Sentencia CIVIL Nº 355/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 215/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00355/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Transcrito por IS
N.I.G. 15009 41 1 2017 0001699
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000215 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de BETANZOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000447 /2017
Recurrente: Dª. Trinidad
Procurador: Dª. NURIA ROMERO RAÑO
Abogado: Dª. PIEDAD OLGA REGUEIRO DARRIBA
Recurrido: TTI FINANCE SARL
Procurador: D. JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ
Abogado: D. CARLOS ALBERTO MUÑOZ LINDE
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 11 de octubre de 2019.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 215-2019 el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez
del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Betanzos , en los autos de procedimiento
ordinario registrado bajo el número 447-2017, siendo parte:

Como apelante, la demandada DOÑA Trinidad , mayor de edad, vecina de Sada (A Coruña), con
domicilio en CALLE000 , NUM000 , NUM001 , con número de identidad de extranjero NUM002 , representada
por la procuradora doña Nuria Romero Rañó, bajo la dirección de la abogada doña Piedad-Olga Regueiro
Darriba.
Como apelado, el demandante 'TTI FINANCE, S.À.R.L.', con domicilio social en Luxemburgo, Avenida
John F. Kennedy, 51, con número de identificación fiscal El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado 181 252-F, representado por el procurador don
Jaime del Río Enríquez, y dirigido por el abogado don Carlos-Alberto Muñoz Linde.
Versa la apelación sobre reclamación de saldo pendiente por utilización de tarjeta de crédito;
ascendiendo la cuantía del recurso a 22.352,14 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 4 de diciembre de 2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Betanzos, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando íntegramente la demanda presentada por el procurador D. Jaime del Río Enríquez, en nombre y representación de Manuel TTI Finance Sarl, asistido por el letrado Dª. Ainhoa Carrasco Castillo, contra Dª. Trinidad , representada por el procurador/a Dª. Nuria Romero, y asistida del letrado/a Dª. Olga Regueiro Darriba, debo condenar y condeno a Dª. Trinidad , a abonar a la actora, la cantidad de 22.352,14 euros, así como los intereses procedentes y las costas del proceso.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que no es firme y que admite recurso de apelación que deberá interponerse por escrito en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación ante este juzgado.

Háganse las anotaciones correspondientes en el libro de asuntos, y llévese la presente al libro legajo de Sentencias y Autos de este juzgado y testimonio de la misma, a los Autos principales.

Así por esta mi sentencia, dictada en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.



SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña Trinidad , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por 'TTI Finance, S.à.r.l.' escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 28 de marzo de 2019, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 28 de abril de 2019, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 29 de abril de 2019, registrándose con el número 215-2019. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 25 de junio de 2019 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Nuria Romero Rañó en nombre y representación de doña Trinidad , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador don Jaime del Río Enríquez, en nombre y representación de 'TTI Finance, S.à.r.l.', en calidad de apelado.



QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 24 de septiembre de 2019 se señaló para votación y fallo el pasado día 8 de octubre de 2019, en que tuvo lugar.



SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El 27 de mayo de 2005 doña Trinidad solicitó de 'MBNA Europe Bank Ltd. Spain' una tarjeta de crédito, que no devengaría intereses si abonaba a final de mes todo el saldo dispuesto, pero si aplazaba los pagos devengaría un interés del 18,9% TAE.

Doña Trinidad utilizó la tarjeta, realizando diversas disposiciones entre el 3 de julio de 2005 y el 19 de marzo de 2010. Durante ese período realizó algunas amortizaciones. Se siguieron cargando intereses hasta el 16 de mayo de 2011. Desde entonces realizó amortizaciones a los largo del año 2012 por importe de 950 euros. Desde el 6 de noviembre de 2012 no hubo más ingresos ni movimientos en la cuenta asociada a la tarjeta, arrojando un saldo deudor de 22.352,14 euros.

2º.- 'MBNA Europe Bank Ltd. Spain' cedió el crédito a terceros, siendo finalmente adquirido por 'TTI Finance, S.à.r.l.'.

3º.- El 6 de octubre de 2017 'TTI Finance, S.à.r.l.' formuló demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra doña Trinidad , solicitando su condena al pago de 22.352,14 euros de principal, intereses procesales y costas. Acompañaba copia de la solicitud de tarjeta, así como un listado de los movimientos con indicación de fecha, lugar e importe.

4º.- La demandada se opuso alegando: (a) No existe vínculo contractual entre las partes, puesto que la solicitud de la tarjeta se realizó con 'MBNA Europe Bank Ltd. Spain'. No es cierto que la demandada suscribiese un contrato de tarjeta de crédito con 'MBNA Europe Bank Ltd. Spain'. No hay ningún tipo de contrato. 'TTI Finance, S.à.r.l.' no está legitimado activamente, ya que no es el acreedor y no posee acción contra mi representada, porque es imposible ser parte de una relación jurídica que no existe.

(b) Adujo la excepción non adimpleti contractus, por lo que le eximía de cumplir con su obligación mientras el acreedor no cumpliese con la suya. Pero no desarrolla el argumento.

(c) Como la cesión se hizo sin conocimiento del deudor, opone la excepción de compensación del artículo 1198 del Código Civil. Pero no desarrolla el argumento, ignorándose cuáles serían los créditos compensables que ostentaría contra 'MBNA Europe Bank Ltd. Spain'.

(d) Alegó el principio pacta sunt servanda. Pero no desarrolla el argumento.

(e) Se opone la cláusula sobreentendida rebus sic stantibus. Pero no desarrolla el argumento.

(f) Se afirma que la 'solicitud de la tarjeta la entidad MBNA se aparta de las buenas prácticas bancarias según lo regulado por el Banco de España el que obliga a eliminar la letra pequeña , tendrá un tamaño apropiado , que no se cumple en el caso que nos ocupa no podrá ser inferior a dos milímetros'. Pero no desarrolla el argumento, ni pide la nulidad.

(g) Invoca la doctrina de los actos propios. Pero no desarrolla el argumento.

(h) Alude a la abusividad de ciertas cláusulas del contrato, supuestamente inexistente, pero no indica cuáles ni el motivo por el que deben considerarse abusivas.

(i) También se adujo la Ley de Represión de la Usura, por considerar usurario el interés, pero no pidió la nulidad del contrato.

Terminó suplicando la desestimación de la demanda.

5º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que considera correcta la cesión del crédito, no se ha negado la firma en la solicitud de la tarjeta, ni su utilización, se han acreditado los movimientos habidos no habiéndose negado las disposiciones, y no se probó que hubiese más amortizaciones que las reconocidas, por lo que estima íntegramente la demanda, con costas a la demandada. Pronunciamientos frente a los que esta se alza.



TERCERO.- Infracción del artículo 24 de la Constitución .- En el primer motivo del recurso de apelación se sostiene que durante la tramitación del litigio en primera instancia se vulneró por el órgano jurisdiccional el derecho de defensa de la parte demandada. Se argumenta que en la contestación a la demanda se había solicitado que se requiriese a 'TTI Finance, S.à.r.l.' 'la documentación de la tarjeta de crédito (documento nº 5 de la demanda), en el documento nº 7 de la demanda (histórico de movimientos) en el documento nº 6 de la demanda (cuantía de la deuda), confirmación documental del citado producto, justificación documental de la deuda en concepto de principal e intereses'; que en la audiencia previa se 'impugnaron' los documentos privados mencionados; se justificó la existencia de una serie de ingresos mediante transferencias, y considera que se produjo 'una vulneración del derecho a defensa de esta parte, pues mi representada se ha visto indefensa dado que no se han tenido en cuenta los escritos en los que figuran los citados ingresos tanto del Banco Santander como del Banco Banesto y de la Caixa Galicia, siendo condenada a la misma cantidad sin haber descontado dichos abonos realizados', añadiendo que 'La razón estriba en que en todo proceso judicial debe de respetarse el derecho a defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar necesariamente sus derechos o intereses, sin que pueda justificarse la resolución judicial, como es la limitación o privación de cualquier medio legal en defensa de su propia posición dentro las actuaciones a dicho momento procesal [...] De acuerdo con la grave infracción, entendemos que proceda decretar la nulidad de todo lo actuado a partir de la celebración del juicio, debiendo retrotraerse las actuaciones a dicho momento procesal'.

El argumento no puede ser estimado.

1º.- No está claro si la queja se formula porque supuestamente 'TTI Finance, S.à.r.l.' no habría aportado la documentación solicitada, según el personal criterio de la apelante, o si la reclamación se efectúa porque considera que no se tuvo en cuenta los pagos que justificó haber realizado a 'MBNA Europe Bank Ltd. Spain' para amortizar deuda. La exposición del argumento es confusa.

2º.- Aunque parece que lo pretendido en el motivo sería la nulidad del juicio, en el suplico del recurso lo interesado es la revocación de la sentencia apelada y 'en consecuencia declare la nulidad del contrato de la tarjeta de crédito', sin referencia alguna a nulidades de tramitación.

Para que pueda invocarse una infracción procesal por no haberse practicado una prueba declarada pertinente, por causa no imputable a la proponente, es requisito imprescindible, entre otros, que se haya intentado la subsanación ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que en este caso sería la solicitud del recibimiento a prueba en esta alzada ( artículo 460.2-1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La infracción del derecho a la prueba que haya podido ser cometida por el Juzgado resulta subsanable por la Audiencia Provincial si la parte lo solicita oportunamente y será esa falta de subsanación la que podrá denunciarse. El artículo 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habilita para solicitar en el escrito de interposición del recurso de apelación la práctica en segunda instancia de prueba. La indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el artículo 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención. El artículo 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia [ SSTS 12 de marzo de 2014 (Roj: STS 850/2014, recurso 105/2012), 14 de octubre de 2010 (Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5147/2010, recurso 776/2006)]. En consecuencia, nunca procedería la nulidad de actuaciones; y la apelante no solicitó el recibimiento a prueba en la segunda instancia.

3º.- Si la queja es porque supuestamente no se atendió el requerimiento, debe indicarse que la prueba ha sido practicada. El requerimiento se efectuó. Y 'TTI Finance, S.à.r.l.' contestó aportando documentación y dando las explicaciones que tuvo por conveniente (páginas 91 y siguientes del expediente judicial). Cuestión distinta es que la respuesta no satisfaga a la parte. Aunque no se hubiese contestado no por ello se causaría indefensión a la parte, sino que se valoraría la ausencia de contestación.

El artículo 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite que en caso de negativa injustificada a la exhibición de documentos prevista en el artículo 328 (esto es, que una parte requiera a la otra para que los exhiba), el tribunal, tomando en consideración las restantes pruebas, podrá atribuir valor probatorio a la copia simple presentada por el solicitante de la exhibición o a la versión que del contenido del documento hubiese dado. Se trata de un precepto legal que permite tener por probados determinados hechos como consecuencia de la práctica de una prueba documental por parte de una de las partes, cuando la parte que tiene en su poder los documentos y es requerida para exhibirlos, no los exhibe [ STS 21 de mayo de 2015 (Roj: STS 2222/2015, recurso 1856/2013)].

Suele incurrirse en la errónea creencia de que la impugnación de la autenticidad de un documento privado conlleva de forma inexorable a que se considere que ese documento no existe, no figura en los autos, ni surte efecto probatorio alguno. El artículo 326.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil claramente establece que cuando se impugne la autenticidad de un documento privado, el que lo aportó puede proponer las pruebas pertinentes para acreditar su autenticidad. Si no se propusiere prueba, o la propuesta no fuese suficiente para alcanzar el fin perseguido, no por ello debe dejarse de valorar con los restantes elementos probatorios obrantes en las actuaciones, sino que el mencionado precepto claramente indica que 'el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica', tal y como recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2015 (Roj: STS 1947/2015, recurso 2217/2013); ya que si la autenticidad del documento fuese admitida o probada, surte el efecto pleno de un documento público.

4º.- Si la reclamación fuese porque no se tuvieron en consideración los abonos que menciona, debe reseñarse que están todos reconocidos en la liquidación de la cuenta que se adjunta a la demanda. No se acreditó más ingresos que los allí reflejados. Incluso se recogen más de los relacionados.



CUARTO.- La determinación de la deuda .- En el segundo motivo del recurso se aduce que la 'solicitud de tarjeta' fue cumplimentada por un vendedor que se encontraba en un centro comercial, y firmado por doña Trinidad ; pero en esa solicitud no consta ningún dato de 'MBNA Europe Bank Ltd. Spain', ni está firmado por ningún representante o apoderado de la entidad bancaria. Posteriormente desarrolla una exposición teórica sobre las obligaciones de entrega de la tarjeta, que las relaciones son entre el cliente, el suministrador de servicios y la entidad de medios de pago, las obligaciones de las partes, los requisitos de incorporación al contrato. Posteriormente cuestiona la forma de actuar de 'TTI Finance, S.à.r.l.' en la compra de deudas, para concluir que no es posible saber qué tipo de interés se aplicó, ni se pudo determinar la cuantía exacta de la deuda. 'Además, es muy común la existencia de cláusulas abusivas que igualmente tampoco pueden ser aplicadas para calcular la deuda reclamada, así como intereses usurarios o intereses moratorios nulos', y 'En los casos de deudas cedidas a fondos, el deudor demandado puede hacer valer ante el 'fondo buitre' todas esas deficiencias que rebajen, limiten o excluyan la deuda reclamada'.

Se ignora cuál es la finalidad del argumento.

1º.- Parece obligado recordar que el recurso de apelación, aunque permite al Tribunal examinar en su integridad el proceso, no es un nuevo juicio, limitándose a revisar lo actuado; no pudiéndose resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la instancia, conforme al Principio General del Derecho pendente appellatione, nihil innovetur, a la naturaleza del recurso de apelación (que está claramente recogida en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al prescribir que el recurso ha de basarse en 'los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'), y al principio de preclusión ( artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). El recurso de apelación no es el momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado. Toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella, y proponer en su caso la prueba que estime; pues no es posible plantear con ocasión de un recurso tesis o problemas jurídicos que no fueron propuestos oportunamente en la instancia, en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia [ SSTS 578/2017, de 25 de octubre (Roj: STS 3751/2017, recurso 1085/2016), 7 de octubre de 2016 (Roj: STS 4288/2016, recurso 1627/2014), 15 de julio de 2016 (Roj: STS 3455/2016, recurso 1886/2014)]. En el recurso solamente se pueden reiterar las cuestiones expuestas y debatidas en la primera instancia. La gran mayoría de los alegatos que se hacen en el motivo no fueron planteados en la primera instancia, ni se recoge mención alguna en la contestación a la demanda.

2º.- La argumentación jurídica del recurso exige que las causas de discrepancia con la sentencia apelada sean expuestas con un mínimo desarrollo jurídico, y se apliquen al caso concreto, exponiendo cuál es la doctrina legal o jurisprudencial aplicable, y en qué se ha vulnerado. No es suficiente limitarse a invocaciones genéricas, o reproducir literalmente doctrina jurisprudencial, si no se explica cómo es aplicable al caso concreto que se enjuicia.

El motivo es totalmente teórico: (a) Se empieza por negar la existencia de un contrato de tarjeta de crédito, cuando resulta que en el suplico del recurso lo solicitado es que se declare 'la nulidad del contrato de la tarjeta de crédito'. Petición que no guarda relación con lo instado en la contestación en primera instancia (que se desestime la demanda), tratándose por lo tanto de una pretensión nueva.

(b) Se plasma una interesante exposición doctrinal sobre el contrato de tarjeta de crédito, con referencias a la obligación de entrega de la tarjeta. Pero no se concreta en qué habría infringido 'MBNA Europe Bank Ltd.

Spain' el contrato. Y es obvio que la tarjeta sí llegó a su destinataria, pues la usó profusamente durante cinco años tanto para realizar compras, sacar dinero en cajeros, e incluso para obtener financiación para amortizar deuda de la propia tarjeta, superando los veinte mil euros en disposiciones, reconoce y sostiene que durante esos años estuvo realizando abonos para amortizar deuda. En consecuencia, es evidente que la tarjeta le llegó, que usó la tarjeta, que generó deuda, y que amortizó deuda, pero todavía sigue debiendo.

(c) Alegatos genéricos tales como 'es muy común la existencia de cláusulas abusivas', o que suele haber 'intereses usurarios o intereses moratorios nulos' o 'el deudor demandado puede hacer valer' su posición a tales cláusulas, ninguna transcendencia jurídica pueden tener si no se concreta cuál es la cláusula que considera abusiva, y el porqué la considera como tal. Ni desarrolla en debida forma la posible usura.

(d) Si considera que se aplicaron mal los intereses, o que la deuda fue incorrectamente liquidada, es preciso que indique claramente cuál es la partida que se impugna, y la razón de la impugnación; o haber propuesto una prueba pericial contable que corroborase su afirmación. Pero no hacer una alegación genérica de disconformidad que impide conocer cuál es la causa de oposición.



QUINTO.- El procedimiento monitorio .- En el tercer motivo del recurso de apelación se contiene una exposición teórica sobre cuáles son los documentos que deben presentarse al promover un procedimiento monitorio en reclamación del saldo deudor por la utilización de una tarjeta de crédito. A continuación se argumenta que como se impugnó la relación de movimientos de cargo y abono, no hay prueba, y por lo tanto siguiendo el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la demanda debió desestimarse. Para culminar el argumento con la conveniencia de que las entidades financieras remitan extractos mensuales de movimientos.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- El procedimiento monitorio finalizó en su día. Aquí se está formulando una demanda en procedimiento ordinario, luego la disquisición sobre cuáles son los documentos que deben fundamentar una petición de procedimiento monitorio cuando se reclaman saldos de uso de tarjetas de crédito, y la correcta interpretación del artículo 812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es una discusión ajena a este procedimiento.

2º.- Se reitera que 'impugnar' un documento no implica que desaparezca del expediente judicial, ni que no se tenga en cuenta como un elemento de prueba más, salvo que se acreditase su total falsedad o falsificación. Por otra parte se omite que ese documento recoge apuntes contables que se corroboran con otros elementos probatorios.

3º.- No puede confundirse el error en la aplicación de las reglas del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con la valoración de las pruebas efectivamente practicadas, pues ya no estamos ante un supuesto de falta de pruebas, hipótesis en la que no hay que aplicar las reglas del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [ SSTS 468/2019, de 17 de septiembre (Roj: STS 2854/2019, recurso 3575/2016), 20 de octubre de 2015 (Roj: STS 4283/2015, recurso 2158/2014), 12 de febrero de 2013 (Roj: STS 596/2013, recurso 1190/2010), 18 de julio de 2012 (Roj: STS 5290/2012, recurso 990/2009)]. En este sentido, se ha reiterado que es contradictorio alegar la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al mismo tiempo impugnar la valoración de pruebas efectivamente practicadas [ SSTS 468/2019, de 17 de septiembre (Roj: STS 2854/2019, recurso 3575/2016), 16 de marzo de 2016 (Roj: STS 1207/2016, recurso 2541/2013), 3 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4471/2015, recurso 2328/2013)].

La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de 'non liquet' (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba ( artículos 281 a 298 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso [ SSTS 274/2019, de 21 de mayo (Roj: STS 1629/2019, recurso 3870/2015), 534/2018 de 28 de septiembre (Roj: STS 3335/2018, recurso 391/2016), 533/2018 de 28 de septiembre (Roj: STS 3261/2018, recurso 486/2016), 484/2018 de 11 de septiembre (Roj: STS 3087/2018, recurso 1891/2015)]. Cuestión radicalmente diferente es la dosis de prueba, ya que la Ley de Enjuiciamiento Civil parte del principio de apreciación libre, salvo algunas excepciones, y un criterio de elasticidad, de modo que no se exige por la ley una determinada cantidad o entidad probatoria. Sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba) [ SSTS 534/2018 de 28 de septiembre (Roj: STS 3335/2018, recurso 391/2016), 18 de junio de 2013 (Roj: STS 3334/2013, recurso 2347/2011), del Pleno de 9 de mayo de 2013 (Roj: STS 1916/2013, recurso 485/2012)]. El Juzgador de primera instancia ha valorado la prueba practicada en su conjunto, llegando a unas conclusiones. Luego no aplicó en ningún momento el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni procedía hacerlo.



SEXTO.- La liquidación de la deuda .- En el cuarto motivo del recurso se hace una exposición sobre la liquidación de la deuda, alegándose: Los pagos realizados, que los intereses moratorios han prescrito como adujeron en conclusiones, que falta una documentación contable que relaciona.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- En el extracto aportado con la demanda se le reconocen los pagos realizados a través de Banco Santander y Banesto. Incluso se reconocen diez ingresos, por un total de 950 euros, y no nueve por un total de 850 euros que aduce la recurrente, pues ingresó cien euros el 28 de febrero de 2012.

En cuanto a los ingresos a través de Caixa Galicia, se le reconocen más de los que menciona la apelante.

En conclusión: 'MBNA Europe Bank Ltd. Spain', y ahora 'TTI Finance, S.à.r.l.', reconocen haber recibido más pagos de los que aduce la demandada, ahora apelante.

2º.- La prescripción no es una excepción susceptible de aducir en conclusiones. Como se dijo anteriormente, no pueden en conclusiones introducirse cuestiones nuevas.

3º.- La documentación que refiere, si falta no puede ser valorada. Para dictar sentencia se valora exclusivamente la prueba obrante en el expediente judicial. Y se ha considerado bastante para dar por cierta la contratación, la entrega de la tarjeta, el uso de la misma, y la liquidación final de la deuda.

SÉPTIMO.- La usura y la ley de crédito al consumo .- En el antepenúltimo motivo se alude a que al tratarse de una tarjeta revolving, se generan unos intereses abusivos, que debe aplicarse la Ley de Represión de la Usura, declarando la nulidad del contrato, y 'Sobre el interés a tomar en consideración para determinar la nulidad, el artículo 19.4 de la Ley de crédito al consumo establece que 'en ningún caso podrá aplicarse un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero''.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- La doctrina establecida en la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre (Roj: STS 4810/2015, recurso 2341/2013) de Pleno no permite concluir, como parece interpretarse, que todo contrato de crédito tipo revolving, se disponga o no a través de tarjeta, deba calificarse automáticamente de usurario, y por lo tanto declararlo nulo.

2º.- No se analiza, ni siquiera someramente, cuál es el tipo de interés pactado, ni tampoco se expone cuál era el interés medio y normal de mercado para este tipo de tarjetas en la segunda mitad del decenio pasado. La alusión a la Ley de Crédito al Consumo no es afortunada. El artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo prevé que 'En ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero'. Esta misma prevención se recoge actualmente, y con el mismo tenor literal, en el artículo 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, al regular el 'descubierto tácito'. A la hora de interpretar este precepto, siguiendo las reglas establecidas en el artículo 3.1 del Código Civil, debe tenerse en consideración que su aplicación es restrictiva y específica: (a) Se refiere exclusivamente a créditos concedidos a consumidores, al margen de su actividad empresarial o profesional ( artículos 1 y 2 de la Ley 7/1995 y artículo 2 de la Ley 16/2011).

(b) Se pone un límite exclusivamente a las actuaciones crediticias realizadas bajo la forma de permitir cargar deudas en una cuenta bancaria, pese a no tener saldo para ello, generando lo que se conoce vulgarmente como 'números rojos', es decir, una deuda para con la entidad financiera. La razón legislativa de la norma estriba en que, tras atravesar una etapa de crisis económica, se aplicaban unos intereses abusivos por descubiertos en cuentas corrientes o libretas de ahorro. Por lo que el legislador quiso poner un tope a la remuneración de ese tipo de operaciones bancarias; culminando otras actuaciones precedentes del Banco de España, como fue obligar a publicitar los tipos de interés aplicables para estas operaciones, etcétera.

Es por ello que ni puede aplicarse a otro tipo de contratantes, ni tampoco a otro tipo o formas de contratación de préstamos de dinero, cualquiera que sea su forma. Baste indicar que el propio texto legal excluye las operaciones derivadas del uso de tarjetas de crédito, contratos de préstamo u otras formas de crédito. En ningún momento se impone por el legislador un tipo de interés máximo para operaciones de financiación a consumidores, sino que se introducen otra serie de garantías.

3º.- Por otra parte, se omite que desde mayo de 2012 no se han vuelto a liquidar intereses. Lleva más de siete años sin pagar intereses de la deuda.

OCTAVO.- La estimación sustancial de la demanda y la imposición de costas .- En el penúltimo motivo del recurso se reproduce la doctrina de la imposición de costas al demandado en los supuestos en que la demanda se estima sustancialmente, aunque no en su totalidad, concluyendo la recurrente: 'En consecuencia, incluso en el caso de una estimación de la demanda, esta nunca podrá ser estimada íntegra o sustancialmente por lo que no procederá la condena en costas a esta parte'.

El motivo es contradictorio.

1º.- La demanda se estimó en su integridad. La imposición de costas se hizo aplicando el mandato imperativo contenido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2º.- La doctrina que se invoca supone que aunque la demanda no se hubiese estimado íntegramente, las costas deberían imponerse igualmente a doña Trinidad . Hay un evidente error en la invocación jurídica que realiza la apelante. El argumento es contrario a sus intereses.

NOVENO.- Las peticiones subsidiarias .- En último lugar se contiene una pretensión subsidiaria del siguiente tenor: 'Y, de forma subsidiaria, y para el caso de que no estimaran los motivos anteriores, a) es claro que el error es evidente, dado que no se han descontado los abonos realizados por mi cliente, para la amortización del capital de la citada tarjeta, b) o que se establezca la inaplicación de la cláusula abusiva, c) c) o que se establezca el pedimento de la compensación de daños y perjuicios causados por la entidad bancaria a mi patrocinada), d) d) que se realice el pedimento de la prescripción de la deuda'.

La pretensión no puede ser atendida: 1º.- Sí se descontaron los ingresos realizados. Incluso, como se ha reiterado, 'MBNA Europe Bank Ltd.

Spain' descuenta más ingresos que los invocados por la parte recurrente.

2º.- En ningún momento se concreta cuál es la cláusula o cláusulas que considera abusivas, que le haya sido aplicada, y la causa por la que deba reputarse abusiva.

3º.- Se ignora cuáles son los supuestos daños y perjuicios causados por 'MBNA Europe Bank Ltd.

Spain' a doña Trinidad al haberle facilitado un crédito revolving, habiendo esta dispuesto de más dieciocho mil euros, y no pagando intereses desde el año 2012.

4º.- En la contestación a la demanda no se solicitó la prescripción de deuda alguna. Y en conclusiones no se desarrolla la petición.

DÉCIMO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

UNDÉCIMO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada doña Trinidad , contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Betanzos, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 447-2017, y en el que es demandante 'TTI Finance, S.à.r.l.'.

2º.- Confirmar la sentencia apelada.

3º.- Imponer a la apelante doña Trinidad las costas devengadas por su recurso de apelación.

4º.- Ordenar la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

5º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el 'acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal' adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página 'www.poderjudicial.es'. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0215 19 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0215 19 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Betanzos, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-