Sentencia CIVIL Nº 355/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1481/2019 de 16 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO00355/2020
Rollo Núm. .......................1481/2019.-
Juzg. 1ª Inst. Núm............1 de DIRECCION000 .-
J. Modf de Medidas Núm... 518/2018.-
SENTENCIA NÚM. 355
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN
En la Ciudad de Toledo, a dieciséis de marzo de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1481/2019, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , en el juicio núm. 518/2018, sobre modificación de
medidas, en el que han actuado, como apelante D. Olegario , representado por la Procuradora de los Tribunales
Sra. Martín Fuertes Colastra; y como apelados, Dª Felisa representado por la Procuradora de los Tribunales
Sra. Guerrero García, y el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª Gema Adoración Ocariz Azaustre, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 21 de mayo de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Nieves Martín-Fuertes Colastra en nombre y representación de don Olegario frente a doña Felisa y, en consecuencia, Acuerdo la modificación de la pensión Alimenticia fijada en la sentencia 60/2015, de 21 de abril, dictada por este Juzgado en sus autos de divorcio de mutuo acuerdo 45/2015 que pasará a ser de doscientos diez euros -210 euros- mensuales. Esta cantidad se actualizará anualmente, con efectos el primero de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo de diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística y órgano autonómico que pueda sustituirle. La modificación surtirá efectos a partir de la mensualidad de junio de 2019.

Desestimo las pretensiones de modificación del régimen de guarda y custodia y de consideración de los gastos de estudio como ordinarios solicitadas por Don Olegario .

Sin especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por D. Olegario , dentro del término estable cido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alza el apelante contra la sentencia que estimo solo parcialmente la demanda por el formulada en solicitud de modificacion de las medidas complementarias del divorcio de los litigantes en su dia acordadas, y ello estimando únicamente la modificación de cuantia de la pension de alimentos a abonar por el apelante en favor de su hijo, pero no el régimen de custodia compartida que interesaba El recurso alega que la sentencia adolece de falta de motivación sobre las razones por las que no acoge la custodia compartida o por las cuales esta resultara imposible o fuera menos beneficiosa para el menor que la guarda materna que rige, maxime cuando el Ministerio Fiscal informo a favor de la misma. Alega un cambio de circunstancias porque cuando se fijo el régimen de custodia (2015) la madre no trabajaba y ahora si y porque el centro de trabajo del apelante ahora es mas cercano al domicilio del menor, aduciendo que la sentencia no tiene en cuenta el primero de estos factores de forma indebida ya que si se alego en la demanda aunque dicha la sentencia entienda que no.



SEGUNDO: La resolución del recurso pasa por entender que la sentencia esta suficientemente motivada y ello porque determina, y ampliamente ademas, el objeto de un procedimiento como el presente de modificación de medidas complementarias del divorcio y el por que en el presente caso no concurren los requisitos de la misma.

De su simple lectura la parte apelante puede conocer las razones por las que no se estimo la modificación del régimen de custodia que solicita: falta un cambio de circunstancias respecto de las existentes cuando se establecio el mismo, con análisis de las alegadas por la parte, y con ello la apelante ha podido recurrirlas, y de hecho asi lo hace, analizando punto por punto las razones que si entiende concurrentes para la adopción de dicho régimen nuevo de custodia y ello con pleno conocimiento de las causas de su no estimación. De la simple lectura de la sentencia la Sala puede efectuar el control de su legalidad. Se cumplen asi las dos finalidades para cuya consecución se establece la exigencia constitucional de motivación de las resoluciones judiciales.

Otra cosa es que tal motivación no sea del agrado de la parte apelante o incluso que no sea correcta, lo que es cuestión de fondo, pero ello no convierte lo razonado en insuficiente o ausente, como exige la concurrencia de la falta de motivación que se alega y que es requisito formal de la sentencia, no de fondo.



TERCERO: Señalábamos en nuestras sentencias de 2 de marzo y trece de abril de 2011 sintetizando la doctrina reiterada de numerosas Audiencias que los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss. del CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91, CC, es decir, en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias' o 'sustancial de fortuna' so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica; y alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la Jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Descendiendo al caso concreto son dos las circunstancias que fundan la petición de la demanda: el trabajo actual de la madre y apelada y el centro de trabajo del apelante mas cercano del domicilio del menor. En cuanto a esto ultimo no ha existido cambio sustancial porque sigue residiendo en la misma localidad y con la misma distancia con el hijo, lo único que sucede es que trabaja en otro sitio y quizá tarde menos en llegar a su domicilio desde su trabajo, pero ello no es relevante cuando mantiene un domicilio en la misma localidad que lo tenia en la fecha en que, de mutuo acuerdo entre los conyuges, se fijo la custodia materna y mantiene el mismo horario de trabajo, lo que consta probado y no se discute por el recurso.

A juicio de la Sala se trata de un elemento no lo suficientemente innovador de las circunstancias ya tenidas en cuenta en su dia, ni tan relevante como para ahora si poder determinar un régimen de custodia compartida que, desde 2015 en que se establecio y pasando por 2017 en otro procedimiento de modificación de medidas previo que tambien se solvento de mutuo acuerdo entre las partes, nunca fue establecida por los litigantes será por no considerarla conveniente dadas las condiciones de base existentes, las cuales este detalle ahora alegado no altera relevantemente La otra circunstancia es el trabajo de la madre, que se dice que actualmente lo tiene y a régimen de turnos, precisando la ayuda familiar para cuidar del hijo cuando antes no la necesitaba por no trabajar. La sentencia apelada determina que la madre tiene una situación distinta de 2015 pero no atiende a la cuestión porque el particular de su trabajo actual no se alego en la demanda, si bien la misma sentencia admite que aquel trabajo ha sido objeto de prueba en el procedimiento y consta de su vida laboral obrante en el mismo, en fin que el hecho se incorporo en el procedimiento. Pues bien en el ámbito de los procedimientos matrimoniales rige el art 752 de la LEC por el que 'los procesos a que se refiere este titulo se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos en otra manera en el procedimiento' Entrando por ello en su examen y de lo que consta en la causa la Sala aprecia que la apelada trabajaba ya a la fecha del divorcio, y de la fijación de la custodia materna en exclusiva por mutuo acuerdo, y tambien en 2017 cuando de mutuo acuerdo se modificaron otros particulares de medidas complementarias, pero no se entendio necesario variar el de la custodia ahora examinado. Asi, consta en la causa que en 2015 la madre estaba de alta como trabajadora autónoma. No se puede acoger sin mas la afirmacion del recurso de que solo estaba de alta, pero realmente no trabajaba, porque ello en principio no es lógico: cotizar gastando en ello un dinero, para no trabajar en nada ni obtener ganancias que al menos compensen ese gasto. Circunstancia tan excepcional merecia una explicación y una justificación probatoria que no ha concurrido. Ademas, aunque pudiera entenderse que era trabajadora autónoma en su propio negocio y con una disponibilidad horaria a su conveniencia, y asi pudiera adaptarse mejor al cuidado del hijo, lo cierto es que ya en 2017 aparece que trabajaba por cuenta ajenasi bien en la modificación de medidas tramitada en dicha fecha nada alego el ahora apelante para la variación de la custodia por ello, mientras si llego a un acuerdo sobre otras medidas, por lo que aparece que estaba conforme con aquella custodia pese al trabajo de la madre fuera de casa. Lo que se alega es que ahora trabaja en régimen de turnos, que en la demanda se determinan como de mañana o tarde (no de noche), por lo que su familia ha de ayudarla al cuidado del hijo. De lo que consta sobre horarios laborales del padre, ambos estarían en la misma posición, y no consta que antes de este procedimiento (en los anteriores) la madre, que ha trabajado todo el tiempo, no precisara tambien dicha ayuda de su familia en determinados momentos, por lo que no consta un dato nuevo actual que ahora si lo justifique.



CUARTO: Asi conforme al art 92,5 del C. Civil se acordara el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando asi lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuanto ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento y en su párrafo 8º establece el mismo precepto que excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado quinto de este articulo, el Juez a instancia de una de las partes podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor La STS 29.4.13 en cuanto a la guarda y custodia compartida establece en su Fallo 'se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretacion de los arts 92,5, 6 y 7 del C. Civil debe estar fundada en el interes de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordara cuando concurran criterios tales como la practica anterior de los progenitores con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el numero de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relacion con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la practica pueda ser mas compleja de la que se lleva a cabo cuando los padres conviven' Señala dicha Jurisprudencia tambien que 'La redaccion del art 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habra de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situacion de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' (con cita de las STS 10 y 11.3.10 y 7.7.11 entre otras) No es desde luego el unico mecanismo, pero tampoco es algo excepcional, sino normal por cuanto señala la citada STS 29.4.13 en su fundamentacion 'resulta sin duda la mejor solucion para el menor por cuanto le permite seguir relacionandose del modo mas razonable con cada uno de sus progenitores siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional sino que al contrario debe considerarse la mas normal'.

Asi, se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de 'seguir' ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos Pero naturalmente estos criterios deben atender, según ya se ha indicado, a la protección del interés del menor, interpretándose el artículo 92 con esa finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada si se acredita un cambio de la situación de hecho y nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior.

Ello es el punto central de consideración en este caso en el que inicialmente y de mutuo acuerdo los padres fijaron una custodia del menor para la madre en exclusiva, con un régimen de visitas que incluso se amplio posteriormente de mutuo acuerdo, sin llegar nunca a establecer la custodia compartida, pese a que pudo darse en aquella modificación posterior, por lo que nunca hasta ahora se ha considerado dicha custodia compartida en sus circunstancias de todo orden mas beneficiosa para el hijo. No es objeto de este procedimiento una simple revisión de aquellas decisiones anteriores, ni el discutir si eran las mas adecuadas, sino únicamente demostrar una alteración de aquellas circunstancias que las motivaron que sea suficientemente significativa, mas aun cuando solo se ha demandado 3 años despues de la inicial fijación y mediando en ese tiempo otro procedimiento de modificacion de las medidas en que tampoco se planteo, y en este caso la variación real de lo alegado es poco relevante en si misma y en sus consecuencias para que pueda prosperar lo que se pide.



QUINTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil atendiendo a la naturaleza de los derechos subjetivos sobre los que versaba el litigio y a que las circunstancias que atañen a menores y a su beneficio siempre generan dudas relevantes.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D.

Olegario , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.1 de DIRECCION000 , con fecha 21 de mayo de 2019, en el procedimiento núm. 518/2018, de que dimana este rollo, todo ello sin imponer a ninguna de las partes el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª Gema Adoración Ocáriz Azaustre, en audiencia pública. Doy fe. -