Sentencia CIVIL Nº 355/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 290/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 290/18 .
Nº Procd. Civil: : 596/17
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Zamora
Tipo de asunto: Divorcio contencioso
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 355
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ .
Dª ANA DESCALZO PINO .
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En la ciudad de ZAMORA, a 10 de diciembre de 2018.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento
Ordinario nº 596/17, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº
290/18; seguidos entre partes, de una como apelante D. Anton , representado por el/la Procuradora Dª. EVA
VICTORIA ARIZA VARA, y dirigido por el/la Letrado D. VALERIANO HERNÁNDEZ -TAVERA, y de otra como
apelada , Dª. Mercedes , representada por el/la Procurador D. MANUEL DE LERA MAÍLLO, y dirigida por el/
la Letrado D. ANTONIO CALLEJÓN EICKELMANN, y el MINISTERIO FISCAL, sobre pensión de alimentos
y préstamo hipotecario de vivienda.
Actúa como Ponente, el/la Iltmo... Sr./a D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 4 de Zamora. se dictó sentencia de fecha 22 de marzo de 2018, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO:. Que SE DICTA SENTENCIA DECLARANDO DISUELTO EL MATRIMONIO DE D ª Mercedes , y de D. Anton , con los efectos inherentes a tal declaración. Se notificará al Registro Civil de Zamora, para la anotación de su parte dispositiva en la inscripción de Matrimonio .

Como medidas que acompañan a esta declaración de divorcio se acuerda lo siguiente: -en lo referente a la GUARDA Y CUSTODIA sobre los hijos del matrimonio, se atribuye en exclusiva a la madre, y LA PATRIA POSTESTAD A FAVOR DE LOS DOS PROGENITORES.

-RÉGIMEN DE VISITAS, INTERSEMANALES, Y VACACIONES: -se establece un régimen ordinario de visitas para los tres hijos, y en especial para el pequeño: Entre semana las visitas tendrán lugar los martes y los jueves desde las 17.00 horas, hasta las 20.00 horas.

Un régimen de fines de semana alternos, desde el viernes a las 17.00 horas, hasta el domingo a las 20.00 horas, y la mitad de los puentes y días de fiesta, la mitad de las vacaciones escolares, y la mitad de los cumpleaños de los niños por la tarde.

Las vacaciones se refieren a las estivales, las de Navidad y Semana Santa, de modo que las primeras, comenzarán desde el inicio de la vacación escolar, hasta el comienzo de las clases, y lo mismo respecto de las de Navidad y Semana Santa.

La madre elegiría en los años pares, y el padre en los impares, con respeto siempre a las actividades escolares y extraescolares de los hijos.

-EL USO DE LA VIVIENDA CONYUGAL sita en la C/ DIRECCION000 n º NUM000 , de Zamora, le sea tribuida a los hijos, con los enseres que hay en ella, donde vivirá la madre con ellos. Se añade que la esposa que ocupa el domicilio familiar junto con sus hijos, deberá hacerse cargo en exclusiva de los gastos de uso ordinario, agua, luz, calefacción, gas, y la mitad de los gastos de Comunidad, el IBI anual y el Seguro, pues ambos son propietarios -LA PENSIÓN DE ALIMENTOS con la que el padre no custodio habrá de contribuir al sostenimiento de los hijos será de 300 € al mes para cada uno de ellos, actualizables conforme al IPC, a ingresar en los 5 primeros días del mes, en la cuenta que designe la esposa.

No se hace especial pronunciamiento en costas.' Esta sentencia fue aclarada por el auto de fecha 12 de abril de 2018, cuya parte dispositiva dice: ACUERDO: Estimar la petición formulada por la parte actora de aclarar la sentencia, dictada en el presente procedimiento en fecha 22/3/2018, en el sentido de que la pensión de alimentos sea abonada por la parte demandada desde la fecha de interposición de la demanda.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública y habiéndose solicitado por la representación de la parte apelante en su escrito de interposición de recurso la aportación de unos documentos, resolviendo sobre lo solicitado por auto de fecha 20 de julio de 2018 se acuerda la admisión de los mismos, dándose traslado a la parte contraria, la cual presentó escrito de alegaciones el procurador Sr. De Lera Maíllo, quedando a posteriormente el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 8 de noviembre de 2018 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia objeto del recurso decretó la disolución por divorcio del matrimonio en su día contraído por los litigantes, y al tiempo fijó las medidas definitivas que habían de regir a partir de dicho momento, con relación a la guarda y custodia de los hijos menores de ambos, a su régimen de visitas, y a los aspectos económicos que la disolución matrimonial lleva consigo.

Contra la resolución recaída se formula recurso de apelación por la representación procesal del demandado, don Anton , impugnando únicamente los aspectos económicos del divorcio; en concreto, los referidos al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, a la pensión de alimentos y a la retroactividad de la sentencia en cuanto a dicha pensión. Alega, como motivos del recurso, la infracción de los artículos 91 , 96 y 142 del código civil y del principio del interés superior del menor; la infracción del principio de proporcionalidad recogido en el artículo 146 del código civil , en tanto entiende que la sentencia apelada infringe dicho principio al rehusar pronunciarse sobre la hipoteca de la casa y al no computar el pago de esa hipoteca en la contribución que está haciendo el padre; y en cuanto al pago retroactivo de la pensión de alimentos, infracción de la jurisprudencia según la cual sólo cabe retrotraer los efectos de la resolución que fija la pensión por primera vez.



SEGUNDO .- En lo que atañe a la primera de las cuestiones sometidas a consideración de la Sala, --posibilidad de plantear en el presente procedimiento el tema de la hipoteca que grava la vivienda familiar --, se argumenta por la recurrente, frente a la tesis de la sentencia de instancia, ('se trata de una cuestión nueva traída a colación por el demandado, como una cuestión más a debatir, que es introducida ex novo por don Anton , cuya forma de planteamiento adecuado sin duda debería haber sido la reconvención, con posibilidad de réplica y contestación por la parte demandante... y aunque se admitiera que pudiera debatirse al no ser necesaria la reconvención... tampoco considera este el momento adecuado, máxime cuando se trata de una hipoteca que si bien se constituye sobre el domicilio familiar, no afecta al pago de la propia vivienda, sino en garantía del pago de los terrenos titularidad de ambos esposos, tema que deberá tratarse en el procedimiento patrimonial de liquidación del régimen económico del matrimonio...'), en orden a la posibilidad de su planteamiento señalando que se trata de establecer la contribución de los progenitores al sostenimiento de los hijos, siendo ese el núcleo de la controversia económica suscitada en la demanda a la que la contestación da respuesta, por lo que no está sujeta a reconvención su alegación; la atribución de la vivienda familiar a los hijos es una cautela establecida a favor de éstos por el artículo 96 del código civil para proteger el interés superior de los menores, y el derecho de habitación es parte integrante de los alimentos, según dispone el artículo 142 del código civil ; en suma, señala que existen numerosas sentencias que resuelven en proceso de separación por divorcio sobre la carga hipotecaria, a fin de evitar la ejecución y garantizar el uso del inmueble por los hijos.

Sobre este particular conviene reseñar que estamos ante una hipoteca que grava la vivienda que ha venido siendo utilizada por la familia y que tras la sentencia y auto de medidas provisionales fue atribuido su uso a los hijos, con todos los enseres que hay en ella, y donde vivirá la madre con ellos; asimismo, es cierto que la hipoteca que grava mencionada vivienda no fue solicitada para hacer frente al pago de la misma sino para la adquisición de otro inmueble existente en el patrimonio de ambos cónyuges; por último, es dato a tener en cuenta el hecho claro y evidente de que referida hipoteca está siendo abonada en su totalidad por el demandado y ahora recurrente, cargándose los recibos mensuales de dicho préstamo hipotecario en una cuenta de titularidad exclusiva del apelante.

Si ello es así, y si tenemos en cuenta que en la contestación a la demanda se formuló de manera clara la petición de que la hipoteca fuera pagada al 50% por cada uno de los litigantes, --con lo que evidentemente no estamos ante una cuestión nueva planteada en esta alzada, puesto que ha habido total posibilidad de debate al respecto --, así como que tal vivienda constituye el domicilio actual de sus hijos y que en este conjunto de temas se debe primar el factor de protección de los hijos, al que responde entre otros la regla de la atribución del uso de la vivienda, la conclusión que se desprende no es otra sino la posibilidad de discutir tal cuestión en el presente procedimiento, aún cuando esté relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. Lo cierto es que afecta el pago de la hipoteca a la vivienda familiar, y por ende, al uso de la misma por parte de los hijos y a los aspectos patrimoniales de las relaciones entre cónyuges, y en cuanto tal se constata la necesidad de asegurar su disposición en condiciones normales por los menores, en su calidad de titulares del uso de la vivienda.

Dicho lo anterior, y centrándonos, por tanto, en el tema del pago de la hipoteca, si ha de ser por uno o por los dos litigantes, --ambos, aunque en régimen de separación de bienes, son titulares de la vivienda grabada por la hipoteca --, la solución que haya de darse en tal caso pasa por la exposición de la doctrina jurisprudencial sentada ya desde la sentencia de 28 marzo 2011 , en la que se fijó como doctrina la de que el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble en destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, que incluirán al artículo 1362.2º del código civil y no constituye carga en matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del código civil . Es decir, dicho pago está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio y ello al distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar; los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aún después de la disolución del matrimonio, y el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. En el supuesto examinado, como ya se ha dicho, la hipoteca grava la vivienda que constituyó domicilio familiar y que en la actualidad constituye el domicilio de los hijos y de la madre, con lo que ello entraña cara a la necesidad de su pago sin problemas añadidos.

Se concluye, en consecuencia, en el sentido de que la hipoteca que grava la vivienda familiar ha de ser abonada al 50% por cada uno de los cónyuges dada la cotitularidad de la misma y las posibilidades económicas de cada uno de ellos, sin perjuicio de su liquidación en el momento de la disolución del condominio.



TERCERO .- Con relación al tema de la excesiva cuantía de la pensión alimenticia señalada a favor de los tres hijos de los litigantes y a cargo del padre, parte este, como apelante, en su petición de rebaja, --frente a los 300€ mes fijados para cada uno de los hijos, propugna el recurrente una cuota mensual de 200€ por hijo --, alega que se infringe en el caso el principio de proporcionalidad en el reparto de las cargas familiares pues se rehúsa, de un lado, pronunciarse sobre la hipoteca de la casa, y de otro, se fija la pensión de alimentos sin hacer el menor análisis de los documentos acreditativos de los gastos, aportados por el padre. Considera que en la cuestión que subyace a todo ello es la del patrimonio en tanto que la demandante pretende lograr una holgura financiera frente al demandado.

Pues bien, centrado así el motivo del recurso, hay que señalar que las medidas relativas a la guarda y custodia y cuidado de los hijos, en situaciones de crisis matrimonial como la presente, han de estar inspiradas en el principio del 'favor filii', procurando, ante todo, el beneficio o interés de los mismos, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio de protección integral de los hijos constituye un criterio teleológico de interpretación normativa, expresamente reconocido en los artículos 92 , 96 y 103, entre otros, del código civil que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia.

Consecuencias relevantes del principio del 'favor filii', en el orden procesal, son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el artículo 91 del referido código civil . Así pues, la fijación de la pensión de alimentos de los hijos menores de los litigantes, ha de hacerse por el juzgado atendiendo tanto a los argumentos aportados por las partes, como a las necesidades de los menores y a las posibilidades del obligado a prestarlos.

Debemos partir de que para determinar el importe de la pensión alimenticia de los hijos en caso de ruptura de la convivencia de los padres hay que atender no sólo a los ingresos del progenitor obligado sino a los de ambos progenitores, y también a las necesidades del alimentista. Como se ha dicho reiteradamente deben tenerse en cuenta dos proporcionalidades, la existente entre los obligados a prestar alimentos, padre y madre, aún que no es una obligación solidaria sino mancomunada en proporción a sus recursos y posibilidades, y la existente entre las posibilidades del alimentante o alimentantes con las necesidades del alimentista.

Sobre este criterio, la juez a quo reseña que la contribución del padre al mantenimiento de los hijos, en cantidad de €300 mes a favor de cada uno, es adecuada y proporcional a su situación, visto el trabajo estable que desempeña, el hecho de que el piso en el que vive está exento de cargas y que recibe renta de otro piso. A ello ha de unirse, examinado el bagaje probatorio aportado a los autos, la circunstancia que deriva del fundamento anterior, --pago de la hipoteca que grava la vivienda que constituyó domicilio familiar por mitades iguales partes --, el dato de los ingresos declarados por el padre, 3463€ netos al mes, los datos que derivan de sus declaraciones de la renta de los años 2016 y 2017, la circunstancia de no pagar alquiler por la vivienda que ocupa, la falta de acreditación de los gastos ordinarios y extraordinarios de los hijos a que hace referencia en su recurso, --al margen de que los mismos sean soportados por la madre en la misma proporción --, las posibilidades económicas de la madre según el documento número 9 aportado con la contestación a la demanda, el rendimiento del alquiler de la vivienda de Madrid, y, sobre todo, el nivel educativo de los hijos que los padres se fijaron desde un inicio, en relación con las posibilidades económicas de la unidad familiar, el cual ha de intentarse mantener en la medida de tales posibilidades. Es de reseñar en este aspecto que las cantidades aportadas por el padre se corresponden con las aportadas por la madre en orden a una debida atención y cuidado de los hijos, pero debe destacarse que ello no es exacto si tenemos en cuenta la dedicación personal y directa de cada uno de los progenitores hacia sus hijos. Tal contribución por parte del padre, no significa que la madre ha de hacer igual aportación en términos económicos; esta ostenta la guarda y custodia, lo que conlleva un trabajo específico de atención a los hijos, que sin merma del estatus tenido hasta ahora por la familia, va dirigido a lograr la total satisfacción de sus necesidades alimenticias, educacionales, sociales y de todo tipo.

Por tanto, teniendo en cuenta lo señalado hasta aquí, fundamentalmente las documentales relativas a las disponibilidades económicas de una y otro, se juzga adecuada la cantidad fijada en la sentencia recurrida, ya que la misma es congruente con los ingresos probados que recibe el padre --su capacidad económica ha sido, a tenor de lo actuado en la instancia, correctamente valorada por la juez --, y con la finalidad de mantener unos niveles de vida de sus hijas dentro de un tono similar al tenido hasta ahora. Es de tener en cuenta, además, lo beneficioso de un abono fijo y seguro en contraposición a una pensión más elevada y de cumplimiento totalmente inseguro, máxime existiendo gastos, para las dos partes, derivados de la necesidad de acoger a los hijos en los respectivos domicilios de los padres, para cumplir con el régimen de visitas impuesto.

Las necesidades de los menores, de 17 y 15 años de edad, son las propias de su edad, y sabido es los gastos de todo tipo que precisan los mismos, máxime siendo los dos mayores de la misma edad y a punto de comenzar sus estudios universitarios; es claro que el hecho de no enumerar tales gastos, no significa que no existan, antes al contrario, resulta fácil imaginar en qué consisten los mismos; pero tales gastos se consideran que quedan abarcados por las respectivas aportaciones de los padres, las cuales se mueven dentro de los parámetros propugnados por la apelante, respecto de los porcentajes a tener en consideración.

En suma, la cantidad en cuestión se considera acorde al conjunto de las variables concurrentes en el caso, de tal forma que la cantidad señalada a cargo del padre, junto con la prestación de la madre al mismo fin, posibilita, dadas las circunstancias conocidas, mantener un nivel de vida para las menores dentro de un tono similar al tenido durante la convivencia de la pareja. Se trata, de valorar la capacidad económica del alimentante como exigencia especial, pero sin mérito para invertir los términos de la ecuación hasta desbordar el concepto de lo necesario por un criterio riguroso o porcentual que no permita al alimentante una situación de desahogo vital. Y en este sentido, la cantidad fijada en la sentencia recurrida aunque parezca en principio excesiva para el apelante, se ajusta a las posibilidades económicas de unos y otros.

Procede pues desestimar el recurso y ratificar la sentencia de instancia en el apartado aquí tratado.



CUARTO .- Por último, declarada por la sentencia de instancia la retroactividad del pago de la pensión de alimentos a la fecha de la interposición de la demanda, pretende el recurrente que se deje sin efecto dicho pronunciamiento. Alude en tal sentido al auto de fecha 26 febrero 2018 que puso fin a la pieza de medidas provisionales, entendiendo que en éste se fija la pensión por primera vez, y que por tanto en sentencia se infringe la jurisprudencia vigente acerca de los efectos de la resolución que fija la pensión por primera vez; por otro lado, considera que la juez a quo actúa de manera contraria a derecho al ordenar la retroactividad sin prestar atención a la prueba que demostraba lo que el padre venía pagando durante el pleito de divorcio.

Es aplicable al presente supuesto la doctrina del Tribunal Supremo sobre la no retroactividad de las obligaciones alimenticias fijadas en las sentencias que no resuelvan por primera vez sobre esta cuestión (por todas la sentencia número 162/2014 de 26 marzo y las que en ella se cita), doctrina que indica que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'. Dicha jurisprudencia, de la que se han hecho eco numerosas sentencias de distintas audiencias provinciales, lleva, sin lugar a dudas, a afirmar la no retroactividad de las resoluciones que procedan a modificar las medidas establecidas en su día en sentencia que por primera vez las establece, y es claro que la misma podría tener excepciones cuando se acredite que los obligados al pago hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estaría pagando dos veces.

Por otro lado, la sentencia de 26 octubre 2011 , en relación a las sucesivas resoluciones que pueden cambiar las cantidades debidas por alimentos y si debe o no devolverse lo pagado cuando una sentencia posterior baja o aumenta la cantidad debida, precisa que 'hay que acudir de nuevo a las especialidades que presentan los procedimientos de familia. En relación a las medidas provisionales, a las que también se refiere el recurrente, el artículo 106 del código civil establece que los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan, en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo. Además, el artículo 774.5 de la LEC establece que los recursos que conforme a la ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en esta.

Por ello, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dicta, en que sustituirán las anteriores, por lo que será solo la primera resolución que fija la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación'.

Por tanto, la decisión adoptada tendrá efectos desde la fecha de la sentencia de instancia, pues con anterioridad se dictó el auto de medidas provisionales de fecha 26 febrero 2018, en el que en se establecía la contribución del padre al sostenimiento de los hijos en cuantía de 300€, sin acotación ninguna al respecto.

Se estima pues en éste. Asimismo, el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO .-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , las costas de la presente alzada no son objeto de imposición expresa a ninguna de las partes; la estimación parcial del recurso y la propia naturaleza de la discusión y el objeto de la misma, así lo propugna.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Estimar la petición formulada por la parte actora de aclarar la sentencia, dictada en el presente procedimiento en fecha 22/3/2018, en el sentido de que la pensión de alimentos sea abonada por la parte demandada desde la fecha de interposición de la demanda.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública y habiéndose solicitado por la representación de la parte apelante en su escrito de interposición de recurso la aportación de unos documentos, resolviendo sobre lo solicitado por auto de fecha 20 de julio de 2018 se acuerda la admisión de los mismos, dándose traslado a la parte contraria, la cual presentó escrito de alegaciones el procurador Sr. De Lera Maíllo, quedando a posteriormente el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 8 de noviembre de 2018 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

F U N D A M E N T O S DE D E R E C H O
PRIMERO .- La sentencia objeto del recurso decretó la disolución por divorcio del matrimonio en su día contraído por los litigantes, y al tiempo fijó las medidas definitivas que habían de regir a partir de dicho momento, con relación a la guarda y custodia de los hijos menores de ambos, a su régimen de visitas, y a los aspectos económicos que la disolución matrimonial lleva consigo.

Contra la resolución recaída se formula recurso de apelación por la representación procesal del demandado, don Anton , impugnando únicamente los aspectos económicos del divorcio; en concreto, los referidos al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, a la pensión de alimentos y a la retroactividad de la sentencia en cuanto a dicha pensión. Alega, como motivos del recurso, la infracción de los artículos 91 , 96 y 142 del código civil y del principio del interés superior del menor; la infracción del principio de proporcionalidad recogido en el artículo 146 del código civil , en tanto entiende que la sentencia apelada infringe dicho principio al rehusar pronunciarse sobre la hipoteca de la casa y al no computar el pago de esa hipoteca en la contribución que está haciendo el padre; y en cuanto al pago retroactivo de la pensión de alimentos, infracción de la jurisprudencia según la cual sólo cabe retrotraer los efectos de la resolución que fija la pensión por primera vez.



SEGUNDO .- En lo que atañe a la primera de las cuestiones sometidas a consideración de la Sala, --posibilidad de plantear en el presente procedimiento el tema de la hipoteca que grava la vivienda familiar --, se argumenta por la recurrente, frente a la tesis de la sentencia de instancia, ('se trata de una cuestión nueva traída a colación por el demandado, como una cuestión más a debatir, que es introducida ex novo por don Anton , cuya forma de planteamiento adecuado sin duda debería haber sido la reconvención, con posibilidad de réplica y contestación por la parte demandante... y aunque se admitiera que pudiera debatirse al no ser necesaria la reconvención... tampoco considera este el momento adecuado, máxime cuando se trata de una hipoteca que si bien se constituye sobre el domicilio familiar, no afecta al pago de la propia vivienda, sino en garantía del pago de los terrenos titularidad de ambos esposos, tema que deberá tratarse en el procedimiento patrimonial de liquidación del régimen económico del matrimonio...'), en orden a la posibilidad de su planteamiento señalando que se trata de establecer la contribución de los progenitores al sostenimiento de los hijos, siendo ese el núcleo de la controversia económica suscitada en la demanda a la que la contestación da respuesta, por lo que no está sujeta a reconvención su alegación; la atribución de la vivienda familiar a los hijos es una cautela establecida a favor de éstos por el artículo 96 del código civil para proteger el interés superior de los menores, y el derecho de habitación es parte integrante de los alimentos, según dispone el artículo 142 del código civil ; en suma, señala que existen numerosas sentencias que resuelven en proceso de separación por divorcio sobre la carga hipotecaria, a fin de evitar la ejecución y garantizar el uso del inmueble por los hijos.

Sobre este particular conviene reseñar que estamos ante una hipoteca que grava la vivienda que ha venido siendo utilizada por la familia y que tras la sentencia y auto de medidas provisionales fue atribuido su uso a los hijos, con todos los enseres que hay en ella, y donde vivirá la madre con ellos; asimismo, es cierto que la hipoteca que grava mencionada vivienda no fue solicitada para hacer frente al pago de la misma sino para la adquisición de otro inmueble existente en el patrimonio de ambos cónyuges; por último, es dato a tener en cuenta el hecho claro y evidente de que referida hipoteca está siendo abonada en su totalidad por el demandado y ahora recurrente, cargándose los recibos mensuales de dicho préstamo hipotecario en una cuenta de titularidad exclusiva del apelante.

Si ello es así, y si tenemos en cuenta que en la contestación a la demanda se formuló de manera clara la petición de que la hipoteca fuera pagada al 50% por cada uno de los litigantes, --con lo que evidentemente no estamos ante una cuestión nueva planteada en esta alzada, puesto que ha habido total posibilidad de debate al respecto --, así como que tal vivienda constituye el domicilio actual de sus hijos y que en este conjunto de temas se debe primar el factor de protección de los hijos, al que responde entre otros la regla de la atribución del uso de la vivienda, la conclusión que se desprende no es otra sino la posibilidad de discutir tal cuestión en el presente procedimiento, aún cuando esté relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. Lo cierto es que afecta el pago de la hipoteca a la vivienda familiar, y por ende, al uso de la misma por parte de los hijos y a los aspectos patrimoniales de las relaciones entre cónyuges, y en cuanto tal se constata la necesidad de asegurar su disposición en condiciones normales por los menores, en su calidad de titulares del uso de la vivienda.

Dicho lo anterior, y centrándonos, por tanto, en el tema del pago de la hipoteca, si ha de ser por uno o por los dos litigantes, --ambos, aunque en régimen de separación de bienes, son titulares de la vivienda grabada por la hipoteca --, la solución que haya de darse en tal caso pasa por la exposición de la doctrina jurisprudencial sentada ya desde la sentencia de 28 marzo 2011 , en la que se fijó como doctrina la de que el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble en destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, que incluirán al artículo 1362.2º del código civil y no constituye carga en matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del código civil . Es decir, dicho pago está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio y ello al distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar; los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aún después de la disolución del matrimonio, y el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. En el supuesto examinado, como ya se ha dicho, la hipoteca grava la vivienda que constituyó domicilio familiar y que en la actualidad constituye el domicilio de los hijos y de la madre, con lo que ello entraña cara a la necesidad de su pago sin problemas añadidos.

Se concluye, en consecuencia, en el sentido de que la hipoteca que grava la vivienda familiar ha de ser abonada al 50% por cada uno de los cónyuges dada la cotitularidad de la misma y las posibilidades económicas de cada uno de ellos, sin perjuicio de su liquidación en el momento de la disolución del condominio.



TERCERO .- Con relación al tema de la excesiva cuantía de la pensión alimenticia señalada a favor de los tres hijos de los litigantes y a cargo del padre, parte este, como apelante, en su petición de rebaja, --frente a los 300€ mes fijados para cada uno de los hijos, propugna el recurrente una cuota mensual de 200€ por hijo --, alega que se infringe en el caso el principio de proporcionalidad en el reparto de las cargas familiares pues se rehúsa, de un lado, pronunciarse sobre la hipoteca de la casa, y de otro, se fija la pensión de alimentos sin hacer el menor análisis de los documentos acreditativos de los gastos, aportados por el padre. Considera que en la cuestión que subyace a todo ello es la del patrimonio en tanto que la demandante pretende lograr una holgura financiera frente al demandado.

Pues bien, centrado así el motivo del recurso, hay que señalar que las medidas relativas a la guarda y custodia y cuidado de los hijos, en situaciones de crisis matrimonial como la presente, han de estar inspiradas en el principio del 'favor filii', procurando, ante todo, el beneficio o interés de los mismos, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio de protección integral de los hijos constituye un criterio teleológico de interpretación normativa, expresamente reconocido en los artículos 92 , 96 y 103, entre otros, del código civil que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia.

Consecuencias relevantes del principio del 'favor filii', en el orden procesal, son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el artículo 91 del referido código civil . Así pues, la fijación de la pensión de alimentos de los hijos menores de los litigantes, ha de hacerse por el juzgado atendiendo tanto a los argumentos aportados por las partes, como a las necesidades de los menores y a las posibilidades del obligado a prestarlos.

Debemos partir de que para determinar el importe de la pensión alimenticia de los hijos en caso de ruptura de la convivencia de los padres hay que atender no sólo a los ingresos del progenitor obligado sino a los de ambos progenitores, y también a las necesidades del alimentista. Como se ha dicho reiteradamente deben tenerse en cuenta dos proporcionalidades, la existente entre los obligados a prestar alimentos, padre y madre, aún que no es una obligación solidaria sino mancomunada en proporción a sus recursos y posibilidades, y la existente entre las posibilidades del alimentante o alimentantes con las necesidades del alimentista.

Sobre este criterio, la juez a quo reseña que la contribución del padre al mantenimiento de los hijos, en cantidad de €300 mes a favor de cada uno, es adecuada y proporcional a su situación, visto el trabajo estable que desempeña, el hecho de que el piso en el que vive está exento de cargas y que recibe renta de otro piso. A ello ha de unirse, examinado el bagaje probatorio aportado a los autos, la circunstancia que deriva del fundamento anterior, --pago de la hipoteca que grava la vivienda que constituyó domicilio familiar por mitades iguales partes --, el dato de los ingresos declarados por el padre, 3463€ netos al mes, los datos que derivan de sus declaraciones de la renta de los años 2016 y 2017, la circunstancia de no pagar alquiler por la vivienda que ocupa, la falta de acreditación de los gastos ordinarios y extraordinarios de los hijos a que hace referencia en su recurso, --al margen de que los mismos sean soportados por la madre en la misma proporción --, las posibilidades económicas de la madre según el documento número 9 aportado con la contestación a la demanda, el rendimiento del alquiler de la vivienda de Madrid, y, sobre todo, el nivel educativo de los hijos que los padres se fijaron desde un inicio, en relación con las posibilidades económicas de la unidad familiar, el cual ha de intentarse mantener en la medida de tales posibilidades. Es de reseñar en este aspecto que las cantidades aportadas por el padre se corresponden con las aportadas por la madre en orden a una debida atención y cuidado de los hijos, pero debe destacarse que ello no es exacto si tenemos en cuenta la dedicación personal y directa de cada uno de los progenitores hacia sus hijos. Tal contribución por parte del padre, no significa que la madre ha de hacer igual aportación en términos económicos; esta ostenta la guarda y custodia, lo que conlleva un trabajo específico de atención a los hijos, que sin merma del estatus tenido hasta ahora por la familia, va dirigido a lograr la total satisfacción de sus necesidades alimenticias, educacionales, sociales y de todo tipo.

Por tanto, teniendo en cuenta lo señalado hasta aquí, fundamentalmente las documentales relativas a las disponibilidades económicas de una y otro, se juzga adecuada la cantidad fijada en la sentencia recurrida, ya que la misma es congruente con los ingresos probados que recibe el padre --su capacidad económica ha sido, a tenor de lo actuado en la instancia, correctamente valorada por la juez --, y con la finalidad de mantener unos niveles de vida de sus hijas dentro de un tono similar al tenido hasta ahora. Es de tener en cuenta, además, lo beneficioso de un abono fijo y seguro en contraposición a una pensión más elevada y de cumplimiento totalmente inseguro, máxime existiendo gastos, para las dos partes, derivados de la necesidad de acoger a los hijos en los respectivos domicilios de los padres, para cumplir con el régimen de visitas impuesto.

Las necesidades de los menores, de 17 y 15 años de edad, son las propias de su edad, y sabido es los gastos de todo tipo que precisan los mismos, máxime siendo los dos mayores de la misma edad y a punto de comenzar sus estudios universitarios; es claro que el hecho de no enumerar tales gastos, no significa que no existan, antes al contrario, resulta fácil imaginar en qué consisten los mismos; pero tales gastos se consideran que quedan abarcados por las respectivas aportaciones de los padres, las cuales se mueven dentro de los parámetros propugnados por la apelante, respecto de los porcentajes a tener en consideración.

En suma, la cantidad en cuestión se considera acorde al conjunto de las variables concurrentes en el caso, de tal forma que la cantidad señalada a cargo del padre, junto con la prestación de la madre al mismo fin, posibilita, dadas las circunstancias conocidas, mantener un nivel de vida para las menores dentro de un tono similar al tenido durante la convivencia de la pareja. Se trata, de valorar la capacidad económica del alimentante como exigencia especial, pero sin mérito para invertir los términos de la ecuación hasta desbordar el concepto de lo necesario por un criterio riguroso o porcentual que no permita al alimentante una situación de desahogo vital. Y en este sentido, la cantidad fijada en la sentencia recurrida aunque parezca en principio excesiva para el apelante, se ajusta a las posibilidades económicas de unos y otros.

Procede pues desestimar el recurso y ratificar la sentencia de instancia en el apartado aquí tratado.



CUARTO .- Por último, declarada por la sentencia de instancia la retroactividad del pago de la pensión de alimentos a la fecha de la interposición de la demanda, pretende el recurrente que se deje sin efecto dicho pronunciamiento. Alude en tal sentido al auto de fecha 26 febrero 2018 que puso fin a la pieza de medidas provisionales, entendiendo que en éste se fija la pensión por primera vez, y que por tanto en sentencia se infringe la jurisprudencia vigente acerca de los efectos de la resolución que fija la pensión por primera vez; por otro lado, considera que la juez a quo actúa de manera contraria a derecho al ordenar la retroactividad sin prestar atención a la prueba que demostraba lo que el padre venía pagando durante el pleito de divorcio.

Es aplicable al presente supuesto la doctrina del Tribunal Supremo sobre la no retroactividad de las obligaciones alimenticias fijadas en las sentencias que no resuelvan por primera vez sobre esta cuestión (por todas la sentencia número 162/2014 de 26 marzo y las que en ella se cita), doctrina que indica que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'. Dicha jurisprudencia, de la que se han hecho eco numerosas sentencias de distintas audiencias provinciales, lleva, sin lugar a dudas, a afirmar la no retroactividad de las resoluciones que procedan a modificar las medidas establecidas en su día en sentencia que por primera vez las establece, y es claro que la misma podría tener excepciones cuando se acredite que los obligados al pago hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estaría pagando dos veces.

Por otro lado, la sentencia de 26 octubre 2011 , en relación a las sucesivas resoluciones que pueden cambiar las cantidades debidas por alimentos y si debe o no devolverse lo pagado cuando una sentencia posterior baja o aumenta la cantidad debida, precisa que 'hay que acudir de nuevo a las especialidades que presentan los procedimientos de familia. En relación a las medidas provisionales, a las que también se refiere el recurrente, el artículo 106 del código civil establece que los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan, en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo. Además, el artículo 774.5 de la LEC establece que los recursos que conforme a la ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en esta.

Por ello, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dicta, en que sustituirán las anteriores, por lo que será solo la primera resolución que fija la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación'.

Por tanto, la decisión adoptada tendrá efectos desde la fecha de la sentencia de instancia, pues con anterioridad se dictó el auto de medidas provisionales de fecha 26 febrero 2018, en el que en se establecía la contribución del padre al sostenimiento de los hijos en cuantía de 300€, sin acotación ninguna al respecto.

Se estima pues en éste. Asimismo, el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO .-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , las costas de la presente alzada no son objeto de imposición expresa a ninguna de las partes; la estimación parcial del recurso y la propia naturaleza de la discusión y el objeto de la misma, así lo propugna.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

F A L L A M O S Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Anton , contra la sentencia dictada en fecha 22 marzo del año en curso (y aclarada por auto de 12 abril) por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de esta ciudad, confirmamos referida sentencia en todos sus pronunciamientos salvo en lo relativo a dos cuestiones que se añaden para su cumplimiento con el resto de medidas: se establece que la cuota mensual del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar debe ser abonada por ambos progenitores por mitad, y se deja sin efecto el pronunciamiento relativo a que la pensión de alimentos fijada en sentencia tenga efectos retroactivos a la fecha de interposición de la demanda.

No se hace expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada a ninguna de las partes en litigio.

Al estimarse total o parcialmente el recurso, devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.