Sentencia CIVIL Nº 355/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 87/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.047.00.2-2018/0003063

Recurso de Apelación 87/2019

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000

Autos de Divorcio contencioso 363/2018

APELANTE:D. Adrian

PROCURADORA: Dña. PAULA MARÍA REDONDO ORTIZ

APELANTE:Dña. Montserrat

PROCURADOR: D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos

____________________________________________________

En Madrid, a 29 de mayo de 2020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre divorcio contencioso, bajo el nº 363/2018, ante el Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, don Adrian, representado por la Procuradora doña Paula María Redondo Ortiz.

De otra, también como apelante, doña Montserrat, representada por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén.

Ha sido parte igualmente le Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 11 de octubre de 2018, por el Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 121/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Argimiro Vázquez en representación de Montserrat contra Adrian, y declarar la disolución por divorcio del matrimonio que se celebró entre ambos, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas en este procedimiento y acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye:

Se extingue la vida en común de los casados así como la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica y sin posibilidad de que opere reconciliación alguna sobre la disolución del vínculo matrimonial ( artículo 84 del Cc).

-Quedan revocados con carácter definitivo los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

-La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad común de las partes, a la madre, manteniendo ambos progenitores compartida la patria potestad.

-La fijación de un régimen de comunicaciones y visitas a favor del progenitor no custodio. , se fijará un régimen de comunicaciones y visitas en favor del Padre y en la forma que ambas partes acordaron en el documento de fecha 10 de mayo de 2018 que es el que han estado realizando hasta ahora con el padre: Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21.00 horas. Los días festivos o no lectivos unidos a fin de semana los pasarán los menores con el progenitor al que corresponda dicho fin des emana.

En el caso de que el fin de semana se inicie en un día no lectivo, la recogida de los menores será a las 19 horas.

Además el padre tendrá en su compañía a los menores una semana de cada mes natural. Dicho periodo se concretará en la última semana de cada mes que teniendo el día lunes dentro del mismo, incluya al menos cuatro de los días entre lunes y viernes-ambos inclusive-dentro del mismo mes natural. Esta semana mensual incluirá el periodo transcurrido entre la recogida de los menores por su padre el lunes de su comienzo y la entrega en el centro escolar el lunes siguiente.

La semana descrita en el párrafo precedente interrumpe la cadencia de fines de semana, que se reanudará el siguiente fin de semana conforme al turno correspondiente.

Vacaciones por mitad distribuidas del siguiente modo:

-Verano: serán repartidas por mitad entre ambos progenitores. A falta de acuerdo entre los cónyuges, las vacaciones se distribuirán por quincena alternas. los menores pasarán los días no lectivos del mes de junio y las segundas quincenas de los meses de julio y agosto con un progenitor y las primeras quincenas de los meses de julio y agosto así como los días no lectivos del mes de septiembre con el otro. En caso de desacuerdo elegirá la madre los años pares y el padre los años impares.

Se entenderá periodo de vacaciones el periodo transcurrido entre el día siguiente al último lectivo hasta el segundo día anterior al inicio del nuevo periodo lectivo.

El turno de rotación de estancias con el padre se suspenderá durante las vacaciones escolares y se reanudará en el punto que estuviera a la vuelta de vacaciones.

-Vacaciones de Navidad-Se repartirán por mitad, comprendiendo el primer periodo desde el día siguiente al último día lectivo hasta el 30 de diciembre a las 17.00 horas y el segundo periodo desde ese momento hasta el día inmediatamente anterior a que empiecen las clases a las 17:00horas. En caso de desacuerdo al padre le corresponderá la primera mitad en los años impares y la segunda mitad en los pares.

-Semana santa. Las pasarán de forma completa con un progenitor, distribuyéndose por años alternos, salvo acuerdo firmado al respecto. A la madre le corresponderán los años pares y al padre los años impares.

El progenitor que se encuentre con los niños facilitará la comunicación de los menores con el otro progenitor en horarios normales, las enfermedades, viajes, lugar donde se encuentren de viaje, visitas médicas o intervenciones quirúrgicas de cualquiera de los menores. Así mismo deberá consentir en caso de enfermedad que el otro progenitor pueda visitarlo.

Las entregas y recogidas en el domicilio materno.

-El padre deberá abonar 400 euros mensuales para cada hijo en dicho concepto dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre y quedará sometida a actualización anual conforme a las variaciones del IPC u Organismo que le sustituya con efectos desde el uno de octubre hasta que los menores adquieran su independencia económica. Los gastos extraescolares que se están efectuando a día de hoy se consideran incluidos dentro de la pensión de alimentos. En cuanto a los gastos extraordinarios se sufragarán al 50% entre ambos progenitores previa notificación al otro cónyuge y en caso de desacuerdo autorización judicial.

-A la madre junto con los hijos se le atribuye el domicilio familiar al ser los hijos el interés más necesitado de protección.

Se establece pensión compensatoria a favor de la demandante de 350 euros durante cinco años en la cuenta que designe la esposa y pagadera por el demandado del uno al cinco de cada mes.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber, conforme a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la LOPJ, la misma no es firme, y que contra ella cabe recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2866-0000-33-0363-18 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de DIRECCION000, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2866-0000-33-0363-18

Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Llévese el original al libro de sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de dichos litigantes, exponiéndose en sus escritos presentados las alegaciones en las que basaban sus impugnaciones.

De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentándose por las representaciones legales de dichas partes, sendos escritos de oposición; y por el Ministerio Fiscal, presento escrito impugnando el recurso presentado por el Sr. Adrian y adhiriéndose al planteado por la Sra. Montserrat.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó para deliberación, vista y fallo el día 6 de febrero del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recursos de Apelación.

Contra la sentencia 11 de octubre de 2018, que declara la disolución por el divorcio del matrimonio, y acuerda las medidas en relación con los hijos menores, atribuyendo la custodia a la madre, la patria potestad compartida, el régimen de estancias, comunicaciones y visitas con el padre, una pensión de alimentos de 400€ mensuales para cada hijo, en total 1.600€ mensuales actualizables conforme al IPC, la mitad de los gastos extraordinarios por cada progenitor; se atribuye el domicilio familiar a los menores y a la madre; y una pensión compensatoria a la esposa de 350€ mensuales durante cinco años, actualizable anualmente.

1.-Por la representación procesal de don Adrian, se presenta recurso de apelación contra la sentencia, se alegan como motivos: primero, error en la valoración de la prueba en relación con la custodia de los menores; segundo, error en la valoración de la prueba en relación con la pensión de alimentos fijada a los hijos menores; tercero, error en la valoración de la prueba en relación con la pensión compensatoria; cuarto, infracción de los artículos 92.5, 6, y 7 CC doctrina jurisprudencial, y el interés de los hijos; quinto, pensión de alimentos excesiva con la situación económica del padre; sexto, improcedencia de la pensión compensatoria; séptimo excesivo lapso temporal de la pensión compensatoria.

Solicita, en síntesis, 1.) una custodia compartida de los hijos menores en correspondiendo al padre la última semana del mes y los fines de semana alternos, que le correspondan; un régimen de visitas, estancias, vacaciones y comunicaciones con concreciones al realizado en la sentencia; concreciones al ejercicio de la patria potestad que corresponde a ambos progenitores; 2.) Una pensión de alimentos de 250€ por hijo, en total 1000€ mensuales actualizables anualmente; 3.) Los gastos extraordinarios por mitad, siempre que haya conformidad de ambos y en caso de no producirse autorización judicial; 4.) Se anule y deje sin efecto la pensión compensatoria, subsidiariamente se limite temporalmente a un año; 5.) Se condene al pago de las costas a la parte demandante.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita la desestimación integra del recurso, y se dicte sentencia en los términos solicitados en su recurso de apelación, con expresa imposición de costas de este recurso a la parte apelante.

2.-Por la representación procesal de doña Montserrat, se presenta recurso de apelación contra la misma sentencia, se alegan como motivos primero, incongruencia en el Fallo de la sentencia, en relación con la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios; segundo, error en la valoración de la prueba en relación con la pensión de alimentos fijada a los hijos menores.

Solicita, en síntesis, 1.) Una pensión de alimentos de 750€ por hijo, en total 3000€ mensuales actualizables anualmente; 3.) Una contribución a la los gastos extraordinarios del 70% el padre y del 30% la madre, que deben de ser considerados todos aquellos que se consideren legal y jurisprudencialmente. Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte adversa.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita la desestimación integra del recurso, y se dicte sentencia en los términos solicitados en su recurso de apelación, con expresa imposición de costas de este recurso a la parte apelante.

3.- El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación de la madre doña Montserrat, matizando que la pensión de alimentos que debe de abonar el padre a la madre para los hijos menores es de 500€ para cada uno en total de 2.000€ mensuales; y el abono de los gastos extraordinarios de los hijos menores el 70% el padre y el 30% la madre; oponiéndose al recurso del padre e interesando la confirmación de las restantes medidas acordadas en sentencia.

SEGUNDO.-Primer motivo del recurso de doña Montserrat.

Se alega incongruencia de la sentencia en materia de la pensión de alimentos y en la contribución a los gastos extraordinarios, por lo que la parte recurrente considera que se debe de enmendar la sentencia.

Esta parte recurrente considera que la sentencia carece de congruencia interna, y que a la vista de la argumentación, fundamento jurídico cuarto, la consecuencia lógica hubiera sido otras medidas. Concreta que no se ha valorado el documento nº 24, ni la postura procesal del Sr. Adrian en la demanda, que acredita sus posibilidades reales, se omite la valoración y petición del Ministerio Fiscal de fijar en 500 € la pensión de alimentos de cada menor.

Para que exista una incongruencia interna es necesario que entre los razonamientos jurídicos y la conclusión de la parte dispositiva exista flagrante contradicción, en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996); y es necesario que la contradicción sea precisa, clara e incuestionable, pues en otro caso ha de estarse al fallo de la sentencia ( STS 15-2-2005). Por la contraparte no se aprecia incongruencia interna.

De la lectura sosegada de la sentencia no se puede compartir el motivo del recurso, sin perjuicio de que pueda existir error en la valoración de la prueba o de que no se comparta la valoración judicial efectuada por el tribunal, lo que se estudiara y valorara en el motivo correspondiente. Tampoco se puede considerar que se haya ocasionado ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24 CE porque le ha permitido interponer el presente recurso de apelación, alegando motivos que ha estimado concurrentes En consecuencia el motivo del recurso relativo a la existencia de incongruencia debe decaer.

TERCERO. La custodia de los hijos menores.

Por su íntima conexión se da respuesta a los motivos primero y cuarto del recurso de apelación de don Adrian. Se insiste en ellos en que existe un error en la valoración de la prueba en relación con la custodia de los menores; y una infracción de los artículos 92.5, 6, y 7 CC doctrina jurisprudencial, y el interés de los hijos.

Es necesario partir del respeto al principio del interés prevalente de los menores, porque la modalidad de custodia de los hijos menores, como el régimen de estancias, visitas y comunicaciones de los hijos menores de edad se han de acordar teniendo en cuenta su interés superior, que ha de prevalecer a cualquier otro interés legítimo de las partes; conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que desarrolla el interés del menor como norma sustantiva, norma procesal y condiciones; a tenor de lo dispuesto también en el art. 94 del CC, la Ley 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales. En consecuencia se han de concretar y valorar los hechos y circunstancias que concurren en cada supuesto concreto, previamente a la adopción de la medida que se considera de mayor beneficio para los menores.

En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014, y la de 25 de abril de 2014, con referencia a la de 29 de abril de 2013, como doctrina jurisprudencial: "'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". En los supuestos de custodia compartida se establece la obligación de los progenitores de contribuir a los alimentos de sus hijos, según el supuesto concreto se fija por igual o con distinta contribución cuando los ingresos y fortuna de cada uno de ellos es distinta, en ningún caso como se solicita en el recurso, supone no establecer pensión de alimentos, como se pide en el recurso de apelación. Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el dialogo que se han de suponer existentes en los litigantes al no constar lo contrario: Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficias al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. ( STS 19 de julio de 2013). Valorando esta doctrina, es necesario concretar que de la prueba practicada se acredita que entre las partes hay una mala relación, que no permite el desarrollo armónico de la personalidad del menor; sin requerir ni exigir que por el padre haya hostigamiento o enemistad.

Partiendo de la anterior premisa, en los motivos del recurso se insiste en que no se han valorado correctamente los siguientes hechos: la practica anterior del matrimonio, que se acredita por el Acuerdo alcanzado en el documento de 9 de febrero de 2018, del que resulta evidente la voluntad de las partes de una custodia compartida; las aptitudes personales, los deseos de los menores de seguir viviendo del mismo modo; que los hijos por su edad y condiciones pueden vivir juntos en esos periodos; el respeto mutuo de los padres; que la prueba pericial psicosocial se denegó por el retraso con que se realizan en la actualidad; la escasa distancia entre los domicilios y el colegio.

Examinada las actuaciones, visionada el CD de la vista, valorada toda la prueba obrante, documental, interrogatorios, se ha de concluir que en todo momento se han respetado del derechos de los cuatro hijos del matrimonio, Sebastián y Luisa de 16 años, Segundo de 14 años, e Severiano de 10 años en la actualidad, y se ha buscado su protección, respetando su interés como prevalente, frente al de los dos progenitores, tanto en la modalidad de custodia como en el régimen de visitas, estancias vacaciones y comunicaciones, y no se aprecia en la sentencia ninguna valoración irracional ni arbitraria, ya que el famoso documento firmado el 9-2-2018 al cesar la vida en común de los padres solo fija la estancia de una semana de cada mes, la última con su padre, además de los fines de semana alternos, de viernes a lunes y la mitad de los periodos vacacionales; documento que interpretan de distinta manera, el padre como una custodia compartida y la madre y el Ministerio Fiscal, como una estancia con el padre. Este documento se ha de completar con toda la prueba obrante en especial con la exploración realizada con los hijos, que se llevan bien con ambos, pero reconocen y considera que la madre es la principal guardadora, y como consta en la sentencia han mantenido la misma necesidad de vivir con su madre.

Es necesario recordar que la custodia compartida, supone una implicación total en todos los cuidados de los hijos menores, de alimentación, escolaridad, salud, ocio, formación y respeto de su propia personalidad; y conlleva un reparto semejante del tiempo del cuidado de los menores, excepto en supuesto excepcionales, por distancia, vida laboral, etc. En el presente supuesto, valorada toda la prueba obrante y teniendo en especial consideración las edades de los hijos, sobre todo de los mayores, aun reuniéndose muchos de los requisitos de una custodia compartida, no se considera ni que los padres pactaran una verdadera custodia compartida, ni que los menores la quieran, existiendo un verdadero trasfondo económico entre los progenitores, y que aun concurriendo parte de los requisitos exigidos en la jurisprudencia para la custodia compartida, no se aprecia por el tribunal de instancia ni tampoco por esta Sala que sea beneficioso para los menores ni que se pueda acordar en las actuales circunstancias, sin perjuicio del tiempo que puedan estar con su padre; o de que en otra situación sea posible esa modalidad.

Los motivos alegados en ambos recursos relativos al interés de los menores, infracción de la legalidad vigente y jurisprudencia, y custodia deben decaer.

CUARTO.- Pensión de alimentos.

Se da respuesta conjunta a los motivos segundo y quinto del recurso de apelación del Sr. Adrian, y segundo y tercero del recurso de la Sra. Montserrat, por su íntima relación, al estar referidos con la pensión de alimentos del padre para los cuatro hijos menores.

Hay que entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC. No debemos olvidar que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE.

En el presente caso el padre en su recurso interesa la reducción de la cuantía establecida, de 400 € a 250€ mensuales, mientras que el Ministerio Fiscal y la madre interesan que se eleve la cuantía, a 500€ por hijo y a 750€ por hijo mensualmente. Por la representación del padre se alega la existencia de error en la valoración de la prueba poniendo de manifiesto que sus únicos ingresos únicamente 3.937,15€ en doce mensualidades, de ellos 3.612,15 € constituyen el salario como gerente y 325€ por su condición de administrador, de la mercantil Agro Global Concept International; que no se han valorado correctamente los documentos bancarios e inversiones; considerando desproporcionada la cuantía fijada en la sentencia. Por la representación de la madre se insiste en que el padre no respondió al requerimiento efectuado por Providencia de 17-9-2017, se le debería de haber tenido por confeso para no apremiar su conducta procesal; que ha ocultado documentación, que ha simulado una reducción de salario en vísperas del juicio; que el esposo aportaba más de 2.300€ mensuales a la cuenta familiar.

Para fijar su cuantía se han tomado como referencias los ingresos de cada uno de los litigantes, para respetar el principio de equidad y de proporcionalidad, en atención a lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil.

Resulta acreditado en el presente supuesto, de la prueba obrante, documental, interrogatorios, que las partes alcanzaron un Acuerdo de 9 de febrero de 2018, constando el compromiso del progenitor de abonar los gastos de los hijos de colegio, vivienda el pago de la hipoteca, comida y gastos extraordinarios hasta sentencia o definitivo acuerdo, porque no se llegó a un acuerdo en la pensión de alimentos; el padre es Ingeniero Agrónomo, e insiste en que sus únicos ingresos únicamente 3.937,15€ en doce mensualidades, de ellos 3.612,15 € que constituye el salario como gerente y 325€ por su condición de administrador, de la mercantil Agro Global Concept International constituida el 5-12-2011, cantidad claramente inferior a la que venía percibiendo con anterioridad; ha de hacer frente a los gastos propios y obligaciones fiscales de su puesto de trabajo como autónomo; el padre venia atendiendo los gastos familiares con una cantidad no inferior a los 2.300€ mensuales; ahora ha de hacer frente al alquiler de una vivienda; tienen liquidada la sociedad legal de gananciales, régimen económico matrimonial que regía el matrimonio previamente a la separación de bienes suscrita en el año 2009; el padre no ha aportado toda la documentación que le fue requerida por la Providencia de 17 de septiembre, ni ha acreditado el descenso de los ingresos de la mercantil que gestiona como gerente y administrador. La madre tiene unos ingresos de 1.200€ por su trabajo como profesora de Universidad; más 468,25€ de la empresa DIRECCION001, no se concreta los ingresos por ventas de cremas; percibe el alquiler de 1.400€ de otra vivienda sita en DIRECCION002; la vivienda de su propiedad que era familiar tiene una hipoteca de 546,21€, 289,68€; además figuran en el Registro otros bienes a su nombre, como nuda propietaria, así de una vivienda en Madrid en la c/ DIRECCION003 NUM000, otra en DIRECCION004, terrenos y un chalet en DIRECCION005, en DIRECCION006. Los gastos de colegio y comedor de los hijos al tiempo de la vista eran de 600€.

La cantidad establecida debe de elevarse a la cuantía de 500€ mensuales, a cada hijo, en total 2000€ mensuales, para atender las necesidades de los hijos a todos los conceptos de sus alimentos, deben de ser proporcionadas al caudal y medios del padre teniendo en cuenta los ingresos de la madre, y por la posibilidad real de obtenerlos, y los bienes de los que dispone, respetándose también la atención a las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación, y sin negar que la situaciones de ruptura y de crisis familiares suponen un empeoramiento en la economía familiar, y de cada uno de los progenitores y su entorno.

En cuanto al pago de los gastos extraordinarios, en el presente grupo familiar, se mantiene la obligación fijada en sentencia de que se abonen al 50% por los dos progenitores, lo que facilitara su abono cuando los padres tengan acuerdo en el gasto y en su necesidad y conveniencia para sus hijos.

Los motivos del recurso del padre y de la madre deben decaer, estimando el motivo del Ministerio Fiscal.

QUINTO.-Pensión compensatoria.

Se da respuesta conjunta a los motivos tercero, sexto y séptimo del recurso del Sr. Adrian, y por su íntima relación, al estar referidos con la pensión compensatoria fijada a la esposa.

La sentencia impugnada considera que concurren los requisitos del art. 97 CC por el desequilibrio económico y fija una pensión compensatoria temporal de cinco años, al haber dejado de trabajar durante ocho años por el cuidado de los hijos, perdiendo capacidad adquisitiva, y existiendo en la actualidad una diferencia o perdida de nivel de vida en relación con el esposo.

En el recurso del esposo se insiste en que ha existido un error en la valoración de la prueba porque la esposa; porque se insiste en que los ingresos del padre son muy superiores; cuando fueron de 3.937,15 € mensuales, y de la esposa son de 1.200€ por su trabajo; más 468,25€ de la empresa DIRECCION001; y otro 1.400€ del alquiler de una vivienda sita en DIRECCION002; además figura como propietaria de una vivienda en Madrid en la c/ DIRECCION003 NUM000, otra en DIRECCION004, terrenos y un chalet en DIRECCION005 DIRECCION006. Se insiste también en la inexistencia de desequilibrio económico al ser Ingeniera Agrónoma, estar plenamente incorporada al mercado laboral, del que no se ha separado nunca, genera sus propios recursos económicos. Considera excesivo el plazo concedido es excesivo y en todo caso no debería de haber superado el año.

Por la contraparte se opone y reitera que durante ocho años tuvo un parón laboral, que su base de cotización se ha reducido del que tenía a inicialmente en su vida laboral; que los bienes que constan en el Registro solo tiene la nuda propiedad, careciendo de disponibilidad sobre ellos, que la vivienda de DIRECCION002 tiene una hipoteca.

Valorados lo dispuesto en el art. 97 CC y la jurisprudencia aplicable, de la que destacamos: Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 864/2010, de 19 de enero, en referencia a las circunstancias del art. 97 del CC determina: " 'De este modo las circunstancias contenidas en el art. 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuaran como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'", añadiendo la Sentencia anteriormente citada, de la misma Sala de 1/2012, de 23 de enero, " las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'". "La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente la dedicación a la familia, y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación". Reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010, de 14 de febrero de 2011, de 16 de julio de 2013, y de 3 de noviembre de 2015 entre otras.

Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, 1/2012, de 23 de enero, se dispone " Entre las más recientes, las SSTS de 22 junio de 2011, (RC nº 1940/2008) y 19 de octubre de 2011 (RC nº 1005/2009), resumen la doctrina de esta Sala sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que debe producirse, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura'.

La sentencia del TS de 20 de febrero de 2014, que fija como doctrina jurisprudencial de la Sala: en orden a la concesión de la pensión compensatoria:"'No basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura del matrimonio'".

En el presente supuesto el matrimonio se contrajo el 6 de septiembre de 1997, ha durado 20 años, se rige por el régimen de separación de bienes desde el 6 de diciembre de 2009; han tenido cuatro hijos, Sebastián, Luisa, Segundo, e Severiano, la esposa es ingeniero Agrónomo, figura incorporada a la vida laboral con unos ingresos de 1.200€ por su trabajo en la Universidad, y 468,25€ de la empresa DIRECCION001; tiene alquilada una vivienda percibiendo 1.400€ y abona una hipoteca, tienen otros inmuebles en nuda propiedad en Madrid, DIRECCION004, y un chalet en DIRECCION005 en DIRECCION006.

Ponderados todos estos hechos acreditados, no existiendo acuerdo entre las partes, y teniendo en consideración que la finalidad de la pensión compensatoria no es perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente los patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino, en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial', y valorando, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional, su acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, las actividades mercantiles, y profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio, el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. Se considera por esta Sala que concurren los requisitos para que la esposa tenga pensión compensatoria, al producirle el divorcio un desequilibrio en relación con el marido ni con la situación anterior, además de que toda ruptura efectivamente supone un empeoramiento de la situación económica de ambas partes, debiéndose de confirmar la sentencia; pero se estima que la temporalidad de esta pensión compensatoria debe de ser únicamente de 18 meses a la esposa, plazo que se considera suficiente para su consolidación en el mercado laboral, estimándose en parte el motivo del recurso.

SEXTO.- Costas

Estimándose en parte el recurso formulado por la representación de don Adrian, y de doña Montserrat, no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulados por la representación procesal de don Adrian, y de doña Montserrat, y el recurso del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en fecha 11 de octubre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia, nº 3 de DIRECCION000, en autos de divorcio contencioso, seguidos bajo el nº 363/2018, entre dichos litigantes y debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y en su lugar debemos de acordar y acordamos las siguientes medidas:

1º El padre deberá de abonar la cantidad mensual de 2.000€, 500€ para cada hijo, pagaderas en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe; y se actualizara a 1 de enero de cada año conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya

2º Se mantiene la pensión compensatoria fijada a la esposa de 350 € mensuales, pero solo por un periodo de 18 meses desde que se dictó la resolución de instancia.

3º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia de 11 de octubre de 2018.

Sin imposición de las costas procesales causadas en la alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a las partes los depósitos constituidos para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, una vez que se acuerde legalmente el levantamiento de los plazos procesales acordados de conformidad con lo dispuesto en el R.D. 463/2020 de 14 de marzo, que establece el estado de alarma, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0087 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe