Sentencia CIVIL Nº 355/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 186/2018 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000186/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 000122/2010

SENTENCIA Nº 355/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López

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En ELCHE, a veinte de junio de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 122/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Fencas Estructuras, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Francisco J. Maseres Sánchez y dirigida por el Letrado Sr. Francisco Javier Germán Escudero, y como apelada Vaquería Hermanos Plaza e hijos, S.C.V. representada por la Procuradora Sra. Mª Virtudes Valero Mora y dirigida por la Letrada Sra. Laura Sánchez Sabater, Molisera de Estructuras, S.L. representada por la Procuradora Sra. Mª Carmen Fernández Laorden y dirigida por el Letrado Sr. Francisco Javier Germán Escudero. No estando personada la mercantil Hormigones Altiplano, S.L. , en situación procesal de rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 30 de Noviembre de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que con DESESTIMACIÓN de la Demanda planteada por la Representación procesal de FENCAS ESTRUCTURAS S.L. y ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda de la Representación parcial de VAQUERIAS HERMANOS PLAZA e HIJOS S.C.V., SE ACUERDA:

1º.- Se condena a FENCAS ESTRUCTURAS S.L. y MOLISERA DE ESTRUCTURAS S.L., solidariamente, a abonar la cantidad de CIENTO SETENTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA Y TRES EUROS ( 178.163.-€ s.e.u.o.) a VAQUERIAS HERMANOS PLAZA e HIJOS S.C.V, incrementada dicha cantidad en los intereses legales desde la interposición de la demanda, en su día presentada ante el Juzgado de Primera instancia num. Cinco de este Partido judicial.

2º.- Se declara que la cantidades interpelada por FENCAS ESTRUCTURAS S.L. incoada en este Juzgado en la demanda incoada ante este Juzgado queda extinguida por compensación respecto de la indemnización declarada.

3º.- No ha lugar a declaración de responsabilidad alguna de HORMIGONES ALTIPLANO S.L.

4º.- No procede condena en Costas a las Partes.'

Dicho fallo fue aclarado por auto de fecha 24 de Enero de 2017, cuya parte dispositiva dispone: ' ..... Parte dispositiva:1º.- Se condena (...) a abonar la cantidad de CIENTO SETENTA Y OCHO MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO EUROS (178.195.-€ s.e.u.o.)'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante, Fencas Estructuras, S.L. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 186/2018, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día de la fecha.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.-En relación con la falta de legitimación pasiva de la mercantil FENCAS ESTRUCTURAS, S.L., como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Y que en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quoes razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

En este caso, del examen de la resolución apelada puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

Como dice el tribunal de instancia: '... entendemos acreditado que HERMANOS PLAZA E HIJOS, acordó mediante fórmula verbal la facturación determinadas obras a FENCAS, toda esta confusión empresarial en la actividad de la obra de ambas mercantiles... acreditaría su comunitaria participación en la obra, siendo elemento la facturación meramente accidental.'. Aparte de que su corresponsabilidad derivaría también de la propia aplicación de la normativa específica al efecto: la LOE.

Además igualmente aceptamos la argumentación de la contraparte en la impugnación al recurso de apelación en este particular, al ajustarse más a la realidad de la prueba documental en especial el contenido de las facturas y el diferente destino del hormigón según sus cualidades, y a las declaraciones del representante legal de VAQUERÍA HERMANOS PLAZA E HIJOS SCV, confirmadas por el arquitecto director de la obra.

Finalmente como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'.

SEGUNDO.-Respecto de la pretensión de reparación in natura, al tratarse de la pretensión principal y estar dispuesta la recurrente a la ejecución de las pertinentes obras, también cabe desestimar dicha petición.

La motivación del tribunal de instancia para acudir directamente a la pretensión subsidiaria de indemnización, consiste en que: ' No se contempla la posibilidad de reparación respecto a las Demandadas, toda vez que lo contenido en las presentes actuaciones, por la inviabilidad manifiesta y la imposibilidad de reparación de las Contratistas, una de ellas ya ha causado baja en el registro mercantil y se le ha de suponer el cese de su actividad.'.

Es más, dice la recurrente que: ' no sabemos cómo se ha podido demostrar a priori que no se pueda reparar. Al parecer sólo por la alegada inactividad de las mercantiles. Pero ha de pensarse que esa inactividad, en lo que a FENCAS se refiere, se debe fundamentalmente al quebranto económico que ha supuesto en una pequeña empresa la arbitrariedad de la promotora de dejar de pagar en la obra ejecutada y recibida...

... defectos que no le son achacables a FENCAS y que si no ha podido realizar por su parte los debidos informes o prueba pericial ha sido por la falta de medios en que se ha visto sumida por la propia actuación incumplidora de la demandada.'.

De modo que es evidente que dicha mercantil no se encuentra en condiciones de afrontar una reparación de tal calibre, aparte de los conflictos que ello generaría en la obra y, sin duda alguna, en la ejecución de sentencia. Sin olvidar que requerida la recurrente al efecto de reemplazar el hormigón defectuoso, nada proveyó al efecto. Por lo que es más que ajustado a derecho optar por la pretensión subsidiaria, tal como hace el tribunal de instancia.

Recuerda la STS de 27 de noviembre 2007 que: ' se suscita en los presentes autos la posible prevalencia de la reparación 'in natura' respecto de la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en aquellos casos en que aquella forma resarcitoria se presenta y se propugna como posible. Pues bien atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, no puede otorgarse, como regla general, rango preferente a aquélla frente a ésta, en supuestos, como el presente, so pena de conceder a los demandados, como decía la Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2002 , 'el privilegio de llevar a cabo por sus propios medios unos trabajos de reparación que previamente se han abstenido de realizar eficazmente'. Es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil -reparación 'in natura'-, - sentencias de 17 de marzo de 1995 y 27 de septiembre de 2005 -.Ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, cuales son, 'el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales.'.

Por otra parte, nada obsta a que la indemnización se determine directamente en el proceso con arreglo a las pruebas practicadas, que es normalmente lo procedente, artículo 219 de la ley procesal, cual aquí sucede, partiendo del informe pericial, único existente al efecto y correctamente valorado por el tribunal de instancia.

Procede igualmente confirmar la absolución de la codemandada HORMIGONES ALTIPLANO, empresa en rebeldía y muy probablemente desaparecida, pues como indica el tribunal de instancia: ' no se ha determinado su responsabilidad habida cuenta de que pese a su incomparecencia, por las Contratistas demandadas no se ha establecido relación contractual alguna con VAQUERÍA HERMANOS PLAZA. No acreditándose tampoco dicha responsabilidad al no aportarse por dicha parte los términos de la relación de suministro entre ésta y las contratistas.'.

TERCERO.-Se imponen a la parte apelante las costas del recurso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FENCAS ESTRUCTURAS, S.L, confirmando la sentencia apelada en su integridad. Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.