Sentencia CIVIL Nº 355/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 290/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-16/005215
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0005215
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 290/2018 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 10 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 222/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANKIA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado/a / Abokatua: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido/a / Errekurritua : Abel y TURIHOTELES VACATIONS CLUB S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: ALBERTO ARENAZA ARTABE
Abogado/a / Abokatua: ALVARO CABALLERO GARCIA
SENTENCIA N.º: 355/2018
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 28 de noviembre de 2018.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos
de Juicio Ordinario nº 222/2016, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº
10 de Bilbao y del que son partes como demandante DON Abel , representado por el Procurador Don
Alberto Arenaza Artabe y dirigido por el Letrado Don Alvaro Caballero García , y como demandados BANKIA
S.A representada por el Procurador Don Joaquin Maria Jañez Ramos y dirigida por la Letrada Doña Maria
Jose Cosmea Rodriguez y TURIHOTELES VACATIONS CLUB S.L, en situación de rebeldiaprocesal, siendo
Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 23 de marzo de 2018, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: ' Estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Arenaza Artabe en nombre y representación de D. Abel contra Turihoteles Vacations Club S.L. y Bankia S.A.: - Declaro la nulidad del Contrato de Compraventa NºTD-279/2007 formalizado por el demandante, D.

Abel con Turihoteles Vacations Club S.L. el 19 de mayo de 2007.

- Declaro la vinculación entre dicho Contrato de Compraventa y el Préstamo de Bankia S.A. con la consiguiente nulidad del contrato de préstamo.

- Condeno solidariamente a Turihoteles Vacations Club S.L. y a Bankia S.A. a devolver a D. Abel la cantidad de 22.176,81 euros abonados por el demandante para el pago del préstamo, más un interés anual igual al interés legal del dinero desde el 23 de febrero de 2016 incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

- Condeno a las demandadas al pago de las costas del procedimiento.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANKIA S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, estimando en su integridad la demanda interpuesta por el Sr. Carlos Antonio , ha declarado la nulidad por contravención de la Ley 42/1998 de 15 de diciembre, sobre Derechos de Aprovechamiento por Turno de Bienes Inmuebles de Uso Turístico y Normas Tributarias, del contrato de compraventa formalizado el 19 de mayo de 2007 por el actor con TURIHOTELES VACATIONS CLUB S.L.; y del préstamo suscrito con BANKIA S.A. ( antes BANCAJA ) declarando a su vez la vinculación de ambos contratos, con las consecuencias inherentes a tales declaraciones en la forma expuesta en los Antecedentes de Hecho de esta resolución.

Frente a esta resolución se alta alza la representación de BANKIA S.A. impugnando la condena dineraria que le ha sido impuesta como consecuencia de la declaración de nulidad del contrato de aprovechamiento vacacional y préstamo personal vinculado y la condena en costas de la primera instancia a esta recurrente.

Aduce con respecto a las consecuencias y efectos de las declaraciones de nulidad que se ha dado infracción del art. 1.7 de la Ley 42/1998 y art. 3 del Código Civil así como de la doctrina jurisprudencial al respecto ( a lo que invoca SSTS de 29 de marzo , 25 y 31 de octubre de 2016 y 20 de enero , 15 de febrero y 21 de noviembre de 2017 ), propugnando que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia de los respectivos contratos, teniendo en cuenta la duración legal máxima de 50 años, ya que el actor ha podido hacer uso del alojamiento, no habiéndose probado lo contrario, durante el tiempo que ha transcurrido desde su contratación hasta la fecha de presentación de la demanda. Y señala que la estimación del recurso implicaría la estimación parcial de la demanda, por lo que habrá de dejarse sin efecto la condena en costas de la primera instancia.

La parte apelada causa oposición al recurso poniendo de manifiesto lo sorpresivo de las alegaciones de la contraparte al introducir en el procedimiento un nuevo motivo de oposición a los pedimentos de contrario. En cualquier caso muestra disconformidad a la interpretación que efectúa de las resoluciones citadas; y sostiene que aun en el supuesto de estimarse el recurso estaríamos ante una estimación sustancial de la demanda por lo que resulta procedente la condena en costas de la primera instancia.



SEGUNDO.- Sentados en la forma antedicha los términos del debate en esta alzada debemos indicar, en lo que por la parte apelante se afirma infracción del art. 1.7 de la Ley 42/1998 y art. 3 del Código Civil así como de la doctrina jurisprudencial con respecto a las consecuencias y efectos de las declaraciones de nulidad que se contienen en la sentencia debatida, postulando en definitiva esta recurrente una reducción del importe establecido en favor del actor afirmando un aprovechamiento del alojamiento desde su compra hasta la interposición de la demanda, que con ello suscita en el recurso una cuestión nueva promoviendo una excepción material que tal y como aduce la parte apelada no lo fue en la contestación a la demanda, acto procesal de parte en el que se define la posición del demandado contribuyendo así a la delimitación del objeto del proceso definido mediante la demanda.

Como venimos indicando con reiteración, así en sentencias de 11 de abril de 2005 , 9 de febrero y 26 de octubre de 2006 , 8 de noviembre de 2007 , 28 de febrero y 11 de junio de 2008 , 27 de octubre de 2009 y 21 de junio de 2011 y 21 de marzo de 2018 entre otras, ha de tomarse en consideración que según el nº 1 del artículo 412 de la LEC ' Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente ' . Así para el demandadola contestación a la demanda se constituye en el momento ordinario de preclusión parasus alegaciones, siendo que en el artículo 405.1 de la LEC establece ' En la contestación a la demanda, que se redactará en la forma prevenida para ésta en el artículo 399, el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente '. De tal manera que queda cerrada la posibilidad de introducir ulteriormenteen el proceso otros medios de defensa atendido el principio de preclusión que impideque puedan ser introducidos temas nuevos al debate no suscitados en su momentoprocesal oportuno, lo que tampoco autoriza el artículo. 412.2 LEC cuando admite la posibilidad de que tras estos momentos procesales se realicen alegaciones complementarias, ' en lostérminos previstos en la presente Ley ', puesto que esta previsión ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 426 para el acto de audiencia previa, el que con relación a estas alegaciones complementarias requiere que lo sean sin alterar sustancialmente las pretensiones oportunamente deducidas en sus escritos por los litigantes y en relación con lo expuesto de contrario ( nº 1 ), autorizando también a las partes a aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones sin alterar éstas ni sus fundamentos ( nº 2 ), exigiendo en su nº 3 que ' Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiera, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad '; y la introducción en la litis de una nueva causa de oposición no se incardina en las antedichas previsiones legales.

Es más, lo impide tanto el principio de seguridad jurídica como el queproscribe toda indefensión y de igualdad de partes en el proceso, ya que de lo contrarioquedaría vulnerada la oportunidad procesal de defensa en su doble aspecto, de alegacióny defensa ( SSTS de 11 de abril de 1992 , 22 de julio y 20 de septiembre de 1994 , 27 deabril de 1999, 15 de marzo de 2001 ...).

Como dejó dicho la STS de 20 de junio de 1981 en doctrina que se estima plenamente aplicable aun tras la nueva LEC y en virtud de los artículos que han quedado citados '... mantiene la contestación 'lato sensu' un valorprocedimental ligado al principio de preclusión o preclusivo, según la terminología queya empleó la sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 1946 , que atribuye a losmomentos y fases procesales señaladas por la Ley un contenido inalterable, quedando,en suma, cerrada con la contestación la posibilidad de Introducir en el proceso nuevosmedios de defensa '.

Lo que enlaza con el principio pendente apellatione, nihil innovetur ( SSTS 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 , 9 de junio de 1997 , 10 de abril y 30 de julio de 2000 y 9 de febrero de 2016 entre otras muchas) que rige en la alzada en lo que es reiterada la doctrina jurisprudencial; criterio este último que se contiene actualmente en el artículo 456 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a cuyo tenor ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dice otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquél tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ', siendo así ineficaces las modificaciones que se produzcan con posterioridad, tanto respecto de los hechos como respecto de la norma jurídica.

Pues bien, en este caso en concreto esta parte demandada en su escrito de contestación a la demanda en absoluto formuló objeción al alcance restitutorio propugnado en ella, tan siquiera tangencialmente aludió a la procedencia o no de devolución al demandante de la totalidad de las cantidades satisfechas por la contratación que nos ocupa por razón de haber aprovechado el alojamiento durante una serie de años, ni se fijó como hecho controvertido en el acto de la Audiencia Previa, lo que ha privado a la contraparte de haber efectuado las alegaciones que a ello hubiera estimado oportunas así como de la proposición de los medios de prueba que hubiera tenido por conveniente en defensa de su derecho.

Es por vez primera en el escrito de recurso cuando se suscita tal cuestión la que, a la vista de lo que ha quedo expuesto, debe quedar fuera de análisis comportando lo contrario vulneración de los principios de preclusión y contradicción, debiendo por consiguiente confirmarse la sentencia de primera instancia con desestimación del recurso contra la misma interpuesto.



TERCERO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



CUARTO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA S.A. contra la sentencia dictada el día 23 de marzo de 2018 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 222/16, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 029018. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ ) Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.