Sentencia CIVIL Nº 355/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 392/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A nº 355

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

D. Antonio Marín Fernández

Dª. Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 4 DE CÁDIZ

JUICIO ORDINARIO nº 717/2018

ROLLO DE SALA nº 392/2019

En Cádiz, a 26 de noviembre de 2019,

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido DOÑA Rosario, representada por la procuradora Sra. Puelles Valencia, bajo la dirección jurídica de la letrada Sra. Vergara Cruz.

Como parte apelada ha comparecido EOS SPAIN S.L.,representada por la Procuradora Sra. Medina Cuadros, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrada Sra. Bofarull Mollo.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 26/04/2019 en el procedimiento civil nº 717/2018, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia que estima íntegramente la demanda y la condena al pago de 7.643'93 euros más los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de la reclamación judicial (6/02/2018), con imposición de costas a la demandada.

Se alegan por la parte apelante como motivos de su recurso de apelación la errónea valoración de la prueba y del control de transparencia que se realizan en la sentencia de instancia.

La parte apelada interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

El recurso formulado debe ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida por sus propios fundamentos que este tribunal asume y da por reproducidos sin perjuicio de dar repuesta a las cuestiones planteadas por la parte apelante en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 465.5 de la LECivil.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia estima la demanda en la que la entidad actora reclamaba la cantidad de 9.196'83 euros por el concepto de principal, reducida dicha cantidad a 7.643'93 euros en escrito de 5/03/2019, más el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial, como cantidad adeudada por la utilización de la tarjeta de crédito de la que la que demandada es titular.

El art. 217 de la LECivil, en sus apartados 1, 2 y 3, establece '1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'.

En un caso como el de autos en el que se reclama una cantidad adeudada en virtud de un contrato de tarjeta de crédito, a la entidad actora le corresponde acreditar no sólo la existencia del contrato sino también la existencia y cuantía de la deuda, siendo de carga del demandado probar el pago de la deuda.

En el caso de autos se acompaña a la demanda de juicio monitorio previo y se ha incorporado a los presentes autos de juicio ordinario, el contrato de tarjeta de crédito Obsidiana Oro suscrito por la demandada con la entidad Bankinter el día 13/05/2008; se acompañaba igualmente a dicha petición inicial de monitorio y se han incorporado a los presentes autos, la certificación de la deuda expedida por la entidad emisora de la tarjeta y el histórico de impagos igualmente emitido por dicha entidad del que se deduce la existencia de una deuda por un nominal de 7.643'93 euros desde día 4/07/2011; aporta igualmente la demandante los documentos públicos acreditativos de la cesión del crédito de Bankinter frente a la Sra. Rosario efectuada a favor de la ahora demandante, Eos Spain S.L.

La entidad actora en su demanda designa los archivos de Bankinter Consumer Finance EFC y de Banco de Andalucía S.A. y solicita como prueba que posteriormente reproduce en el acto de la audiencia previa que se libren oficios a dichas entidades a fin de que aporten el extracto de movimientos de la tarjeta de crédito de titularidad de la demandada, nº NUM000, no habiendo negado la demandada que esa fuera la tarjeta de su titularidad ni constando que fuera titular de otra tarjeta emitida por la entidad Bankinter. En cumplimiento de los oficios librados, Bankinter Consumer Finance remite los movimientos totales realizados con la tarjeta de la que es titular la Sra. Rosario, movimientos que se producen en el período comprendido entre el día 1/10/2008 y el día 1/06/2011, del que resulta una deuda de 7.643'93 euros.

Por la parte apelante se alega que dicha prueba interesada por la actora no debió ser admitida por la juzgadora de instancia en tanto que dicha información, el extracto de movimientos de la tarjeta, debió ser aportada por la entidad actora bien con su petición inicial de monitorio bien con su demanda de juicio ordinario y al no haberlo hecho así, la demanda debió ser desestimada por falta de prueba.

Consideramos que el planteamiento efectuado por la parte apelante es erróneo en tanto que admitida una prueba en primera instancia que la apelante consideró que no debió ser admitida, formulando en su momento recurso de reposición contra la admisión de la prueba y protesta frente a la desestimación del recurso, debió formular recurso de apelación por infracción de normas procesales al amparo del art. 459 de la LECivil, citando la norma que consideraba infringida y alegando la indefensión sufrida; no habiendo planteado su recurso en los anteriores términos no es posible entrar a examinar si dicha prueba debió o no ser admitida.

En cualquier caso, consideramos que la prueba está debidamente admitida en tanto que la actora no es la titular originaria del crédito sino que lo es en virtud de la cesión del mismo, motivo por el que no ha de estar necesariamente en su poder el extracto de movimientos de la tarjeta, aportando únicamente con su demanda los documentos que en su momento le fueron entregados por la cedente del crédito, el contrato de tarjeta de crédito, la certificación de deuda y el histórico de impagos, pudiendo solicitar al amparo del art. 265.2 y 3 de la LECivil, que se requiriera a la entidad emisora de la tarjeta así como a la entidad en la que la demandada domicilió los pagos por su utilización, el extracto de los movimientos por la utilización de la tarjeta en tanto que este documento no se encontraba en su poder sino en el de un tercero y la necesidad de su aportación se había puesto de manifiesto como consecuencia de las alegaciones efectuadas por la parte demandada en su escrito de oposición al monitorio y después con la contestación a la demanda de juicio ordinario.

En cualquier caso, estando la prueba admitida e incorporada a las actuaciones, procede examinar la valoración que se ha hecho de la misma, considerándose que no existe error en su valoración pues de la misma se deduce al igual que del histórico de impagos acompañado a la demanda, la existencia de una deuda por importe de 7.643'93 euros, originada por la utilización de la tarjeta para realizar compras en establecimientos diversos todos ellos de la ciudad de Cádiz donde la demandada tiene su domicilio y de otras localidades cercanas así como extracción de dinero en cajeros de Bankinter y pagos por el Plan de Protección de Pagos contratado.

La existencia y cuantía de la deuda que se deduce de los documentos acompañados a la demanda y que se refuerza con el extracto de movimientos de la tarjeta, no ha sido en modo alguno desvirtuado por la parte demandada/apelante que no ha aportado los movimientos de la cartilla o cuenta corriente de su titularidad en la que había domiciliado el pago de la tarjeta como consta en el contrato que se acompaña a la demanda por lo que ni ha acreditado pago alguno de la cantidad reclamada ni tampoco ha acreditado que los impagos que se le imputan no se correspondan con los cargos efectuados en su cuenta y que resultaron impagados. Le hubiera bastado a la demandada aportar un extracto de la cuenta bancaria de su titularidad en la que domicilió el pago del saldo que generara el uso de la tarjeta para demostrar que a lo largo de los años no se le han cargado las cantidades que refleja el extracto o no se le han remitido dichos cargos para su abono ni han sido devueltos; la demandada tampoco ha aportado las copias que posea del uso de la tarjeta o de los extractos que mensualmente el banco le remitiera para demostrar que no concuerdan con los movimientos reflejados en los documentos obrantes en autos, todo lo cual debe llevar a desestimar el motivo de recurso planteado por la parte apelante.

TERCERO.-En segundo lugar se alega por la parte apelante error en el control de transparencia efectuado en la sentencia de instancia, motivo de recurso que igualmente debe ser rechazado por las razones que se exponen en la sentencia de instancia y se dan por reproducidas debiendo indicarse nuevamente que las estipulaciones contenidas en la página principal del contrato de tarjeta de crédito firmada por la demandada, sobre los intereses a aplicar, distinguiéndose entre el interés nominal anual por plago aplazado que se incrementa en caso de disposiciones de efectivo, cumple todas las exigencias de los artículos 5 y 7 de la LCGC en cuanto a la incorporación de la estipulación y en cuanto a transparencia, concreción, claridad y sencillez, no siendo la misma ilegible, oscura o incomprensible en tanto que el hecho de que el tamaño de la letra sea un poco más reducido que el tamaño destinado en el contrato a las menciones personales, profesionales y financieras del cliente, no significa que dicha estipulación sea ilegible, oscura o incomprensible, apareciendo en la página principal del contrato, la que está firmada por la demandada, que el préstamo no es gratuito sino que como es de conocimiento público y generalizado, la obtención de dinero, denominado en el contrato 'Dinero directo a su cuenta corriente', mediante la utilización de una tarjeta supone el pago de unos intereses y el tanto por ciento de estos intereses se fija en números en esa página principal firmada por la demandada bajo la expresión en letra negrita de mayor tamaño, Tipo de Interés en Pago Aplazado, no teniendo que buscar la información relativa al tipo de interés a aplicar en otra página del contrato ni en otro documento, lo que evidencia el conocimiento que la demandada tuvo o pudo tener del precio que debía pagar por la realización de compras con la tarjeta o por la obtención de dinero en efectivo.

CUARTO.- La desestimación del Recurso de Apelación lleva consigo que las costas causadas en la segunda instancia se impongan a la parte apelante conforme establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por DOÑA Rosario,contra la sentencia de fecha 26/04/2019 dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Cádiz en los autos ya citados, CONFIRMAMOS la misma íntegramente, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.