sala Tercero de lo Contencioso- Administrativo sobre el sujeto pasivo del impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos documentados, señala que el sujeto pasivo de dicho impuesto es el prestatario.

La sentencia dice: 3.- La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD .

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

4.- Asimismo, frente a alguna duda de constitucionalidad que se ha manifestado doctrinalmente, debemos traer a colación dos resoluciones del Tribunal Constitucional en las que se resuelven sendas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña respecto del art. 29 LITPAJD , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto refundido, y con el 68 del Reglamento del Impuesto , por si pudieran ser contrarios a los arts. 14 , 31.1 y 47 de la Constitución Española . Se trata de los autos 24/2005 de 18 de enero, y 223/2005, de 24 de mayo. En la primera de tales resoluciones se dice: «[...]es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de 'actos jurídicos documentados' lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista)».

5.- En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3 y 28 LITPAJD y 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-), tiene dos modalidades: a) Un derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento).

b) Un derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento).

El art. 29 LITPAJD , al referirse al pago del impuesto por los documentos notariales, dice: «Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan».

Pero el art. el art. 68 del Reglamento del Impuesto contiene un añadido, puesto que tras reproducir en un primer párrafo el mismo texto del art. 29 de la Ley, establece en un segundo apartado: «Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario».

Aunque se ha discutido sobre la legalidad de dicha norma reglamentaria, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a que antes hemos hecho referencia no ha apreciado defecto alguno de legalidad (por todas, sentencia de 20 de enero de 2004 ). Y como hemos visto, el Tribunal Constitucional también ha afirmado su constitucionalidad.

6.- Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.

Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016) Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento.' Por tanto, no procede indemnización por el pago del impuesto que tuvo un coste de 1087,50 euros.



TERCERO.- La recurrente cuestiona la imposición del pago de intereses sobre las cantidades que abono la prestataria desde la fecha en la que realizó el pago aduciendo no haber sido destinataria de tales pagos y que en el caso de que se entendiera que ha habido un pago indebido por la demandante deberían abonarse intereses desde la fecha del requerimiento judicial o extrajudicial.

La cuestión de los intereses ha sido tratada en en anteriores resoluciones, entre otras en la st 197/2018 de 26 de Marzo, recurso 895/17 , que se remite a la anterior de 14 de Marzo de 2018, recurso 781/17.

En la referida sentencia se dice: .-' Lo que ha habido en este caso es un pago hecho por el prestatario a un tercero, que tiene su origen en la previsión contractual, la cláusula quinta que atribuye todos los gastos al prestatario. Sin tal cláusula, no habría habido tales pagos, o no en la extensión en que se han producido. Sin esa previsión, habría pagado el banco, en todo o en parte. En consecuencia, lo que ha habido es un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, que merced a la cláusula abusiva, y por tanto nula, se ha ahorrado abonos que endosa al cliente.

En efecto, la jurisprudencia que contienen las STS 9 febrero 2009, rec. 2689/2003 o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012 , establece como requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.

El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos.

También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, rec.

2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, tasación y registro, como se ha declarado acreditado en §13.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.

.- Finalmente que no hay causa para que tenga lugar porque la cláusula se ha declarado abusiva, y por ello, conforme al art. 83 TRLGDCU, nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.

Para evitar el enriquecimiento injusto es preciso indemnizar los importes pagados y los intereses previstos en el art. 1108 CCv desde que se produjo el pago, porque es la única forma de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE . Dicho interés legal se devenga hasta la fecha de la sentencia del juzgado, y conforme al art. 576.1 LEC , el total que resulte de sumar principal y el interés antes indicado, producirá a su vez, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, interés legal elevado en dos puntos hasta la completa satisfacción de los clientes' En consecuencia, debe mantenerse el pronunciamiento de la sentencia apelada en lo referente al dies a quo del pago de intereses.



CUARTO.- El pronunciamiento en materia de costas contenido debe mantenerse inmodificado, de acuerdo con el principio del vencimiento objetivo, contenido en el artículo 394 LEC , pues no obstante la minoración de la pretensión indemnizatoria de la demandante la demanda se estima sustancialmente pues se confirma la declaración de nulidad de la clÁusula de gastos impugnada y se estima parcialmente la pretensión indemnizatoria pues se reconoce al derecho del demandante a ser resarcido mitad del importe del Arancel del Notario, Registro y Gestoria.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas por el recurso..



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su constitución

Fallo

Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por la procuradora Sra. Astobieta Valle y, en consecuencia: 1. Declaro la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario, suscrito el 27 de julio de 2006, ante el notario de Bilbao D. Ignacio Linares Castrillón, con número 1.578 de su protocolo.

2. Condeno a CAJA LABORAL POPULAR, SOCIEDAD COOP. DE CRÉDITO a pasar por estas declaraciones y eliminar y no aplicar en el futuro dichas cláusulas, así como a la devolución a la parte demandante la cantidad de 1.806,08 euros pagados indebidamente por ésta, más el interés legal que corresponda desde el momento en el que se produjo aquel pago y hasta la fecha de la presente resolución.

Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.

De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998 , d 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 933/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- D. Jose Enrique y Dª Cristina formularon demanda contra Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa Limitada, en adelante Caja Laboral, en la que ejercitan acción individual de nulidad por abusividad respecto a la cláusula de gastos (cláusula quinta) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que, con fecha 27 de Julio de 2006, suscribieron los demandantes y Caja Laboral, ante el Notario de Bilbao D. José María Linares Castrillón y como efecto a de la nulidad la condena a la mercantil demandada a reintegrar al demandante 2.067,43 euros que es la suma de las cantidades pagadas en concepto de arancel de Notario -euros-, de Registrador -euros-, Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos documentados, gastos de gestoría y gastos de tasación -209,33 euros- con el interés legal desde la fecha de pago y con condena en costas a la demandada.

La mercantil demandada alegó caducidad / prescripción de la acción, por haber transcurrido más de once años desde que se realizaron los pagos y, en cuanto al fondo, en defensa de la validez de la cláusula adujo la exclusión expresa de la imposición al prestatario de 'los gastos que la ley prohíba con sanción de nulidad', que no es una cláusula de atribución indiscriminada de gastos, que la cláusula no es abusiva porque es transparente y fue aceptada por el prestatario, que el prestatario es quien tiene mayor interés en la obtención de un préstamo y, por tanto, quien debe hacer frente a los gastos generados por la constitución de la hipoteca, y subsidiariamente, para el caso de eventual declaración de nulidad de la cláusula, que los demandantes deberían hacer frente a los gastos derivados de la formalización del préstamo y la prestamista a los de constitución de hipoteca, el importe del IAJD debera ser a cargo de los prestatarios, pues es a quienes corresponde su pago conforme a la normativa vigente y que el prestatario también debe hacer frente al gasto de gestoría, pues es quien se beneficia de la prestación del servicio La sentencia de primera instancia, que estima sustancialmente la demanda, tras rechazar la caducidad/ prescripción de la acción de nulidad en razón de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de pleno derecho, declara la nulidad de cláusula cuestionada por considera que es abusivas conforme a lo dispuesto en la normativa de consumidores y usuarios, artículo 89 TRLGDCU, y condena a la demandada a la devolución de la mitad del importe abonado en concepto de arancel de Notario, el importe íntegro del arancel del Registrador, impuesto de Actos Jurídicos Documentados y gastos de gestoría, con el interés legal desde la fecha de pago y al pago de las costas procesales.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada, que postula la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en su lugar con relación a los efectos de la nulidad en los referente al IAD, fecha de inicio del devengo de intereses y costas procesales de la prmera instancia.

En la fundamentación del recurso alega que conforme a la normativa fiscal corresponden el pago de los impuestos al prestatario y que en último termino deberían distribuirse entre ambas partes todos los gastos siguiendo el criterio aplicado en los gastos de Notaría. Así mismo, alega que es improcedente la condena al abono del interés desde la fecha de la interposición de la demanda al no haber percibido la demandada ninguna suma por los conceptos que se reclaman en la demanda y añade que la condena al pago de las costas de la primera instancia es improcedente puesto que la pretensión de la demandante de reintegro del importe total de lo gastos pagados ha sido estimada en parte.



SEGUNDO.- Como se ha dicho en anteriores resoluciones una cosa es que la cláusula de gastos se considere nula y otra los efectos de la nulidad.

La cuestión de los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos ha sido tratada en anteriores sentencias de esta Sección, entre otras en la 16 noviembre, recurso AP 541/17, 17 Noviembre 532/17 y 12 Diciembre 2017, RA 550/17, que examinan los distintos gastos que se originan por la formalización notarial de préstamo y la constitución de garantía hipotecaria.

En la última de las sentencias dictadas se dice: Gastos Tributarios En la sentencia antes citada (16 noviembre 2017) decimos: La Norma Foral 3/1989, de 21 de marzo, del Territorio Histórico de Bizkaia, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (BOB 11 Abril), norma que en su art. 7, establece: '1. Son transmisiones patrimoniales sujetas: a) Las transmisiones onerosas por actos 'inter vivos' de toda clase de bienes y derechos que integran el patrimonio de las personas físicas o jurídicas.

b) La constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias o inmuebles o instalaciones en puertos y aeropuertos.

Por su parte, el art. 15 .1 de tal Norma establece que: . Y el sujeto pasivo en la constitución de los préstamos, es el prestatario pues así lo dispone el art.

8 de la Norma:previsión que se completa y aclara en el artículo 22.1 del Decreto Foral 106/2001, de 5 de junio , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto, al establecer que ' La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo, cuando la constitución de la garantía sea simultánea con la concesión del préstamo o en el otorgamiento de éste estuviese prevista la posterior constitución de la garantía'.

Por tanto y en lo que se refiere a los gastos tributarios, su atribución al prestatario no puede considerarse abusiva, pues conforme a la regulación legal del impuesto, dicho prestatario es el sujeto pasivo del impuesto y obligado a su pago (...) De otra parte, la reciente STS Pleno nº 147, 15 de Marzo 2018, recurso 1211/2017, siguiendo el criterio mantenido por la Sala Tercero de lo Contencioso- Administrativo sobre el sujeto pasivo del impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos documentados, señala que el sujeto pasivo de dicho impuesto es el prestatario.

La sentencia dice: 3.- La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD .

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

4.- Asimismo, frente a alguna duda de constitucionalidad que se ha manifestado doctrinalmente, debemos traer a colación dos resoluciones del Tribunal Constitucional en las que se resuelven sendas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña respecto del art. 29 LITPAJD , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto refundido, y con el 68 del Reglamento del Impuesto , por si pudieran ser contrarios a los arts. 14 , 31.1 y 47 de la Constitución Española . Se trata de los autos 24/2005 de 18 de enero, y 223/2005, de 24 de mayo. En la primera de tales resoluciones se dice: «[...]es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de 'actos jurídicos documentados' lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista)».

5.- En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3 y 28 LITPAJD y 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-), tiene dos modalidades: a) Un derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento).

b) Un derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento).

El art. 29 LITPAJD , al referirse al pago del impuesto por los documentos notariales, dice: «Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan».

Pero el art. el art. 68 del Reglamento del Impuesto contiene un añadido, puesto que tras reproducir en un primer párrafo el mismo texto del art. 29 de la Ley, establece en un segundo apartado: «Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario».

Aunque se ha discutido sobre la legalidad de dicha norma reglamentaria, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a que antes hemos hecho referencia no ha apreciado defecto alguno de legalidad (por todas, sentencia de 20 de enero de 2004 ). Y como hemos visto, el Tribunal Constitucional también ha afirmado su constitucionalidad.

6.- Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.

Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016) Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento.' Por tanto, no procede indemnización por el pago del impuesto que tuvo un coste de 1087,50 euros.



TERCERO.- La recurrente cuestiona la imposición del pago de intereses sobre las cantidades que abono la prestataria desde la fecha en la que realizó el pago aduciendo no haber sido destinataria de tales pagos y que en el caso de que se entendiera que ha habido un pago indebido por la demandante deberían abonarse intereses desde la fecha del requerimiento judicial o extrajudicial.

La cuestión de los intereses ha sido tratada en en anteriores resoluciones, entre otras en la st 197/2018 de 26 de Marzo, recurso 895/17 , que se remite a la anterior de 14 de Marzo de 2018, recurso 781/17.

En la referida sentencia se dice: .-' Lo que ha habido en este caso es un pago hecho por el prestatario a un tercero, que tiene su origen en la previsión contractual, la cláusula quinta que atribuye todos los gastos al prestatario. Sin tal cláusula, no habría habido tales pagos, o no en la extensión en que se han producido. Sin esa previsión, habría pagado el banco, en todo o en parte. En consecuencia, lo que ha habido es un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, que merced a la cláusula abusiva, y por tanto nula, se ha ahorrado abonos que endosa al cliente.

En efecto, la jurisprudencia que contienen las STS 9 febrero 2009, rec. 2689/2003 o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012 , establece como requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.

El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos.

También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, rec.

2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, tasación y registro, como se ha declarado acreditado en §13.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.

.- Finalmente que no hay causa para que tenga lugar porque la cláusula se ha declarado abusiva, y por ello, conforme al art. 83 TRLGDCU, nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.

Para evitar el enriquecimiento injusto es preciso indemnizar los importes pagados y los intereses previstos en el art. 1108 CCv desde que se produjo el pago, porque es la única forma de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE . Dicho interés legal se devenga hasta la fecha de la sentencia del juzgado, y conforme al art. 576.1 LEC , el total que resulte de sumar principal y el interés antes indicado, producirá a su vez, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, interés legal elevado en dos puntos hasta la completa satisfacción de los clientes' En consecuencia, debe mantenerse el pronunciamiento de la sentencia apelada en lo referente al dies a quo del pago de intereses.



CUARTO.- El pronunciamiento en materia de costas contenido debe mantenerse inmodificado, de acuerdo con el principio del vencimiento objetivo, contenido en el artículo 394 LEC , pues no obstante la minoración de la pretensión indemnizatoria de la demandante la demanda se estima sustancialmente pues se confirma la declaración de nulidad de la clÁusula de gastos impugnada y se estima parcialmente la pretensión indemnizatoria pues se reconoce al derecho del demandante a ser resarcido mitad del importe del Arancel del Notario, Registro y Gestoria.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas por el recurso..



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su constitución FALLAMOS Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Pedro Carnicero Santiago, en representación de Caja Laboral Popular, S. Coop. de Credito Ltda. contra la sentencia dictada por la Sra Juez adscrita al Juzgado de Primera Instancia nº 11 (refuerzo) de los de Bilbao, en los Autos de Procedimiento Ordinario nº 5000295/2017 de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de fijar el importe de la indemnización que debera abonar Caja Laboral Popular Sociedad Coop de Credito 718,58 euros, confirmando los demás pronunciamientos, sin expreso pronunciamiento de las costas causadas en el recurso.

Devuélvase a CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0933 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 1 de junio de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.