Sentencia CIVIL Nº 355/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1378/2018 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE, ILMO. SR.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.

Dª. MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ.

RECURSO DE APELACIÓN 1.378/2018.

PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO NÚMERO 2 DE TORROX.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 642/2015.

S E N T E N C I A Nº 355/2020

En la ciudad de Málaga a veintiséis de junio de dos mil veinte.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, ha visto los recursos de apelación interpuestos por don Benjamín, representado por el procurador don Agustín Moreno Kustner, defendido por el letrado don Manuel Molina Araguez, y don Braulio, representado por el procurador don Pedro Ángel León Fernández, defendido por la letrada doña María Victoria Sánchez García, frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 642/2013, tramitado por el juzgado Mixto número 2 de Torrox.

Antecedentes

PRIMERO.- La Juez del juzgado Mixto número 2 de Torrox dictó sentencia el 15 de noviembre de 2018, en el procedimiento ordinario 642/2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. León Fernandez en nombre y representación de D. Braulio frente a D. Benjamín y Dª Brigida y en consecuencia:

1) Condeno a los demandados en el plazo de dos meses, a restituir el carril de acceso a las propiedades a la situación anterior a la realización de las obras, asfaltarlo y colocar nuevamente los árboles que bordeaban el mismo, asumiendo todos los costes y/o gastos que pueda conllevar la completa realización de dichas obras . ello conforme al informe pericial aportado por la actora y que contiene las fotografías que reflejan el estado anterior

2) Condeno a los demandados en el plazo de dos meses a restituir el jardín de unos 95 m2 incluida la flora existente, y que estaba rodeado de un pequeño murete que se encontraba rodeando el carril y haciendo curva a la derecha y a la entrada de la terraza que da acceso a la vivienda del actor, reponiendo las propiedades a la situación anterior a las obras realizadas, asumiendo todos los costes y/o gastos que pueda conllevar la completa realización de dichas acciones y ello conforme al informe pericial aportado por la actora y que contiene las fotografías que reflejan el estado anterior.

3) Respecto a las costas causadas cada parte de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por ambas partes, fue turnado a esta Sección de la Audiencia, celebrándose la deliberación el 2 de marzo de 2020.

TERCERO.- Es ponente el Magistrado don Jaime Nogués García.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Braulio frente a don Benjamín y doña Brigida, en ejercicio de las acciones acumuladas de deslinde, reivindicatoria, obligación de hacer e indemnización de daños y perjuicios, y condena a los demandados a restituir a su situación originaria el carril de acceso a la propiedad de los litigantes, así como el jardín de unos 95 metros cuadrados existente en la entrada de la terraza que da acceso a la vivienda del mismo, asumiendo los demandados todos los costes y gastos, sin imposición de costas, pronunciamiento con el que discrepan ambas partes mediante los recursos que someten a consideración de la sala.

Don Braulio alega, en síntesis, error en la valoración de la prueba sobre los extremos controvertidos en la instancia, en concreto, la desestimación de las acciones de deslinde y reivindicatoria, y la estimación parcial de la indemnización por daños y perjuicios reclamada.

El codemandado don Benjamín insiste en la excepción de falta de litisconsorcio, al demandar únicamente el sr. Braulio, pese a que su esposa es titular de un 50% de la finca objeto del procedimiento, alegando falta de motivación en el rechazo de dicha excepción, y error en la valoración de la prueba respecto de la cabida real y linderos de la finca propiedad del demandante.

El demandante se ha opuesto al recurso formulado por el sr. Benjamín, sin que este último lo haya hecho respecto del interpuesto por aquel.

La codemandada sra. Brigida, que ha permanecido en situación procesal de rebeldía en la instancia, no ha interpuesto recurso ni se ha personado en el mismo.

SEGUNDO.- Los antecedentes necesarios para la resolución del recurso se resumen del modo siguiente:

1.- La representación procesal de don Braulio formuló demanda de procedimiento ordinario frenta a don Benjamín, alegando en síntesis que es propietario, junto con la sra. Consuelo, de la parcela NUM000 de Algarrobo; con una superficie según reciente medición de 5.078 metros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad de Torrox, finca registral de Algarrobo nº NUM001, que adquirió de su padre mediante escritura pública de agrupación de fincas, declaración de obra nueva y compraventa, otorgada el 31 de marzo de 2013, conformada por la agrupación de las fincas registrales NUM002 y NUM003, ambas de Algarrobo. El demandado es propietario de la finca registral de Algarrobo número NUM004, parcela NUM005 del Polígono NUM006 de Algarrobo, que linda, al Norte con el carril de acceso, que construyó en los años 90 el padre del demandante en su propiedad y que delimita la del demandado, que existía cuando este último adquirió su propiedad, pese a lo cual, en el año 2014 procedió a demolerlo, construyendo dos muros de escollera y arrancando los árboles que existían en sus márgenes y cuya finalidad era contener la tierra evitando su caída sobre la vivienda, destruyendo igualmente el jardín existente a la entrada de la propiedad del demandante arrancando unos 25 árboles, obras que han provocado un movimiento del terreno de la parcela del actor, sobre todo en la vivienda y en la piscina, la rotura de una pequeña zona de losa de hormigón, del cable que suministra energía eléctrica a la vivienda, y de la tubería de alimentación de agua potable, generando además barrizal justo a la entrada, por lo que solicitaba el dictado de sentencia que condenase a los demandados a 1) reponer al demandante los 195,08 metros cuadrados que le ha usurpado, b) restituir el carril de acceso de las propiedades a la situación anterior a la realización de las obras, asfaltarlo y colocar nuevamente los árboles que bordeaban el mismo, asumiendo todos los costes y/o gastos que pueda conllevar la realización de dichas obras, c) restituir las propiedades a la situación anterior a las obras realizadas, asumiendo todos los costes y/o gastos que pueda conllevar la completa realización de dichas acciones (proyectos profesionales, tasas, costes y gastos de obtención de las correspondientes licencias, materiales, realización física de trabajos ,desplazamientos y maquinaria, y cualquier coste o gasto adicional que pueda conllevar la reposición de las propiedades a su estado anterior, y d) condene al demandado al pago de las costas procesales.

II.- Don Benjamín se opuso a la demanda, alegando falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido demandado su esposa, igualmente propietaria, falta de legitimación activa, al no ser el demandante propietario del 100% de la finca, e inadecuación de procedimiento por razón de la cuantía. Como motivos de fondo rechazaba la confusión linderos, alegando que adquirió, junto con otras tres personas y por cuartas partes indivisas, dos fincas rusticas, la nº NUM007 del polígono NUM008, con una superficie de 9.393 metros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad con el número NUM009 ; y la finca NUM010 del polígono NUM008, con una superficie de 4.630 metros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad con número NUM011, y que una vez adquiridas y agrupadas las parcelaron y segregaron en diversas fincas, entre ellas la número NUM012, propiedad del demandante, y la NUM005, propiedad del demandado, realizando los caminos de acceso a las diferentes parcelas. Añadía que en el año 2004 adquirió la finca NUM005, que se encuentra inscrita y registrada con una superficie de 1.918,22 metros cuadrados, si bien en la actualidad, tras una regularización ante el catastro realizada por el demandante, ha visto disminuida en superficie y se han modificado las lindes de las dos fincas, que inicialmente pasaba por encima de la vivienda del demandante y ahora se encuentran donde fueron indicadas por el sr. Braulio, quedando incluida en la parcela NUM012 la propiedad de un vecino, sin que, como se reconoce en la demanda, se haya procedido a la determinación de los linderos ni a la medición real de la parcela.

Negaba haber causado daños en la propiedad del demandante, siendo éste quien ha realizado obras en su propiedad que han afectado al medio medioambiente, denunciadas en la via administrativa, por lo que solicitaba el dictado de sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas al demandante.

III.- Acogida por la juzgadora de instancia la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, fue emplazada doña Brigida, esposa del demandado, quien dejó transcurrir el plazo conferido sin personarse en el procedimiento ni contestar a la demanda, siendo declarada en situación procesal de rebeldía.

IV.- La sentencia ha estimado parcialmente la demanda. La Juez de instancia rechaza, en el fundamento de derecho segundo, las excepciones de falta de legitimación activa y de inadecuación de procedimiento por razón de la cuantía, y partiendo de la doctrina jurisprudencial elaborada por el Tribunal Supremo y por esta Audiencia Provincial, que admite la acumulación de las acciones de deslinde y reivindicatoria (fundamento de derecho tercero), rechaza ambas acciones en el fundamento de derecho cuarto: 1) Respecto de la acción de deslinde, razona que ' Así pues la confusión de linderos constituye presupuesto indispensable para la práctica del deslinde, por lo que la acción no será viable cuando los inmuebles se encuentran perfectamente identificados y delimitados, con la consiguiente eliminación de la incertidumbre respecto a la aparente extensión superficial del fundo y a la manifestación del estado posesorio, circunstancias esta que ocurre en el presente supuesto y que incluso la parte actora debió entender así en la redacción de su demanda pues solo se recoge esta concreta acción en el encabezamiento de la misma sin que luego, se realice petición alguna a lo largo de los hechos alegados ni en el suplico de la misma'.2) En lo relativo a la acción reivindicatoria, concluye que ' No es posible admitir la acción reivindicatoria en primer lugar porque no consta acreditado el dominio del actor, al carecer de título, sobre parte de la finca que viene siendo ocupada por el demandado para realizar las obras que ha llevado a cabo. Pues en el fondo no se alega que el demandado haya usurpado terreno del actor, sino que lo que se ejercita y a ello ha dedicado el actor todo su esfuerzo probatorio es a poner de manifiesto que el demandado le ha causado una serie de perjuicios en su propiedad por mor de su voluntad de hacer unas obras no consentidas ni autorizadas (que están denunciadas en el ámbito administrativos y resuelto en el mismo ámbito en sentido de condena) y solicita que se reponga la situación al estado que estaban antes de las obras realizadas (que es lo que se va a admitir, o sea parcialmente el segundo y tercer suplico de la demanda) no existe ninguna apropiación ni alteración de lindes, puesto que el demandado si ha alterado la configuración de la finca del actor, mediante la desviación inapropiada del camino de acceso a la misma, destruyendo el jardín que el actor tenía en su propiedad y los árboles colocados en la parte superior de la misma'.

Tras valorar la prueba practicada, fundamentalmente documental aportada por el demandante (fotografías, acta notarial, informe pericial, y expediente administrativo), la declaración en el acto del juicio de los testigos y perito, considera acreditado que ' hace unos tres años el Sr. Benjamín destruyó el carril hormigonado que constituía el norte de su propiedad y que permitía el acceso a la propiedad del actor, desplazando el mismo hacia el Sur, ocasionando la destrucción de un pequeño jardín de unos 95 metros cuadrados, y además, en esta 'modificación del camino' destruyó el hormigonado del mismo, y arrancó los cipreses que el actora tenia colocados al filo del camino en su parte superior, al Norte, y a cuya restitución se condena al demandado, dejando las como estaban antes de emprender la citadas obras'.

En consecuencia, estima parcialmente la demanda, y condena a los demandados a restituir a su situación originaria el carril de acceso a las propiedades de los litigantes y el jardín de unos 95 metros cuadrados existente en la entrada de la terraza que da acceso a la vivienda del demandante, asumiendo todos los costes y gastos, sin imposición de costas.

TERCERO.-Ambas partes discrepan, aunque por motivos distintos, de la sentencia dictada en la instancia, por lo que damos respuesta, por separado, a ambos recursos.

1.- Recurso interpuesto por don Benjamín.

El recurso se articula en dos motivos, uno de índole procesal, por el que discrepa del pronunciamiento que rechaza la excepción de falta de litisconsorcio activo necesario, y otro de índole sustantivo, error en la valoración de la prueba sobre los hechos controvertidos y, por tanto, con el pronunciamiento condenatorio.

1.1.- Excepción de falta de litisconsorcio activo necesario.

En el desarrollo argumental del motivo insiste el recurrente en que la demanda debió interponerse por el sr. Braulio y su esposa, al ser ambos propietarios, reprochando a la juzgadora de instancia la falta de motivación en el rechazo de la excepción de falta de litisconsorcio activo necesario, y vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo.

El motivo ha de ser desestimado.

La sentencia del Tribunal Supremo 713/2007, de 27 junio, con cita en las anteriores de 31 de marzo de 1997 y 28 de diciembre de 2001, recuerda la doctrina, constante y reiterada sobre la legitimación, que en su vertiente 'ad causam' (que es la que aquí interesa), 'consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido', de modo que, es también doctrina reiterada (por todas, sentencias de 30 abril 2012, 13 diciembre 2006, 7 y 20 julio 2004, 20 octubre 2003, 16 mayo 2003, 10 octubre 2002 y 4 julio 2001) que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio en cualquier momento del proceso.

En lo relativo al litisconsorcio activo necesario, las sentencias del Tribunal Supremo 989/2007, de 3 octubre, y 460/2012, de 13 julio, concluyen que 'la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído', añadiendo que 'a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales'.

Lo que ha de dilucidarse, teniendo en cuenta las alegaciones del recurrente, es si la acción puede ejercitarla exclusivamente, el sr. Braulio, o si es preciso el concurso de su esposa, la sra. Consuelo, al ser ambos propietarios, en un 50%, de la finca en la que supuestamente se hanproducido los daños, y la respuesta ha de ser negativa, pues como razona la juzgadora de instancia para su rechazo, ' se ha de entender que el primero acciona en beneficio de la comunidad conyugal que rige en su matrimonio, y por tanto no existe tal excepción', y es que encontrándonos en un supuesto de comunidad ( art. 392 CC), cualquier de los copropietarios puede accionar en beneficio de la comunidad por aplicación de los arts. 393 y 394 CC, y así lo viene declarando de forma reiterada el Tribunal Supremo (sentencias de 17 de abril de 1990, 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997), sin que sea de aplicación la sentencia de 21 de noviembre de 2017, citada por el recurrente en apoyo del motivo del recurso, pues va referida a una acción de nulidad radical de un contrato por infringir normas imperativas, que puede instarla cualquiera de los intervinientes, incluso un tercero, y que no implica, 'sensu contrario', que en supuestos de acciones distintas sea necesario, en cualquier caso, el concurso de todos los que puedan verse afectados.

1.2.- Error en la valoración de la prueba.

El motivo es confuso en su desarrollo, pues el recurrente comienza advirtiendo que la juzgadora de instancia rechaza la acción reivindicatoria ejercitada por el demandante porque sus lindero no están marcados y son confusos, y alude a un escrito presentado por la defensa del mismo en el que, supuestamente reconoce que construyó el camino con hormigón, instalando una puerta de hierro, y añade que la linde con la finca del recurrente transcurría sobre la vivienda de aquel, e interpreta, en su propio beneficio, el lindero Norte de su propiedad con la del demandante, añadiendo que dicho lindero fue alterado por este último mediante un expediente tramitado ante la Gerencial Territorial del Catastro, que no impugnó ante el acuerdo alcanzado con el sr. Braulio, y que supuso la modificación del acceso a la parcela del este último, acercándolo a la misma y ampliando la anchura del carril, lo que le lleva a concluir que el demandante posee indebidamente por la linde exclusiva una superficie de casi 400 metros cuadrados, sin que su parcela esté deslindada; de hecho, alega que no lo está con uno de sus vecinos, por lo que en realidad desconoce la superficie real de su parcela. Seguidamente, transcribe, en su integridad una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León de 28 de octubre de 2015, concluyendo que, por su similitud con el supuesto controvertido, concurre falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber traido a todos los propietarios de las parcelas colindantes para la fijación de los linderos mediante el amojonamiento de la finca.

Algunas de las alegaciones del recurrente no son ciertas, y otras parten de premisas erróneas.

Es cierto que el demandante anunció el ejercicio de la acción de deslinde, junto con la reivindicatoria, y ambas son desestimadas por motivos distintos; la primera, al concluir la juzgadora de instancia que no existe confusión de linderos y que no se formula pretensión alguna vinculada a su ejercicio; y la segunda, al no considerar acreditado el dominio del demandante sobre la porción de terreno reivindicada por carecer de título, y porque no se alega que el demandado haya usurpado terreno alguno, pues lo que pretende es una indemnización por los daños ocasionados en la finca de su propiedad.

Es incierto, por el contrario, pues no consta en el procedimiento, que la defensa del demandante haya presentado un escrito reconociendo los extremos que indica el recurrente, y es incorrecta, por interesada, la interpretación que realiza de la descripción registral de la linde Norte de su propiedad, Sur de la del demandante, contraria a los títulos de propiedad aportados.

A lo anterior hemos de añadir que la sentencia que transcribe en su integridad el recurrente no contempla un supuesto idéntico, ni similar, al ahora analizado, por lo que sus razonamientos y conclusiones no son extrapolables al presente caso, aparte de que no vincula a esta sala, y en cualquier caso, la cita jurisprudencial introduce una cuestión novedosa en el recurso, que no fue objeto de controversia en la instancia, la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber demandado el sr. Braulio a los propietarios del resto de las fincas colindantes, pues independientemente de que, como proclama de forma reiterada el Tribubnal Supremo (por todas, sentencias de 17 de febrero de 2011, 27 de octubre de 2010 y 3 de noviembre de 2009 ),los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior ('lite pendente, nihil innovetur'), la cuestión controvertida afecta, exclusivamente, a la linde entre las fincas del demandante y del recurrente, lo que hace innecesaria la llamada del resto de propietarios.

Depuradas así las alegaciones de la parte recurrente, daremos respuesta al motivo en lo referente a las acciones de deslinde y reivindicatoria al analizar el recurso del demandante.

2.- Recurso interpuesto por don Braulio.

El recurso, articulado sobre una errónea valoración de la prueba, combate los pronunciamientos que desestiman las acciones de deslinde y reivindicatoria, y el que rechaza determinados daños ocasionados en su propiedad, que también eran objeto de reclamación en la demanda.

Hemos de comenzar advirtiendo, siguiendo la doctrina pacífica y reiterada del Tribunal Supremo (expuesta, entre otras muchas, en sentencias de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991), que en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de su valoración conjunta, han de prevalecer, por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados.

En el recurso de apelación, el art. 456 LEC, a diferencia de lo que ocurre con el de casación, otorga a la Sala plena competencia para revisar todo lo actuado por el tribunal de instancia, tanto en lo que se refiere a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1993, 18 de febrero y 5 de mayo de 1997, y 31 de marzo de 1998, y sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 1996), pues como indica, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997, ' la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal', añadiendo los autos de 25 de marzo de 1997 y 10 de mayo de 1998, que el único límite es la prohibición de la 'reformatio in peius'' y la inmodificabilidad de los aspectos consentidos o no impugnados ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1998).

El Tribunal Constitucional, interpretando el artículo 24 de la Constitución española, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, concluyen que ' concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración'. La sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva; en particular, que el error debe ser patente, ' inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia'.

Quiere ello decir que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012, es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

La Sala, tras revisar la prueba practicada en relación con las alegaciones de las partes, y tras el visionado del soporte audiovisual del acto del juicio, no comparte en su totalidad las conclusiones de la juzgadora de instancia, lo que permite anticipar la estimación parcial del motivo, y por tanto del recurso.

Respecto de la acción de deslinde, parte el recurrente parte de la premisa de que el lindero entre su finca y la de los demandados está perfectamente determinado por los títulos de propiedad, unido al uso pacífico y continuado durante años, situación que se vio alterada en el año 2014, cuando estos últimos la alteraron desplazando el camino, introduciéndolo en la propiedad del recurrente y construyendo un muro alrededor del terreno usurpado, de ahí que entendiera necesario ejecitar la acción de deslinde para fijar, de forma definitiva, la línea de separación entre ambas propiedades en el lindero Sur de su propiedad, Norte de los demandados.

El motivo ha de ser desestimado, pues aunque en el escrito de demanda anunció que ejercitaba, de forma acumulada, las acciones de deslinde y reivindicatoria, no formula en el suplico ninguna petición referida a la acción de deslinde, siendo correcto el pronunciaminto de la juzgadora de instancia que desestima dicha acción, sin que pueda ser analizada ni tan siquiera por las alegaciones del demandado, que no formula demanda reconvencional solicitando que el tribunal determine ese lindero supuestamente controvertido, lo que impide cualquier pronunciamiento, que vulneraría el principio de congruencia consagrado por el art. 218 LEC.

En cualquier caso, y en ello coincidimos con la juzgadora de instancia, el lindero entre las propiedades del recurrente y de los demandados está perfectamente delimitado por el camino, y así lo han debido entender los demandados hasta que surgió la controversia; de hecho, el sr. Benjamín alude a un derecho de servidumbre de paso, que únicamente puede entenderse como derecho real sobre cosa ajena.

Sí lleva razon el recurrente al censurar que la juzgadora de instancia haya desestimado la acción reivindicatoria por dos motivos: 1) no constar acreditado el dominio que ejerce sobre la porción reivindicada, por carecer de título sobre parte de la finca que viene siendo ocupada por el demandado para realizar las obras que ha llevado a cabo, y 2) el demandante lo que reclama es los perjuicios irrogados por las obras ejecutadas por los demandados, de ahí que solicite en el suplco de la demanda la condena de los mismos a reponer el terreno al estado anterior a su ejecución, sin que existe apropiación o alteración de lindes, aunque reconoce que los demandados han alterado la configuración de la finca del recurrente al desviar el camino de acceso a la misma, destruyendo el jardín que tenía en su propiedad y los árboles colocados en la parte superior de la misma, y es que dicho pronunciamiento incurre en incongruencia interna.

Las sentencias del Tribunal Supremo 668/2012, de 14 de noviembre, y 571/2012, de 8 de octubre recuerdan que ' la jurisprudencia, como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, permite apreciar incongruencia también en los casos en que existe contradicción entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva( Sentencias 148/2000, de 23 de febrero, y 61/2005, de 15 de febrero). Esta denominada 'incongruencia interna' puede tener lugar 'por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -' ratio decidendi '- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la oscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia' ( Sentencias 1185/2003, de 18 de diciembre y 61/2005, de 15 de febrero)'.

Aunque el fallo de la sentencia se acomoda a las pretensiones deducidas por el recurrente (salvo la primera), lo que excluye la incongruencia propiamente dicha al estimar parcialmente la demandada, incurre en incongruencia interna por la contradicción existente entre el pronunciamiento que condena a los demandados a restituir, tanto el carril de acceso a las propiedades a la situación anterior a la realización de las obras, como el jardín de unos 95 metros cuadrados que rodeaba el carril a la entrada de la terraza que da acceso a la vivienda del demandante, y el que rechaza la acción reivindicatoria plasmada en el punto primero del suplico de la demanda, al concluir que no ha acreditado el título de propiedad, y es que los dos pronunciamientos acogidos exigen que el demandante acredite que los terrenos afectados por las obras ejecutadas son de su propiedad, pues en caso contrario carecerían de sentido, y tendrían que ser desestimados, los puntos segundo y tercero del suplico de la demanda por carencia de interés en la tutela judicial pretendida.

El recurrente ha acreditado la propiedad del terreno objeto de la acción reivindicatoria, y que los demandados han ejecutado obras de usurpación. En concreto, el sr. Benjamín, en el escrito de alegaciones presentado en el EPLU del Imo. Ayuntamiento de Algarrobo (documento número 5 de la audiencia previa) reconoce que, al derrumbarse el muro original existente en su parcela, decidió reconstruirlo con una escollera de piedras, ampliando la superficie rústica, desplazando la cancela y puerta metálica de entrada unos 10 metros lineales, desplazando el carril hacia la propiedad del sr. Braulio.

El perito que ha elaborado el informe pericial aportado por el recurrente con la demanda (documento número 46), concreta, de forma aproximada, el terreno usurpado por las obras, 97,83 metros cuadrados del jardín, 52,42 metros cuadrados de terraza hormigonada contigua al jardín, 26,81 metros cuadrados de la parte del carril lindero de uso común, y 18,32 metros cuadrados alrededor de la piscina, en total, asfaltado que discurre por dicha propiedad. En total, unos 195,08 metros cuadrados que integraba el punto primero del suplico de la demanda, lo que implica estimar el recurso en dicho particular, y en consecuencia, condenar a los demandados a reponer al demandante los 195,08 metros cuadrados que le ha usurpado, lo que implica la íntegra estimación de la demanda, y por tanto, la condena en costas de los demadados, por aplicación del art. 394 LEC.

No procede pronunciamiento alguno de condena sobre los daños producidos en la propiedad del recurrente, pues aunque el perito los incluye y cuantifica, y se mencionan en el relato fáctico de la demanda, no se traduce en una petición concreta en el suplico de la demanda, más allá de las obras de reposición a que han sido condenados los demandados en los dos pronunciamientos de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandante, y desestimado el interpuesto por el codemandado sr. Benjamín, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas por el primero, imponiendo al demandado las ocasionadas por el segundo, devolviendo al sr. Braulio el depósito constituido para recurrir, dando al constituido por el demandado el destino previsto ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Pedro Ángel León Fernández, en representación de don Braulio, y desestimando el recurso interpuesto por el procurador don Agustín Moreno Kustner, en representación de don Benjamín, frente a la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2018 por la Juez del juzgado Mixto número 2 de Torrox, en el procedimiento ordinario 642/2015, debemos revocar dicha resolución en los particulares de condenar a las demandados a restituir al demandante los aproximadamente 195,08 metros cuadrados usurpados, mantenido el resto de los pronunciamientos condenatorios, imponiendo a los demandados las costas procesales devengadas en la instancia, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre las devengadas por el recurso interpuesto por el demandante, imponiendo al demandado las devengadas por su recurso.

Devélvase al demandante el depósito constituido para recurrir, dando al constituido por el demandado el destino previsto

Notifíquese la anterior resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es susceptible de los recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, siempre que concurra alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante la misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, con el procedimiento, al juzgado de instancia, interesando acuse de recibo.

Lo pronuncian y firman los Magistrados de Sala.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.