Sentencia CIVIL Nº 355/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 85/2020 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000085/2020
NIG: 3803842120180004112
Resolución:Sentencia 000355/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000336/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Silvio ; Abogado: Maria Teresa Pia De La Concha Garcia; Procurador: Antonio Garcia Cami
Apelante: Valentín ; Abogado: Kepa Ormaeche Echevarria; Procurador: Amanda Beautell Benitez
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiocho de julio de dos mil veinte.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la
parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Procedimiento Ordinario n.º 336/2018, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por D. Silvio representada
por el Procurador D. Antonio García Cami, y asistido por la Letrada D.ª María Teresa Pía de la Concha García,

contra D. Valentín representado por la Procuradora D.ª Amanda Beautell Benítez y asistido por la Letrada D.ª
Kepa Ormaeche Echevarría, sobre incumplimiento contractual; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY;
la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en
los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 8 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Antonio García Camí en nombre de D. Silvio , condenando al demandado D. Valentín a que abone a la actora la cantidad de 19.134,73 euros de principal, más intereses procesales y sin declaración en costas.

Que debo desestimar la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Dña. Amanda Beautell Benítez en nombre de D. Valentín , absolviendo al demandado D. Silvio , de las pretensiones formuladas en su contra y con condena en costas al actor reconvencional vencido'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 16 de julio de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Valentín interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la pretensión de la parte demandante, y condena a la parte demandada a abonar la cantidad de 19.134,73 euros de principal, mas intereses y sin declaración en costas, desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la parte recurrente, que en su recurso impugna expresamente los Fundamentos Jurídicos segundo, tercero y cuarto que sustentan la estimación parcial de la demanda y sirven a su vez de sustento al Fundamento Jurídico quinto que desestima la reconvención planteada.

Alega la parte recurrente un ius variandi de las obras con ajuste alzado, y enriquecimiento injusto por parte del dueño de la obra. Se basa en que la petición de la propiedad, que promueve y financia la obra ante la ausencia de dirección técnica, ha interesado incrementos y ejecución de partidas no previstas inicialmente, ya que debía contar con la preceptiva licencia de construcción y tenía que cumplir con los requisitos que comportaba la actividad destinada a la remodelación del inmueble -actividad de academia de terapias naturales y consulta de osteopatía-, para lo que se precisaba un proyecto para la tramitación y concesión de permiso de apertura, aparte de la necesidad de cumplir con la normativa de accesibilidad para personas de movilidad reducida. Y por lo tanto considera que el presupuesto de la memoria no coincide en sus partidas con las contempladas en el contrato de prestación de servicios que suscribieron las partes el día 5 de julio de 2016, y por lo tanto, dicha memoria no puede ser considerada como un complemento del contrato.



SEGUNDO.- En orden a dar una adecuada respuesta a las distintas cuestiones que integran la controversia de las partes, que en gran medida se reproducen en esta alzada, se entiende conveniente, esencial y determinante en estos procesos derivados de liquidación de contrato de obras, dejar sentada determinadas cuestiones, que son discutidas por la parte apelante, y son trascendentes para dilucidarlas. Entre ellas, hemos de destacar la discusión sobre si estamos ante una obra a precio cerrado o llave en mano, o era admisible la variabilidad del precio.

No es objeto de controversia la naturaleza del contrato formalizado entre las partes, de tal modo que la entidad demandada se comprometía a la realización de los trabajos que se describen en la memoria explicativa. Este tipo de contrato, con carácter general y de conformidad con lo establecido en el artículo 1544 del Código civil, consiste en asumir una de las partes la obligación de ejecutar una obra, a cambio de un precio cierto. Reside, su característica esencial, en el resultado que se produce, constituyéndose en el objeto de la obligación. De ahí que la jurisprudencia señale, entre otras se puede destacar la Sentencia de 22 de abril de 1.997 , que el deudor de una obligación de resultado, ejecuta la prestación bajo su propio riesgo, ya que tan solo hay cumplimiento si se produce el resultado, que es únicamente cuando se entiende satisfecho el interés del dueño de la obra.

Características singulares de este contrato, son: primero, dado que uno de los motivos esenciales que provoca que el dueño de la obra preste su consentimiento, decida vincularse contractualmente, es la obtención de un resultado concreto, si éste no tiene lugar, estamos ante un incumplimiento contractual. Segundo, la habitual tensión que se produce entre la regla general de la inmodificabilidad de lo pactado, es decir, aplicación de la regla de pacta sunt servanda, y las exigencias del contratista para la realizaciones de revisiones como consecuencia de alteraciones producidas en el curso de la ejecución del contrato. Dado que estamos ante un contrato de resultado, tradicionalmente se ha entendido que ha de ejecutarse las prestaciones del contratista a su riesgo y ventura, dado que se ha fijado un precio alzado, como dice la sentencia, aunque en este tipo de contrato por la singular y especial dificultad de ejecutar la obra pactada, cualquier alteración es un riesgo económico de éste, salvo que se haya expresamente pactado, en base a la autonomía de la voluntad, las medidas oportunas de reajuste a esas alteraciones sobrevenidas, que tiendan a restaurar el equilibrio que debe existir en las prestaciones recíprocas.

Esta posible alteración viene regulada en el artículo 1593 del Código Civil que claramente se inclina, en defecto de pacto, por la invariabilidad del precio de la obra, de modo que se entiende, por la doctrina, que ha de quedar insensible a los eventuales aumentos de costes para el contratista, con la excepción de que se haya producido algún cambio que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario. En cualquier caso, no debemos olvidar que dicha norma se refiere al contrato de obra por ajuste alzado, que se caracteriza porque se fija un precio cerrado y global para toda la obra, sin que se desvirtúe porque se desglose en distintas partidas, siempre que no ofrezca duda de que la obra se contempla como un conjunto.

Este criterio de la invariabilidad del precio, obviamente, se reitera unánimemente por la jurisprudencia, pero lo excluye cuando se introduzcan cambios en la ejecución alterando el proyecto definitivo y produciendo aumento de obra, bien por incremento del volumen de la construida, bien por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que concurra la oportuna autorización del dueño de la obra.

En estos supuestos, al igual que ocurre con el consentimiento necesario para formalizar el contrato, se puede prestar de forma expresa o tácita. Con respecto a esta ultima solo será necesaria que sea patente, clara, terminante e inequívoca, e incluso también puede considerarse como manifestación de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar, no adoptando una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte.



TERCERO.- Sobre la base de estas consideraciones generales, sí analizamos el contrato que vinculó a las partes, claramente se puede calificar de contrato a precio fijo,y entendemos que tal y como esta redactado el contrato y la memoria explicativa donde se describen a grosso modo las obras a realizar a efectos de dejar adecuado el local para poder ejercer una futura actividad de docencia o de atención personalizada en el mundo de la ostepatia, y en general se trata de acondicionar el local actualizando y mejorando las instalaciones existentes para ponerlo en uso en condiciones de salubridad y ornato, por lo que se trata de concretas partidas que aparecen en los pactado expresamente entre las partes, por lo que no podemos admitir que la memora explicativa donde se detallan las partidas a ejecutar no puede ser considerado un pacto contractual entre la propiedad y el contratista.

La obligación de documentar las obras ejecutadas y acreditar su ejecución corresponde al contratista, la jurisprudencia viene entendiendo que la ausencia de pacto escrito sobre la entidad de las obras y su precio no puede perjudicar al particular, en el presente caso al demandante sino, a quien, siendo profesional, omitió una formalidad propia de su actividad, esencial para dotar de claridad y transparencia a los acuerdos que cierra con los particulares con los que contrata. Este criterio vienen recogido, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1999, en la que se establece: 'el constructor no cumplió con sus obligaciones contractuales al no adecuar su actividad a las exigencias de la buena fe', por ello si la obra a realizar fuera más complicada o si surgían dificultades técnicas conforme su ejecución, era su obligación advertir a la propiedad de tales circunstancias, y en su caso, confeccionar un nuevo presupuesto cuantificarlo y obtener en su caso, la aceptación de la propiedad para obligar a ésta contractualmente, y sin embargo, no ofreció información clara sobre lo que constituía el proyecto y las reformas, ni sobre las modificaciones efectivamente realizadas, ni sobre su precio; tampoco consta aceptación de las modificaciones que describe la parte recurrente en su escrito de oposición a la demanda, ni una nítida diferencia entre las obras incluidas en el proyecto y pagadas con el precio inicial y las ejecutadas hipotéticamente fuera del mismo. Si consta cinco meses después de iniciada la obra una modificación, que se recoge en el Anexo que obra al contrato de 5 de julio de 2016 -folio 41 y siguientes de las actuaciones- , modificación que detalla y cuantifica el propio contratista y que es aceptada por la propiedad que abona el importe, pero ninguna de las otras modificaciones que pretende el recurrente, y por lo tanto, siendo obligación del contratista, como profesional, documentar la relación negocial concertada con la demandante recabando la aprobación de las obras ejecutadas fuera de presupuesto, la falta de tal acreditación solo a él debe perjudicar.



CUARTO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a la parte demandada a abonar la cantidad de 19.134,73 euros, que desglosa en las siguientes cantidades: 15.398,23 euros, que es la diferencia entre lo abonado por el demandante -22.774,05 euros-, y que que resulta de las obras efectivamente ejecutadas conforme a la valoración pericial presentada por la parte demandante; la cantidad de 1.200 euros, en aplicación de la cláusula penal pactada entre las partes; y la cantidad de 2.536,50 euros, en concepto de tres meses de renta que ha abonado el demandante por el alquiler de un inmueble para ejercer su profesión .

Ahora bien entendemos que una correcta cantidad a abonar ha de estribar en lo abonado por la parte demandante para la terminación de la obra, que se dejó inconclusa por el contratista ante las diferencias surgidas entre las partes respecto del contrato de prestación de servicios, y atendiendo a la documental presentada en esta alzada, y haciendo abstracción de la factura por cerrajería cuyos trabajos no se comprenden en el presupuesto cerrado por las partes en fecha 10 de agosto de 2016 -folios 69 vuelta y 70-, hemos de descontar de la cantidad efectivamente abonada que asciende según la sentencia y que no ha sido rebatida por las partes 22.774,05 euros, la cantidad que tuvo que abonar la parte demandante a la empresa Julio Ascensión López, para la terminación de la obra que asciende a la cantidad de 9.375,20 euros; si restamos ambas cantidades resulta la suma de 13.398,85 euros. Esta cantidad corresponde a la obra efectivamente ejecutada por la entidad demandada; pues bien, a la cantidad que ha pagado la parte demandante a la entidad demandada reconviniente, que como hemos dicho asciende a la suma de 22.774,05 euros, habremos de restar la cantidad que supone la obra ejecutada, 13.398,85 euros, lo que resulta la cantidad de 9.375,20 euros, cantidad a la que ha de ascender definitivamente el importe de lo adeudado.



QUINTO.- En relación con la aplicación de la cláusula penal, es verdad que las partes habían convenido que la actora debía concluir la obra el 30 de diciembre de 2016, y que previeron una penalización de 75 euros, para caso de demora. Es igualmente cierto que la obra no quedó concluida. La pretensión indemnizatoria no se considera excesiva, ya que se pide 75 euros durante los 16 días transcurridos hasta el día 16 de enero de 2017, lo que supone 1.200 euros, como señala la sentencia, teniendo en cuenta que la fecha como dice la sentencia fue puesta por el propio contratista, por lo que este Tribunal no hace uso de la facultad moderadora que le confiere el artículo 1103 del Código Civil, por entender que dicha cantidad es justa en orden a los días de demora, hasta el 16 de enero de 2017.



SEXTO.- Por último hemos de entrar a resolver sobre el los daños y perjuicios reclamados en concepto del importe del alquiler de local y habitación para el ejercicio de la profesión de osteópta del demandante, que la juez estima en tres meses de renta .

Este motivo se estima.

En primer lugar tal gasto ha de afrontarlo el demandante puesto que el local en cuestión, una vez terminadas las obras y conforme se deduce de los autos y de las pruebas periciales practicadas no es apto por problemas de accesibilidad que no fueron solventados cuando el contratista abandonó la obra, y que parece que persisten durante la tramitación del procedimiento a tenor de las declaraciones de los peritos, por lo que no no se puede disponer de la oportuna licencia de actividad y no puede desarrollar en el local las actividades pretendidas, y en segundo lugar no se ha acreditado el pago de la renta del inmueble que dice tuvo que arrendar para el ejercicio de su profesión, pues no se ha aportado documental alguna o prueba testifical que advere el pago mensual de la renta, prueba que le incumbe al demandante conforme determina el artículo 217 de la L.E.C.

SEPTIMO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer declaración expresa en materia de costas procesales conforme determina el artículo 398.2 de la L.E.C.

Fallo

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Amanda Beautell Benítez, en nombre y representación de D. Valentín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 8 de octubre de 2019, y con revocación parcial de la citada resolución, se acuerda condenar a la parte recurrente a abonar la cantidad de 10.575,20 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2.- No se hace declaración expresa en materia de costas procesales.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña María Paloma Fernández Reguera en audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia de Sala, certifico.