Sentencia CIVIL Nº 355/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1645/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/012134
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0012134
Recurso apelación división de herencia LEC 2000 / Jar.zat.apel.2L 1645/2018 - A UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de División herencia 1205/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Rosendo
Procurador/a/ Prokuradorea:FRANCISCO JOSE DEL BELLO MARTIN
Abogado/a / Abokatua: PABLO JAVIER PALOMINOS GARRIGA
Recurrentes: Valentina , Constantino y David
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA PILAR ELORZA BARRERA, MARIA PILAR ELORZA BARRERA
y MARIA PILAR ELORZA BARRERA
Abogado/a/ Abokatua: IÑAKI SAIZ-CALDERON SALAZAR, IÑAKI SAIZ-CALDERON SALAZAR y IÑAKI
SAIZ-CALDERON SALAZAR
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, Magistrado, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrada
suplente, ha dictado el día veinticinco de abril de dos mil diecinueve, la siguiente
SENTENCIA Nº 355/19
En los recursos de apelación civil Rollo de Sala número 1645/2018, procedentes del Juzgado de
Primera Instancia núm. 4 de Vitoria-Gasteiz en autos de División de Herencia núm. 1205/2017, y promovidos
respectivamente por los demandantes, Dª Valentina , D. Constantino y D. David dirigidos por el
Letrado D. Iñaki Saiz-Calderón Salazar y representados por la Procuradora Dª Mª Pilar Elorza Barrera, y por
el demandado, D. Rosendo dirigido por el Letrado D. Pablo-Javier Palominos Garriga y representado por
el Procurador D. Francisco-José del Bello Martín, frente a la Sentencia núm. 378/18 dictada el veintiséis de
julio y aclarada el dos de octubre. Es ponente Dª Silvia Víñez Argüeso.

Antecedentes

PRIMERO-. El Fallo de la Sentencia dictada en primera instancia y la Parte Dispositiva de su Auto de aclaración son del tenor literal siguiente: ' DECLARAR QUE los bienes que integran el haber hereditario de D. Jorge y Dña. Virginia tanto privativos de cada uno de ellos como gananciales son los que se señalan en los folios 120 a 144 de la causa, bienes numerados entre el 1 y el 54, a los que hay que añadir: Un crédito a favor de D. Constantino constante matrimonio por 20 millones de pesetas objeto de dos prestamos, de 14 y 6 millones, efectuados a Dña. Valentina en los meses de octubre y noviembre de 2001.

Cantidad que deberá ser devuelta a la herencia del finado D. Constantino .

Todo ello sin hacer expresa condena en costas de las causadas en esta instancia. ' ' Se acuerda aclarar la sentencia de fecha 26/07/2018 y corregir la omisión respecto de la siguiente partida: Crédito en favor de la masa por el importe de 13.500 euros que deberá reintegrar a la misma D. Rosendo por la detracción de dicha cantidad de la cuenta de D. Jorge . '

SEGUNDO-. Frente a la anterior resolución así aclarada interpusieron recurso de apelación tanto la representación de los demandantes, como la representación del demandado, quien aportó junto a su escrito varios documentos. Los dos recursos se tuvieron por interpuestos mediante resolución de seis de noviembre. Ambas partes presentaron escrito de oposición al recurso de la contraria, aportando otro documento junto al suyo el demandado. Seguidamente se mandaron elevar los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO-. Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, por resolución de diecisiete de diciembre se mandó formar el Rollo, registrándose, turnándose la ponencia al Ilmo Sr.

Magistrado de esta Sección Primera D. Íñigo Elizburu Aguirre, y mandando dar traslado a los demandantes con relación al nuevo documento aportado por el demandado. Los demandantes evacuaron dicho traslado y el demandado presentó escrito aportando más documentos, dándose nuevo traslado a los demandantes.

Evacuado este traslado, el uno de febrero de dos mil diecinueve se dictó Auto acordando no haber lugar a la admisión y unión a las actuaciones de los documentos aportados por el demandado. Frente a este Auto el demandado interpuso recurso de reposición, el cual fue impugnado por los demandantes y desestimado mediante Auto de veintiocho de febrero. En virtud de Acuerdo de doce de marzo de la Ilma. Sra. Presidenta asume la ponencia la Magistrada suplente, señalándose el dos de abril para la deliberación, votación y fallo de los recursos.



CUARTO-. En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO-. Sobre la partida discutida según la señala y describe la Sentencia apelada: ' 1.- 20.000 euros retirados de la cuenta nº NUM000 de D. Jorge de Caja Duero con fecha 5 de agosto de 2015. '.

La Sentencia resuelve que no se puede admitir la inclusión de dicha cantidad como parte del activo de la herencia de los litigantes. El demandado impugna este pronunciamiento, insistiendo en la inclusión de la partida en el inventario.

En lo que hace no sólo a las alegaciones relativas a esta concreta partida, sino también a todas las alegaciones del recurso de apelación interpuesto por el demandado, hemos de establecer de entrada que ex artículo 464, en relación con los arts. 460 y 270, de la Ley de Enjuiciamiento civil no procede atender aquellas alegaciones puntualmente fundamentadas en los documentos cuya admisión y unión definitiva a las actuaciones denegamos en Autos de uno y veintiocho de febrero (son todos los documentos acompañados al escrito de interposición del recurso del demandado, el acompañado a su escrito de oposición al recurso de los demandantes, y los acompañados al escrito que el demandado presentó ante este Tribunal el pasado diciembre), dando por reproducidos aquí los Fundamentos de Derecho de dichas resoluciones.

Con relación a esta partida la Sentencia valora que los titulares de la cuenta son los padres de los litigantes, y que, aunque el padre había fallecido el 2 de marzo del mismo año 2015, la madre todavía vivía y había heredado el usufructo vitalicio, falleciendo el 18 de diciembre del mismo año.

Sin mencionar que la codemandante Valentina y el demandado aparecen como autorizados en la cuenta, la Sentencia razona que el demandado no acredita quién fue la persona que retiró el dinero. El demandado insiste en negar que fuera retirado por la madre, afirmando que lo hizo Valentina .

Siendo notorio que el día 5 de agosto es festivo en Vitoria-Gasteiz, si bien Valentina no admite que fuera ella quien retiró el dinero (tampoco dice que lo hiciera el demandado), sí admite que precisamente aprovechando la festividad hubo un desplazamiento desde Vitoria-Gasteiz para retirar el dinero mediante reintegro con libreta, ya que la sucursal de Caja España-Duero estaba en la calle Madrid de Burgos. Sin embargo, dado que tenía 86 años de edad es evidente que la madre no tenía obligaciones que le impidieran desplazarse a Burgos cualquier día laborable.

La Sentencia añade que el mismo día 5 de agosto el dinero retirado se ingresó en Caja Laboral en una cuenta titularidad de los padres. Pero la Sentencia no menciona, aparte de que se ingresó en la sucursal que Caja Laboral tenía en la misma calle Madrid de Burgos, que Valentina también es titular de la cuenta en la que se ingresó el dinero retirado, la cuenta núm. NUM001 . Por tanto, en contra de lo que razona la Sentencia, no se acredita que los 20.000 euros salieran de la cuenta en beneficio de la madre.

Acreditado que los 20.000 euros se ingresaron el mismo día en una cuenta de la que era cotitular Valentina (no sólo autorizada, y sólo ella con sus padres), y teniendo presente que la madre no tenía motivos que le hicieran aprovechar un día festivo en Vitoria-Gasteiz para desplazarse hasta Burgos a fin de ahorrarse una transferencia bancaria de una cuenta de su titularidad a otra también de su titularidad, máxime cuando en esta otra cuenta el dinero no sirvió para pago inminente alguno que hubiera de realizar la madre (las disposiciones se iniciaron el 24 de septiembre), lo cierto es que ex art. 386.1 LEC debe presumirse que fue Valentina quien realizó las dos operaciones bancarias, resultando que es a ella a quien ex art. 217 LEC correspondía la carga de acreditar la justificación de que el destino del dinero revirtió en interés de la madre, y no lo ha hecho.

La Sentencia concluye que esta cantidad en cuestión se encuentra computada por los demandantes en el activo núm. ' 26 ' del inventario, correspondiente al saldo de la cuenta núm. NUM001 de Caja Laboral, de modo que incluirla de nuevo supondría doblar la partida. Es de aclarar que, si bien este saldo se corresponde con el núm. 26 del inventario incluido en la demanda, es el núm. 29 de la nota de inventario que presentaron los demandantes para el acto de la formación de inventario, nota que obra en los folios 120 a 144 (también 145), que son los folios a los que se remite la Sentencia apelada en el Fallo.

En todo caso, la Sentencia no menciona que el saldo de la cuenta núm. NUM001 de Caja Laboral incluido en el núm. 29 (igual que el incluido en el inicial núm. 26) es de 6.887,67 euros. Éste es el último saldo que arroja la cuenta antes de la fecha del fallecimiento del padre y consiguiente disolución de la sociedad de gananciales de los padres, es decir, unos cinco meses antes de que se realizara el ingreso de los 20.000 euros en tal cuenta. En realidad, donde están incluidos estos 20.000 euros es en el activo núm. 26 (inicial núm. 23), correspondiente precisamente al último saldo que arroja la cuenta núm. NUM000 de Caja España- Duero antes de la fecha del fallecimiento del padre y disolución de la sociedad de gananciales (36.329,43 euros), de donde fueron retirados unos cinco meses después.

En definitiva, debe establecerse que el 5 de agosto de 2015 Valentina realizó como persona autorizada de la cuenta núm. NUM000 de Caja España-Duero titularidad de sus padres un reintegro con libreta de 20.000 euros en efectivo, y que el mismo día ingresó en ventanilla ese dinero en la cuenta núm. NUM001 de Caja Laboral titularidad de sus padres y de ella. Estos 20.000 euros estaban incluidos en los 36.329,43 euros del saldo de la cuenta núm. NUM000 de Caja España-Duero al fallecimiento del padre y disolución de la sociedad de gananciales, debiéndolos reintegrar Valentina dado que no ha justificado suficientemente como debería haber hecho que efectivamente retirara el dinero de la cuenta núm. NUM000 de Caja España- Duero en interés de la madre.

Procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el demandado en cuanto a esta concreta partida se refiere, en el sentido de imponer a Dª Valentina la obligación de reintegrar a la masa hereditaria los 20.000 euros que retiró en efectivo el 5 de agosto de 2015 de la cuenta núm. NUM000 de Caja España-Duero (Grupo Unicaja) titularidad de sus padres D. Jorge y Dª Virginia , cuenta cuyo saldo a la fecha del fallecimiento del padre y disolución de la sociedad de gananciales con la madre, el 2 de marzo de 2015, por importe de 36.329,43 euros está inventariado entre los bienes que integran el haber hereditario de ambos padres, como el bien ganancial señalado al folio 134 de la causa con el núm. 26.



SEGUNDO-. Sobre la partida discutida según la señala y describe la Sentencia apelada: ' 2.- 9.000 euros retirados en el mes de diciembre de 2015, en tres reintegros de la cuenta nº NUM002 en Kutxabank perteneciente a ambos finados. '.

La Sentencia resuelve que los demandantes han acreditado la necesidad de estas retiradas de dinero para hacer frente a gastos de entierro y sepelio, así como de ayuda a domicilio, con lo cual desestima la pretensión del demandando de que quien las realizó restituya el dinero en la cuenta. El demandado impugna este pronunciamiento, insistiendo en la estimación de su pretensión.

La cuenta núm. NUM002 de Kutxabank es titularidad de los padres de los litigantes y del demandado, estando autorizada Valentina . Los tres reintegros en metálico a los que se refiere esta partida son de 3.000 euros cada uno, dos de ellos realizados el 24 de diciembre de 2015 y el otro el día 28 siguiente.

La Sentencia entiende que la abundante prueba documental aportada por los demandantes justifica la necesidad de los tres, frente a lo cual dice que el demandado no acredita que el dinero fuera destinado a otra cosa que no sea la acreditada por los demandantes.

Así, respecto de los gastos de entierro y sepelio, la Sentencia atiende a la factura de los servicios funerarios Lauzurica que por importe de 2.980,23 euros se abona el 18 de diciembre de 2015.

Ciertamente consta que la madre falleció el día 18, que el mismo día el demandante David pagó la mencionada factura con una tarjeta visa propia, que el día 26 David firmó un recibo por el mismo importe que le entrega en efectivo Valentina , y que el mismo día 26 David lo ingresó en una cuenta suya a través del cajero. Duda el demandado sobre el recibo, preguntándose sobre la necesidad del mismo cuando consta el ingreso. Pero no hay duda de que el recibo acredita que los 2.980 euros que David ingresó en su cuenta a través del cajero se los había entregado Valentina .

Respecto de los gastos de ayuda a domicilio, la Sentencia atiende al finiquito del trabajador Segundo (1.841 euros), al finiquito del trabajador Porfirio (1.983,33 euros) y a la indemnización de 12 días por año de servicio de Porfirio (1.898,33 euros).

Por lo que hace al finiquito de Segundo el demandado alega que esta persona nunca ha trabajado cuidando a su madre, que quien lo hizo fue Remigio . Sin embargo, se comprende que el demandado confunde el nombre de pila del cuidador de su madre, Segundo por Remigio , pues en el recibo del finiquito figura el nombre completo con los mismos dos apellidos, Segundo , y, en la firma que aparece en el mismo se lee ' Segundo . '. También alega el demandado que la madre falleció el día 18, que el recibo es del día 21 y que los reintegros en cuestión son de los días 24 y 28. No obstante, no resulta extraño que el finiquito lo abonara Valentina al cuidador tres días después del fallecimiento de la persona cuidada, como tampoco resulta extraño que Valentina adelantara unos pocos días el importe del finiquito a cuenta de los reintegros realizados en los días siguientes (al igual que David adelantó el importe de la factura de los servicios funerarios).

Por lo que hace a las cantidades abonadas a Porfirio , resulta claro que cuando aparece el nombre del padre de los litigantes en el 'documento de liquidación y finiquito' por importe de 1.983,33 euros firmado por Porfirio el 31 de diciembre de 2015, lo hace a título del nombre de la 'empresa' por cuenta de la que prestaba sus servicios el trabajador. Y no hay duda de que la Sentencia únicamente toma en consideración dos abonos realizados a este trabajador (1.983,33 y 1.898,33), no tres como dice el demandado (1.983,33 y 1.898,33 y 1.898,33) duplicando la última cantidad, cantidad la cual consta en el recibo firmado por el propio trabajador el mismo día 31 se entiende que a dicha empresa, en concepto de indemnización por la extinción de la relación laboral.

Así pues, las cuatro grandes cantidades acreditadas por gastos de entierro y sepelio, así como de ayuda a domicilio (2.980,23, 1.841, 1.983,33 y 1.898,33) prácticamente suman los 9.000 euros de esta partida. La Sentencia no se entretiene en entrar a valorar otras pequeñas cantidades (61,20, 85 y 45 euros) que también acreditan documentalmente los demandantes. Al respecto, parte de lo razonado aquí sobre la documental acreditativa de las grandes cantidades, viene a responder también las alegaciones del demandado sobre estas pequeñas cantidades.

Procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por el demandado en cuanto a esta concreta partida se refiere.



TERCERO-. Sobre la partida discutida según la señala y describe la Sentencia apelada: ' 3.- Crédito a favor de D. Jorge constante matrimonio por 20 millones de pesetas por dos préstamos, de 14 y 6 millones, efectuados a Dña. Valentina en los meses de octubre y noviembre de 2001. '.

La Sentencia establece que esta partida debe ser incluida en el inventario de la herencia de los padres de los litigantes ya que en los dos documentos acreditativos de los dos préstamos se hace constar respectivamente la entrega de ambas cantidades a Valentina . Y es que, la Sentencia razona que los movimientos entre cuentas aportados por los demandantes como documentos núm. 5 y 6, tan sólo acreditan movimientos entre determinadas cuentas pertenecientes al padre y a su yerno, pero nada acreditan sobre la devolución de los préstamos.

Los demandantes impugnan este pronunciamiento. Si bien vuelven a dar su particular versión sobre los documentos acreditativos de los préstamos, sus alegaciones básicamente se refieren a los documentos que presentan como acreditativos de que Valentina habría devuelto el importe de los dos préstamos, es decir, los citados en la Sentencia como documentos núm. ' 5 y 6 ', si bien se comprende que se refiere a los documentos núm. 6, 7 y 8 de los acompañados al escrito de proposición de medios de prueba presentado por los demandantes.

En cuanto al documento núm. 6, la Sentencia parece fijarse en que en el encabezamiento figura el nombre del yerno del padre de los litigantes, esposo de Valentina , Carlos , deduciendo la Sentencia que éste es el único titular de la cuenta a cuyos movimientos se refiere el documento. Tal deducción conlleva lógicamente a la conclusión de que el documento nada acredita sobre la devolución de los préstamos por Valentina .

Los demandantes alegan que la Sentencia no ha analizado debidamente el documento, pero lo que no dicen es que la Sentencia no hace sino recoger lo que los propios demandantes señalaron en la cuarta de su escrito de conclusiones, deduciéndose que sólo se fijaron en el encabezamiento del documento, donde sólo figura el nombre del esposo de Valentina . En cualquier caso, analizado el documento, se comprueba que efectivamente el propio documento dice que los titulares de la cuenta son Valentina y su esposo (lo cual se confirma en el documento núm. 7).

De lo anterior podría colegirse que, como alegan los demandantes, el ingreso que en el documento núm. 6 aparece realizado en la cuenta de la que es cotitular Valentina , por importe de 126.218,16 euros el 6 de septiembre de 2005 bajo el concepto 'Coop. 2 Mayo Aport', se corresponde con la devolución hecha por la Cooperativa a Valentina , de la aportación que ésta realizó con los 20 millones que en 2001 recibió de sus padres en concepto de préstamo a fin precisamente de aportarlos a la Cooperativa de Viviendas San Bruno, parcela del 2 de Mayo.

Es cierto que la cantidad no se corresponde exactamente, porque 20 millones de pesetas son poco más de 120.000 euros, si bien dicen los demandantes que los 6.000 euros sobrantes serían intereses abonados por la Cooperativa. También es cierto que en el documento núm. 7 el concepto del mismo ingreso se alarga con dos letras al final que no se explican (' MA '), si bien podrían corresponderse con las iniciales de Valentina dado que el nombre completo es Valentina .

Por tanto, cabría establecer que la transferencia que figura en los documentos núm. 6 y 7 realizada en favor del padre de los litigantes dos días después, el día 8 de septiembre de 2005, exactamente por el mismo importe de la devolución hecha por la Cooperativa, sería la devolución de los dos préstamos por Valentina , aunque lo sería con casi dos años de retraso por cuanto que al firmar los documentos de préstamo (el 21 de octubre y el 15 de noviembre de 2001) se comprometió a hacerlo en un plazo máximo de dos años.

Que la operación de transferencia en favor del padre que figura en los documentos núm. 6 y 7 fue realizada resulta del documento núm. 8, en el que aparece el correlativo ingreso en una cuenta titularidad de los padres, el 8 de septiembre de 2005 y bajo el concepto ' Valentina - 2 Mayo'. Se trata ésta de la cuenta núm. NUM003 de Caixabank. Sin embargo, ocurre que los propios demandantes habían incluido en el inventario el saldo de esta cuenta a la fecha del fallecimiento del padre, y el saldo es de sólo 20.239,89 euros (núm. 28, folios 134 y 135), cuando en el documento núm. 8 (el cual aportaron después los demandantes) el último saldo que figura es de 159.323,85 euros, sin que hayan dado razón alguna sobre esta diferencia, y mucho menos sobre que su disposición (incluidos los 126.218,16 que en principio habrían sido en devolución de los préstamos) revirtiera en beneficio de los padres.

En consecuencia, aún salvado el error sobre la titularidad de la cuenta cuyos movimientos refleja el citado documento núm. 6, de todo lo expuesto y razonado después no podemos sino concluir que los demandantes no han logrado justificar suficientemente la efectiva devolución de los dos préstamos, por lo que procede la desestimación de su recurso de apelación.



CUARTO-. Sobre la partida discutida según la señala y describe la Sentencia apelada: '4.- Vivienda sita en la PLAZA000 nº NUM004 de Burgos NUM005 planta, adquirida por los fallecidos el 1 de enero de 2000. '.

La Sentencia no incluye esta vivienda en el inventario porque establece que el demandado no ha acreditado que pertenezca a los padres. El demandado impugna este pronunciamiento insistiendo en la inclusión de la vivienda o del derecho de crédito correspondiente.

La Sentencia razona que el documento privado de compraventa en favor de los padres otorgado el 1 de enero de 2000 por su hijo el codemandante Constantino y la esposa de éste Gracia , nunca fue elevado a escritura pública ni inscrita la transmisión en el Registro de la Propiedad, donde consta que el 100% de la vivienda pertenece a Constantino hijo y a Gracia por haberla adquirido ambos para su sociedad de gananciales por compra en virtud de escritura pública de 7 de diciembre de 1994. Y, dado que ningún documento privado puede desvirtuar lo que consta registralmente, concluye que no se puede considerar que se haya transmitido la propiedad, ya que no se ha llegado a formalizar en el caso de que no fuera un contrato simulado con otros fines tal y como afirman los demandantes.

El demandado trae los arts. 1225 , 1280 , 1461 y 1462 del Código civil con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1988 y 10 de octubre de 2011 para sostener que el documento privado de compraventa en cuestión tiene el mismo valor entre los contratantes (y entre los demandantes y el demandado), que una escritura pública, de modo que produjo sin lugar a dudas la transmisión de la propiedad, sin que quepa oponer la falta de cumplimiento de la formalidad de elevarlo a escritura pública.

Sin embargo, esta tesis del demandado parte de la base de que los demandantes no han impugnado el documento privado de compraventa, de manera que establece que se trata de un documento privado ' reconocido legalmente '. Y si bien los demandantes no impugnan la autenticidad del documento, lo cierto es que no lo reconocen legalmente como documento transmisor de la propiedad de la vivienda, pues sostienen que documenta un contrato simulado.

Por otro lado, a diferencia del supuesto que resuelve el Tribunal Supremo en la Sentencia de 25 de marzo de 1988 , no se trata aquí de valorar la eficacia probatoria relativa de un documento privado no reconocido legalmente, discrepante de una escritura pública otorgada el mismo día por las mismas partes en la cuantía del precio y forma de pago. Como tampoco se trata, a diferencia del supuesto resuelto en la STS de 10 de octubre de 2011 , de cuál sea el plazo de prescripción que deban seguir las obligaciones accesorias de los contratos.

A mayor abundamiento, la tesis del demandado también parte de la base de que los padres pagaron el precio y entraron en posesión de la vivienda. Pero es de notar que en el documento privado de compraventa siquiera se dice que los padres hubieran entregado los 10 millones de pesetas del precio, ni que Constantino hijo y Gracia declaren haberlo recibido. Además, que en el propio encabezamiento del documento los padres señalen como domicilio la vivienda objeto del mismo, no es extraño por cuanto que tenían el usufructo según sí resultaba del Registro de la Propiedad.

Procede también desestimar el recurso de apelación interpuesto por el demandado en cuanto a esta concreta partida se refiere.



QUINTO-. Sobre la partida discutida según la señala y describe la Sentencia apelada: ' 5.- Vivienda sita en la CALLE000 nº NUM006 NUM005 planta de Burgos, adquirida por los fallecidos el 22 de enero de 2002. ' .

La Sentencia no incluye esta vivienda en el inventario porque establece que el demandado no ha acreditado que pertenezca a los padres. El demandado impugna este pronunciamiento insistiendo en la inclusión de la vivienda o del derecho de crédito correspondiente.

La Sentencia razona que el documento privado de compraventa en favor de los padres otorgado el 22 de enero de 2002 por Constantino hijo y Gracia , nunca fue elevado a escritura pública ni inscrita la transmisión en el Registro de la Propiedad, donde consta que el 100% de la vivienda pertenece a Constantino hijo y a Gracia por haberla adquirido ambos para su sociedad de gananciales por compra en virtud de escritura pública de 23 de octubre de 2000. Y, dado que ningún documento privado puede desvirtuar lo que consta registralmente, concluye que no se puede considerar que se haya transmitido la propiedad, ya que no se ha llegado a formalizar en el caso de que no fuera un contrato simulado con otros fines tal y como afirman los demandantes.

El demandado trae los arts. 1225 , 1280 , 1461 y 1462 CC con cita de las SSTS de 25 de marzo de 1988 y 10 de octubre de 2011 para sostener que el documento privado de compraventa en cuestión tiene el mismo valor entre los contratantes (y entre los demandantes y el demandado), que una escritura pública, de modo que produjo sin lugar a dudas la transmisión de la propiedad, sin que quepa oponer la falta de cumplimiento de la formalidad de elevarlo a escritura pública.

Sin embargo, esta tesis del demandado parte de la base de que los demandantes no han impugnado el documento privado de compraventa, de manera que establece que se trata de un documento privado ' reconocido legalmente '. Y si bien los demandantes no impugnan la autenticidad del documento, lo cierto es que no lo reconocen legalmente como documento transmisor de la propiedad de la vivienda, pues sostienen que documenta un contrato simulado.

Por otro lado, a diferencia del supuesto que resuelve la STS de 25 de marzo de 1988 , no se trata aquí de valorar la eficacia probatoria relativa de un documento privado no reconocido legalmente, discrepante de una escritura pública otorgada el mismo día por las mismas partes en la cuantía del precio y forma de pago.

Como tampoco se trata, a diferencia del supuesto resuelto en la STS de 10 de octubre de 2011 , de cuál sea el plazo de prescripción que deban seguir las obligaciones accesorias de los contratos.

A mayor abundamiento, la tesis del demandado también parte de la base de que los padres pagaron el precio y entraron en posesión de la vivienda.

Con relación al pago, si bien en el documento privado Constantino hijo y Gracia declaran haber recibido el importe del precio (10 millones de pesetas), la Sentencia razona cómo consta que para la adquisición de la vivienda el mismo día 23 de octubre de 2000 se formalizó un préstamo hipotecario aún vigente a la fecha de contestación del oficio (16 de abril de 2018) por la entidad bancaria Caja España-Duero (Grupo Unicaja) a nombre de los adquirentes en el Registro de la Propiedad ( Constantino hijo y Gracia ).

El demandado alega que el pago de dicho préstamo se ha realizado en la cuenta núm. NUM000 porque el oficio se interesó con relación a dicha cuenta titularidad de los padres y así se acredita en la respuesta al oficio. Sin embargo, aparte de que la redacción del oficio se corresponde con lo que había interesado el propio demandado, lo cierto es que la respuesta al oficio no menciona dicho número de cuenta, ni mucho menos dice que el préstamo se abone con cargo a la misma. La respuesta al oficio únicamente menciona a los padres para referir que constan en el préstamo como avalistas.

Así las cosas, no habiéndose acreditado el efectivo pago del precio, no resulta relevante que en el encabezamiento del documento privado los padres señalen como domicilio la vivienda objeto del mismo, sin perjuicio de que obra en autos la escritura pública otorgada el 20 de octubre de 2003 (de la que se dará más referencia en el Fundamento de Derecho Sexto) en la que los padres señalan como domicilio la vivienda de la CALLE001 de Vitoria-Gasteiz (núm. NUM007 , folio 124), el mismo domicilio que figura como el último en ambos certificados de defunción.

Procede en consecuencia desestimar el recurso de apelación interpuesto por el demandado en cuanto a esta concreta partida se refiere.



SEXTO-. Sobre las partidas discutidas según las señala y describe la Sentencia apelada: ' 6.- Finca sita en la localidad de Rivabellosa denominada DIRECCION000 , parcela NUM008 , polígono nº NUM009 .

7.- Finca sita en Zambrana denominada DIRECCION001 .

8.- Fincas sitas en Nanclares de Oca, denominadas DIRECCION002 y DIRECCION003 . '.

La Sentencia no incluye estas fincas en el inventario porque está acreditado que las fincas pertenecen a Valentina ya que los padres de los litigantes otorgaron a su favor escritura pública de donación el 20 de octubre de 2003. Añade la Sentencia que, si bien las fincas donadas suelen ser objeto de colación a la masa hereditaria, en este caso se estipuló expresamente la donación pura y simple sin obligación de colacionar, siendo que el art. 1036 CC dispone que la colación no tendrá lugar entre herederos forzosos si el donante así lo hubiera dispuesto expresamente.

El demandado impugna este pronunciamiento porque entiende con fundamento en los arts. 636 , 654 , 818 , 819 y 1036 CC y cita de la STS de 19 de mayo de 2008 , que no incluir en el inventario de la masa hereditaria las donaciones no colacionables impide determinar la legítima que en derecho corresponde a cada heredero y, en su caso, reducir las donaciones si son inoficiosas, por lo que deben incluirse con el objeto de luego verificar si son o no donaciones inoficiosas.

El art. 1035 CC regula la colación. Consiste en que el coheredero forzoso deberá ' traer a la masa hereditaria los bienes o valores ' que hubiese recibido del causante en vida por donación, ' para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de la partición '. Y lo que prevé el art. 1036 CC es que la colación ' no tendrá lugar entre herederos forzosos si el donante así lo hubiera dispuesto expresamente ', es decir, prevé la facultad del donante para dispensar al coheredero forzoso de la obligación de traer a la masa hereditaria dichos bienes o valores. La cuestión está en que el art. 1036 añade: ' salvo el caso en que la donación deba reducirse por inoficiosa '.

Conviene aclarar que la STS de 19 de mayo de 2008 se dicta en casación de un juicio declarativo (menor cuantía núm. 396/1997) y que lo que resuelve es precisamente revocar la obligación que la Audiencia Provincial imponía a la recurrente de traer a colación el valor de la donación en las herencias de sus fallecidos padres y de la imputación a su cuota hereditaria de lo recibido como donación. Porque, explica el alto Tribunal, ' mediando dispensa de colación, una vez comprobado que la donación no es inoficiosa,- ya no hay entonces que dar cumplimiento al artículo 1035- si hubiese inoficiosidad y dispensa de colación, el donatario ha de ver reducida la donación solamente en la medida necesaria para el pago de las legítimas lesionadas '. De este modo, la doctrina de que la dispensa de la colación ' no significa prescindir de ella en el inventario para imputarla donde corresponda, para saber si el causante se ha extralimitado en sus facultades ' no supone en el presente supuesto que en el trámite procesal en el que nos encontramos deban 'incluirse' en el inventario las fincas donadas sin obligación de colacionar. El bien objeto de donación dispensada de colacionar no forma parte de la herencia total.

Nos encontramos en el procedimiento especial para la división judicial de herencia regulado básicamente en los arts. 781 a 789 LEC , pero todavía nos encontramos en el trámite inicial previsto en el art.

783.1, de la ' formación de inventario ' pedida por los demandantes solicitantes de la división. Así, en virtud de lo dispuesto en el Decreto de 30 de noviembre de 2017 por aplicación del art. 793.2 LEC se citó a las partes para la formación de inventario, y, habiéndose suscitado controversia sobre la inclusión y exclusión de bienes ex art. 794.4 LEC se les citó a una vista tramitada con arreglo al juicio verbal, dictándose la Sentencia aquí apelada pronunciándose sobre la ' inclusión o exclusión de bienes en el inventario '.

Resuelto el presente recurso de apelación, se habrá practicado la formación de inventario, dando lugar al siguiente trámite del procedimiento de división judicial de herencia conforme a los arts. 783.2, 784.2, 785.1, 786 y 787, de convocar ya la Junta para designar el contador ' que practique las operaciones divisorias del caudal ', pudiendo haber oposición sin conformidad de las partes, a resolver nuevamente con arreglo al juicio verbal, recayendo sentencia que no tendrá eficacia de cosa juzgada, y pudiendo los interesados hacer valer sus derechos en el juicio ordinario que corresponda. Es en la práctica de las operaciones divisorias donde habrán de realizarse las imputaciones y cálculos para determinar si la donación no colacionable de estas fincas es o no inoficiosa, para que, en el caso de que sea inoficiosa, la donación se reduzca en cumplimiento del último inciso del art. 1036 CC .

Procede igualmente desestimar el recurso de apelación interpuesto por el demandado en cuanto a estas concretas partidas se refiere.

SÉPTIMO-. Sobre la partida discutida según la señala y describe la Sentencia apelada: ' 9.- El 4,77% del total de la finca de Rivabellosa como perteneciente a los finados. '.

Se trata de una finca distinta de la denominada DIRECCION000 objeto del anterior Fundamento de Derecho Sexto.

Según la descripción registral, es una casa habitación con sus pertenecidos de era, una heredad destinada a cultivo de cereales y frutos, se compone la casa de piso bajo con garaje, principal y desván, y todo unido formando una finca. Consta inscrito el 4,77% del pleno dominio de la finca como de titularidad de los padres de los litigantes con carácter ganancial, y el 95,23% del pleno dominio de la finca como de titularidad de la madre con carácter privativo, en virtud de escritura notarial de extinción de comunidad otorgada en 1996.

Esta finca sí está incluida en el inventario que nos ocupa. Concretamente, el núm. 10 (folios 125 y 126) incluye como ganancial el 4,77% del pleno dominio de la finca, y, el núm. 44 (folios 137 y 138) incluye como privativo de la madre el 95,23% del pleno dominio de la finca.

La descripción que hace la Sentencia apelada de esta partida, y la decisión sobre la misma, resultan algo confusas.

El objeto de discusión con relación a esta finca se contrae a la pretensión del demandado de que quede manifiesto y especificado que el 4,77% se identifica con la casa de la finca y el 95,23% con la tierra de cultivo y anejos.

Porque sucede que en 2009 la madre otorgó testamento prelegando a David la casa de Rivabellosa con cargo al tercio de libre disposición y si excediere, al de mejora como tal mejora expresa. Así pues, según el demandado, si se deja especificado en el inventario que el 4,77% se identifica con la casa objeto del prelegado, resultaría que el 95,23% corresponde a la totalidad de los herederos.

Partiendo de que el Registro de la Propiedad no identifica cada porcentaje con una determinada parte de la finca porque no lo hará el título de extinción de la comunidad sobre la finca, tenemos que el demandado fundamenta su pretensión en las mediciones que dice de la casa (89,88 más 34,05 metros cuadrados) y el terreno de cultivo y anejos (1.832,11) figuran en el Catastro. Tales mediciones quedan lejos de sumar la superficie registral de la finca, un total de 2.674 metros cuadrados, por lo que ya de entrada las mediciones catastrales no pueden servir a la pretensión del demandado. Nótese además que en los documentos aportados del Catastro, no se distingue si es ganancial o privativa la titularidad que figura de la madre respecto de cada unidad fiscal urbana.

Por otro lado el demandado también fundamenta esta pretensión en una certificación de 2017 que denomina ' la propuesta del Ayuntamiento- interesado en la compra del terreno anexo a la casa (1.832,11 metros cuadrados) '. Dado que se refiere a la medición catastral, tampoco puede servir a la pretensión.

Además, en ningún lugar de la certificación se menciona casa alguna, siendo la única referencia a la parcela NUM010 . Es más, según la propia certificación, esta parcela en concreto queda fuera de la propuesta precisamente porque ' no todos los actuales propietarios han manifestado el acuerdo de venta ', con lo cual, cuanto menos no parece que identifique la parcela con el porcentaje privativo de la madre. En definitiva, el demandado no acredita la pretendida identificación de los porcentajes de la titularidad, con partes determinadas de la finca.

Procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por el demandado en cuanto a este concreto particular se refiere.

OCTAVO.- Sobre la conformidad de los demandantes con la propuesta del demandado de incluir en la masa hereditaria el ' 22,22% de la finca de DIRECCION004 nº NUM011 al sitio de La Cruz registrada en Laguardia. '.

En efecto, el demandado solicitó en la nota que presentó para la formación de inventario que se incluyera ' Un 22,222222 % ' de esta finca, y los demandantes completaron el inventario inicial añadiendo el núm.

54 (folios 144 y 145), relativo a este 22,22% del pleno dominio de la finca denominada La Cruz. Así, consta expresamente recogido en el Acta de formación de inventario, que el demandado mostró su conformidad con los términos de esta inclusión, y así lo recoge la Sentencia, sin entrar a hacer mayores consideraciones.

El demandado entiende que la Sentencia incurre en omisión porque él solicitó en la vista la inclusión del 100% de la finca. Sin embargo, de lo que se trata es de que la controversia quedó fijada en el Acta de formación de inventario conforme al art. 794.4 LEC , de modo que la celebración de la vista tiene por objeto únicamente dicha controversia así fijada.

En todo caso, lo recogido en el citado núm. 54 del inventario no es sino literal reflejo de la inscripción registral de la finca denominada La Cruz. En la inscripción registral la única titular que figura es la madre de los litigantes, con carácter privativo, pero de sólo del 22,222222% del pleno dominio, por adjudicación en Acta de reorganización de propiedad de 1970. Frente a ello, para la vista el demandado se basó en que en el Catastro aparecen los padres como titulares cada uno del 50% de la parcela rústica, y en que el padre celebró en 2005 contrato de arrendamiento rústico de la finca diciendo ser dueño de la misma, argumentos insuficientes para justificar aquí el título sobre el otro porcentaje de la propiedad.

Conviene señalar por último a la vista de la confusión hallada en alguna de las alegaciones de las partes, que esta finca denominada La Cruz no es la finca rústica de DIRECCION005 núm. NUM012 , resultando que respecto de esta última sí figura en la inscripción registral, además de que la madre es titular con carácter privativo del 22,222222% del pleno dominio, que los padres son titulares con carácter ganancial del resto, teniendo su reflejo en los núm. 17 y 47 del inventario (folios 130, 131 y 140).

Procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por el demandado en cuanto a este concreto extremo se refiere.

NOVENO-. Sobre el ' Crédito en favor de la masa por el importe de 13.500 euros que deberá reintegrar a la misma D. Rosendo por la detracción de dicha cantidad de la cuenta de D. Jorge . ' añadido en el Auto de aclaración de la Sentencia apelada.

El Auto de aclaración corrige la omisión sufrida en la Sentencia ya que ésta no se pronuncia sobre dos reintegros, de 7.000 y 6.500 euros, efectuados por el demandado desde cuentas corrientes titularidad de los padres de los litigantes y del demandado. El Auto razona que el demandado no aportó en la vista prueba alguna que justifique la realización de dichos reintegros, ni tampoco hizo alegación para explicarlos dentro del trámite de conclusiones.

El demandado impugna este pronunciamiento en solicitud de que no se incluya dicho crédito. Explica ahora en el recurso de apelación que los reintegros obedecen a la tercera parte que dice le correspondía del saldo de cada una de las dos cuentas como cotitular de las mismas a la fecha del fallecimiento de la madre, resultando que ambos reintegros se realizan días después de esta fecha (repárese en que los saldos de estas dos cuentas que figuran en los núm. 28 y 41 del inventario, folios 134 y 136, son a fecha del fallecimiento del padre).

Si ésta es la explicación que ofrece el demandado para justificar los reintegros, resultaría indiferente el destino que también explica ahora dio el demandado al dinero reintegrado, destino que en todo caso no acreditó en el momento oportuno de la vista. No obstante, el demandado viene a admitir en sus propios cálculos que en realidad ninguno de los dos reintegros coincidiría con la tercera parte del respectivo saldo, pues uno sería superior y otro inferior, por lo que hace una suerte de compensación a fin de que 'le cuadre' esta explicación que ahora ofrece para justificar los reintegros. Todo ello, claro está, sin entrar a analizar que el demandado siquiera trata de justificar que él hubiera ingresado fondos en dichas cuentas.

Por último, es de puntualizar al hilo de las alegaciones del demandado que el momento oportuno para ofrecer explicaciones era dentro del trámite de conclusiones escritas que se dio a las partes, de manera que si extemporáneo fue hacerlo después de dicho trámite, en el escrito inadmitido de 9 de julio de 2018, igualmente lo es hacerlo más tarde aprovechando la presentación de escritos en cumplimiento de trámites posteriores, bien sea al evacuar el demandado el traslado previo a la aclaración de la Sentencia, bien sea al interponer el demandado el recurso de apelación, el cual procede desestimar también en cuanto a este añadido se refiere.

DÉCIMO-. Ex arts. 394 y 398 LEC , por un lado, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por los demandantes, no conlleva modificación del pronunciamiento de la Sentencia relativo a las costas de primera instancia y supone la imposición a los demandantes de las costas derivadas de su recurso de apelación, y, por otro lado, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el demandado, tampoco conlleva modificación del pronunciamiento sobre las costas de primera instancia y hace que no proceda especial pronunciamiento respecto de las costas derivadas de su recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y las disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de los demandantes Dª Valentina , D. Constantino y D. David , así como ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado D. Rosendo , contra la Sentencia núm. 378/18 aclarada por Auto de dos de octubre y dictada en autos de División de Herencia núm. 1205/17 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vitoria- Gasteiz , y en consecuencia confirmamos dicha sentencia con su aclaración, excepto en cuanto que procede añadir el siguiente pronunciamiento: Imponer a Dª Valentina la obligación de reintegrar a la masa hereditaria los 20.000 euros que retiró en efectivo el 5 de agosto de 2015 de la cuenta núm. NUM000 de Caja España-Duero (Grupo Unicaja) titularidad de sus padres D. Jorge y Dª Virginia , cuenta cuyo saldo a la fecha del fallecimiento del padre y disolución de la sociedad de gananciales con la madre, el 2 de marzo de 2015, por importe de 36.329,43 euros está inventariado entre los bienes que integran el haber hereditario de ambos padres, como el bien ganancial señalado al folio 134 de la causa con el núm. 26.

Todo ello manteniendo el pronunciamiento sobre las costas de primera instancia, con expresa imposición a los demandantes de las costas derivadas de su recurso de apelación, y sin hacer especial imposición de las costas derivadas del recurso de apelación del demandado.

Dese el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 477 y 479 LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( art. 470.1 y Disposición Final decimosexta LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-06-1645-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN-. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.