Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2018/0012424
Recurso de Apelación 612/2020
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 137/2018
APELANTE:BANCO SANTANDER
PROCURADORA Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO:Dña. Ruth y otros 5
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ
En Madrid, a doce de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 137/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante BANCO SANTANDER, S.A.,representado por la Procuradora Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ y de otra como apelados Dña. Ruth, D. Domingo, D. Edemiro, Dña. Zaida, Dña. Marí Jose y D. Emilio, representados por el Procurador Don JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/07/2020 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 02/07/2020, cuyo fallo es del tenor siguiente:"Que ESTIMANDO como estimo la demanda interpuesta por Dª Zaida, Dª Marí Jose, D. Emilio, D- Domingo Y Dª Ruth, representados por el Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad BANCO SANTANDER S.A (como sucesora procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A), representada por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por error en el consentimiento de las órdenes de compra de participaciones preferentes de 10 de junio de 2004, 11 de febrero de 2005, 12 de enero de 2006, 23 de julio de 2007 y 12 de febrero de 2009, de su posterior canje por bonos
obligatoriamente convertibles en acciones y de la conversión de estos bonos en acciones, CONDENANDO a la entidad demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 33.000 euros, más intereses legales desde la fecha de cada contratación y hasta el pago, con el incremento previsto legalmente a partir de la fecha de esta retribución; menos la cantidad bruta percibida por los demandantes como cupones o retribuciones de las participaciones preferentes y de los bonos convertibles -10.874,91 euros - y sus intereses legales desde la fecha de la percepción y hasta el pago, con el incremento previsto legalmente a partir de la fecha de esta resolución; menos la cantidad percibida por la venta de las acciones - 5.458 euros - y sus intereses legales desde la fecha de la venta y hasta el pago, con el incremento previsto legalmente a partir de la fecha de esta resolución; y menos la cantidad de 3.869,15 euros en que la inversión inicial resultó incrementada cuando se le entregaron las acciones en el momento del canje.
Se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas."
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Planteamiento de la cuestión objeto de autos.
Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose de tema bancario consistente en compra de participaciones preferentes canjeables por bonos subordinados y posteriormente convertidas en acciones del Banco Popular, ejercitándose acción de nulidad, subsidiariamente anulabilidad por vicio en el consentimiento; acción de responsabilidad contractual con la indemnización prevista en el artículo 1101 cc y por último la acción de enriquecimiento injusto.
1.- La parte actora afirma que siendo personas de edad avanzada y sin conocimientos en materia financiera por consejo y asesoramiento del Banco Popular formalizaron las órdenes de compra de participaciones preferentes consistentes en 12 títulos de la serie A por importe nominal de 12.000 € con fecha 10 de junio de 2004; 6 títulos por importe de 6.000€ con fecha 11 de febrero de 2005; otros 6 títulos por el mismo importe en fecha 12 de enero de 2006 siendo el efectivo desembolsado 6.010,56 €; otros 6 títulos en fecha julio de 2007 por importe total desembolsado 6.025,56 € y en fecha 30 de marzo de 2009 se adquirieron 30 títulos por 3000 €.
Se indica que en las órdenes se omite toda información debida sobre las características del producto y sus riesgos, ocultándose cuestiones como el carácter perpetuo y canjeable, circunstancia que unida a la confianza en el comercial del banco se produjo un error en el consentimiento.
Destacar que el difunto contratante curso enseñanza básica de la época, trabajando como cartero rural, siendo que su esposa se ha venido dedicando a las labores del hogar, no constando haberse efectuado la evaluación y la adecuación e idoneidad del producto.
2.- La parte demandada señala la inexistencia de error en el consentimiento de los herederos no suscriptores y demandantes hijos del contratante que no conocieron las circunstancias de la contratación. Añade que le falta legitimación activa para solicitar la nulidad respecto a 1000 acciones que vendió a un tercero en mercado secundario.
Se alega, no obstante, la caducidad de la acción de nulidad, prescripción de la acción de responsabilidad por incumplimiento por el transcurso de tres años en virtud del artículo 945Código de Comercio; respecto del fondo se indica que ganó con la conversión y vendió 1000 de las acciones adquiridas por un valor de 5.458 € y, que la información suministrada al actor fue la suficiente y exigida por la legislación en la materia , acorde a la relación contractual y cumpliendo con la normativa MIFID.
3.- La sentencia estima la demanda por anulabilidad por vicio en el consentimiento; desestima la caducidad por cuanto considera que el día inicial es la fecha de conversión en acciones y efectuando un estudio del vicio en el consentimiento y su consecuencia el error ante la falta de información pormenorizada, conceptúa los productos contratados .Desestima la falta de legitimación de los herederos en el sentido de que el hecho de no haber intervenido personalmente en la contratación no implica que no puedan cuestionar la validez, y que tampoco en el caso concreto se ha efectuado la información requerida ya que estamos ante una obligación de intervención activa no mera puesta a disposición de la documentación.
Acordándose que dentro de las cantidades a reintegrar, aparte de la inversión con los descuentos de los intereses, se descuentan los 5.458 € cantidad percibida por la venta de las acciones y 3869,15 € de incremento de la inversión inicial.
4.- La apelación formulada por el Banco alega la ausencia de perdida por la contratación de este producto, incorrecta determinación del día inicial del cómputo para apreciar la caducidad; inexistencia de error en la contratación añadiendo que incluso, el comportamiento de la actora tras la conversión de los bonos en acciones debe ser interpretado como confirmación del contrato.
Se alega, igualmente una incorrecta restitución de las cantidades al no reconocer la sentencia el valor de las acciones percibidas por la parte actora, cuando ésta podía haber vendido la totalidad de los títulos y haber recuperado el cien por cien de la inversión.
Con carácter subsidiario señala la improcedencia de la acción de indemnización por daños y perjuicios al amparo del artículo 1101CC.
La parte oponente solicita la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.-Sobre la fijación del día inicial para el cómputo del plazo de caducidad.
Señala y reitera la parte apelante que la acción de anulabilidad se encuentra caducada al haber transcurrido los cuatro años previstos en el artículo 1301CC puesto que en la fecha del canje de preferentes por bonos la parte actora fue consciente de las características del producto que había contratado y así efectuándose el canje voluntario en marzo de 2012 de los títulos de participaciones preferentes por la emisión de bonos I/2012, a la presentación de la demanda en fecha 23 / 1 / 2018 la caducidad había tenido lugar.
Motivo de apelación que esta Sala desestima siguiendo su propio criterio y basado en numerosos pronunciamiento al respecto en el sentido de entender con la sentencia recurrida, que la fecha inicial del cómputo se sitúa en el momento de la conversión de los bonos subordinados en acciones, así siendo que éste tuvo lugar el día 27 de enero de 2014 y como se ha indicado la demanda se presentó el 23 del mismo mes de 2018, no cabe duda que los cuatro años no han transcurrido, en este sentido entre otras las sentencias dictadas en los recursos de apelación nº 34/2020 y nº 650/2019, en fecha 28 de septiembre y 23 de noviembre de 2020 se establecían las siguientes conclusiones:
'' Respecto de la caducidad acogida en la sentencia e impugnada ahora, en la sentencia de esta misma sección del 29 de junio de 2020 señalábamos:
'Sobre la caducidad.
Recoge la SAP de Vitoria, sección 1ª, del 28 de junio de 2019 (Recurso: 266/2019) lo siguiente:
'En el caso que nos ocupa, los bonos del Banco Popular suscritos por la recurrente se canjearon en acciones en el mes de enero de 2014, con un valor nominal de 26.814,12 €, habiendo obtenido la recurrente una plusvalía de su inversión inicial, 24.000 €. La STS 109/2018, de 2 de marzo , sitúa el plazo de caducidad de una acción de anulabilidad de obligaciones subordinadas en el momento del canje obligatorio por acciones. Entendemos que este criterio es aplicable a la acción de anulabilidad de los bonos convertibles a los que se refieren las presentes actuaciones, porque es a partir de dicho momento cuando el producto objeto de inversión dejó de comportarse como un bono convertible, con retribución periódica, y pasó a ser una acción, en cuanto participación social, con retribución condicionada a la aprobación de dividendos. Este cambio obligatorio, sin intervención consensual de la parte demandante, puso de manifiesto una de las características propias y exclusivas de un producto híbrido complejo, como el bono convertible. De este modo, cualquiera que fuera la concepción que la parte demandante tuviera sobre el producto suscrito, el mero hecho de que el producto pudiera ser objeto de canje sin intervención del consentimiento de la parte inversora puso de manifiesto el error para la demandante'.
Pues bien aplicando el referido criterio en nuestro caso procede confirmar la caducidad apreciada en la resolución de instancia, pues la suscripción de 120 Bonos Banco Popular Convertibles 8% E/2010 se realiza el 19 de noviembre de 2010, por 120.000 € y el 25 de junio de 2012 se produce el canje anticipado por 61.662 acciones de la entidad, por un valor de 115.793,86 €. Luego desde esta fecha y hasta la presentación de la demanda el 8 de mayo de 2018 han trascurrido sobradamente los cuatro años previstos en el artículo 1301 del CCpor lo que la acción de anulabilidad esta caducada, procediendo la desestimación de los motivos del recurso relativos a esta cuestión.'
La SAP, Madrid sección 9 del 02 de julio de 2020 señala:
'La STS de 19 de febrero de 2018 (nº 89/2018 ) analiza la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, que parte de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015 (luego confirmada en otras), apuntando -se añaden resaltados-:
'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'
Esta doctrina ha sido reiterada por la STS de 10 de abril de 2018 (nº 202/2018 ) y otras posteriores.
Trasladando esa doctrina al caso de autos, para que la acción esté caducada deben concurrir los dos requisitos: consumación del contrato y que el cliente sea consciente del error en que incurrió. El banco apelante no tiene en cuenta en su argumentación sobre caducidad de la acción que debe haberse producido la consumación del contrato. En nuestro caso, la consumación del contrato debe entenderse producida en la fecha de canje obligatorio de los bonos por acciones de Banco Popular, el 25 de noviembre de 2015. Este es, además, el momento en el que el inversor (la actora Dª.....) es consciente del error en el consentimiento en que incurrió, al comprobar que su inversión ha perdido notablemente su valor y que el producto suscrito no corresponde a lo que se le había informado antes de contratarlo. No transcurrieron cuatro años hasta la presentación de la demanda el..., luego la acción no estaba caducada.
En supuestos como el de autos, diversas sentencias de esta Sala han entendido que la consumación del contrato debe entenderse producida en la fecha de canje de los bonos por acciones de Banco Popular ( sentencias de 19 de julio de 2018 -recurso 441/2018 ; de 10 de mayo de 2018 -recurso 142/2018 -; de 13 de septiembre de 2018 - recurso 302/2018 -; de 24 de enero de 2019 -recurso 685/2018 -; de 11 de marzo de 2019 -recurso 903/2018 -; y de 4 de abril de 2019 -recurso 24/2019 - ' .
Igualmente, esta Sala tiene declarado entre otras en sentencia nº 363/2018 de 13/09/2018 : ' Teniendo en cuenta la naturaleza que tienen como productos complejos, tanto las participaciones preferentes, como los bonos subordinados convertibles en acciones, emisión de los bonos que se llevó a cabo para dar una solución a los problemas que se planteaban como consecuencia de las emisiones de las participaciones preferentes, no cabe entender que la fecha inicial para el computo de la caducidad deba ser el 16 de marzo de 2012, fecha en la que los actores dieron la orden de conversión, sino al menos en la fecha en la que se llevó cabo la conversión de los bonos en acciones, puesto que fue en ese momento en el que los actores tuvieron conocimiento de las verdaderas características de los bonos subordinados, y fueron conscientes del error, por lo que si el canje de los bonos por las acciones se llevó a cabo el día..., no cabe entender que esta caducada la acción de anulabilidad'.
Y la SAP, Madrid sección 20ª del 02 de julio de 2020 :
'Sobre la cuestión planteada en la alzada, se ha pronunciado esta Sala en supuestos idénticos al de autos, considerando que el dies a quo para el cómputo de la caducidad debe situarse en la fecha en que los bonos fueron convertidos en acciones por ser el momento de la consumación del contrato. Así, en la sentencia núm. 83/2020, de 19 de febrero ; núm. 476/2019, de 13 de noviembre ; núm. 521/2019, de 10 de diciembre , entre otras.
Este criterio es el que mantiene la mayoría de las Secciones de esta Audiencia Provincial en las siguientes sentencias: núm. 383/2019, de 16 de septiembre (Sección 8ª); núm. 451/2019, de 3 de octubre (Sección 9ª); núm. 446/2019, de 25 de octubre (Sección 12ª); núm. 311/2019, de 30 de septiembre (Sección 14ª); núm. 384/2019, de 30 de octubre (Sección 18ª); núm. 351/2019, de 29 de octubre, y núm. 46/2020, de 11 de febrero (Sección 19ª); núm. 511/2019, de 4 de diciembre (Sección 25ª).
Criterio el expuesto que, además, tiene respaldo en la doctrina jurisprudencial, pudiendo citarse al respecto, las SSTS núm. 409/2019 de 9 julio , y núm. 411/2016, de 17 de junio , que declara que dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones.'
También recientemente la STS, sección 1ª del 24 de junio de 2020 se ha pronunciado sobre esta cuestión:
'Decisión de la Sala. Caducidad de la acción de impugnación por error vicio del consentimiento en la adquisición de bonos necesariamente convertibles en acciones. Fijación del 'dies a quo'. Estimación.
1.- Los bonos necesariamente convertibles en acciones, a que se refiere este litigio, fueron objeto de examen en la sentencia de esta sala 411/2016, de 17 de junio . Como señalamos en dicha resolución, los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.
Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor.
2.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.
Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como hemos declarado respecto de los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio ). La consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.
3.- Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión obligatoria (en este caso, adelantando el inicio del cómputo a la fecha de la operación de canje voluntario de los bonos correspondientes a la primera emisión por los de la segunda), como hace la sentencia recurrida....'
TERCERO.-Sobre la procedencia de la acción de anulabilidad y sus consecuencias.
La apelación tiene por base la alegación de que no es posible la estimación de anulabilidad toda vez que la inversión fue favorable para el cliente añadiéndose que tras la finalización de la inversión la parte actora confirmó la contratación mediante la compra y venta de acciones de BP así como la suscripción de diferentes ampliaciones de capital, es decir en base a estas premisas la acción de nulidad se habría extinguido conforme articulo 1314 CC; y, señala en instancia se ha resuelto sin tener en cuenta el resultado obtenido con esta operación de conjunto; así todo ello supone que no se ha valorado correctamente la relevancia del error, la influencia que supone el resultado con esta contratación y la actitud con el producto que solamente le ha producido ganancias.
1.- Esta Sala no está de acuerdo con la posición mantenida por la parte recurrente en el sentido de que la extensión de la nulidad debería comprender el valor de la acción en el momento del canje, a efectos de la aplicación del artículo 1.303CC, puede ser devuelta la acción en especie independientemente de su mayor o menor valor de cotización o incluso si ésta ya no es admisible, siempre que no sea tal circunstancia imputable a su tenedora, considerándose a la acción, claro está como título valor. Añadiéndose, como señala la parte apelada, que se trata de una argumentación no alegada en el momento procesal oportuno, es decir en el ámbito del proceso donde ha sido dictada la resolución ahora apelada y particularmente en la contestación.
Si la sentencia ha estimado la demanda declarando la nulidad relativa con los efectos que le son propios en base al artículo 1303CC ... 'declarada la nulidad de una obligación ,los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas....', y si en autos se estima la demanda en todos los extremos, el devolver las acciones fruto del canje supondría entregar un título carente de valor por cuanto las mismas han sido amortizadas ,carecen de valor ,consecuencia no imputable a quien ha padecido el error base de la declaración de la nulidad , no viéndose privado el apelado por la realidad de que mantuviera los títulos, ya que como se ha reiterado no había sido consciente de los procesos sucesivos de canje de las participaciones preferentes que en su día adquirió.
Como bien afirma la STS 77/1999, de 30 de enero (posteriormente reiterada por las SSTS 01/07/2011, 28/12/2011, 31/01/2012 y 09/03/2012):
....'para poder estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil, ha de haberse probado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, debiendo concurrir en los actos propios condición de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, ocasionando incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual ...'
Circunstancias que no concurren en el actor ya que fue el error en las características del producto contratado y el desconocimiento posterior el que le mantuvo en la inversión previamente realizada.
El Tribunal Supremo en Sentencia número 199/19 de 28 de marzo de 2019, resuelve el Recurso de interés casacional planteado por el adquirente de las obligaciones subordinadas a quien la Audiencia Provincial le había desestimado la declaración de nulidad del contrato por error vicio, al considerar que carecía de legitimación para tal petición porque en el momento de interponer la demanda 'ya no era titular de los títulos, como consecuencia del proceso de canje....y posterior adquisición de las acciones por el FGD'.
El Supremo estima el Recurso abundando en su doctrina (de fechas 13/7/17,23 y 24/1/19), ' ya que resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico( es decir voluntario y dirigido a causar estado)...', y si bien la cosa objeto del contrato (las obligaciones subordinadas) ya no se encuentra en el patrimonio de los demandantes, el artículo 1307 del Código Civilno priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de nulidad, sino que únicamente ante la imposibilidad de sustitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la sustitución'.
Tampoco puede admitirse, dice el Tribunal Supremo, ' que conforme al artículo 1314 del Código Civilse haya extinguido la acción de nulidad contractual, ya que ni existe dolo o culpa en la actuación de los adquirentes, obligados a canjear sus obligaciones y vender posteriormente sus acciones al FGD, ni la pérdida de la cosa (las obligaciones subordinadas) le son imputables en cuanto vino impuesta por el FROB y las propias circunstancias económicas de la entidad emisora. Y, por tanto, o vendían con pérdidas o no recuperaban nada de lo invertido'.
Particularmente significativa y aunque extensa viene a plasmar una base para la resolución del motivo alegado en esta instancia la STS 4286/2016 - ECLI:ES: TS:2016:4286 Id Cendoj: 28079110012016100574 de Fecha: 06/10/2016 Nº de Recurso: 2747/2014 Nº de Resolución: 605/2016 en el siguiente sentido:
... ' Jurisprudencia sobre los actos propios. Exclusión cuando el acto está viciado de nulidad. Ausencia de confirmación o convalidación. 1.- El principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de ir o actuar contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. Como recuerda la STC 73/1988, de 21 de abril : 'La llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos'. 2.- De lo que se infiere que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS núm. 545/2010, de 9 de diciembre ; 147/2012, de 9 de marzo ; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). No obstante, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( sentencia núm. 788/2010, de 7 de diciembre ). Además, ha de tenerse presente que los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia. 3.- El caso concreto de la posibilidad de confirmación del contrato de inversión viciado por error por unos supuestos actos propios consistentes en la percepción de liquidaciones positivas o intereses de tal inversión, o incluso el encadenamiento de contratos similares, ha sido tratado específicamente por esta Sala en numerosas resoluciones. En la sentencia núm. 573/2016, de 19 de julio , en que resumíamos los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, dijimos: 'Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero . 'Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. 'Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad.'.
2.- Respecto de la alegación concreta de que no se ha valorado la ganancia que se obtuvo en la conversión de los bonos en acciones debe correr igual suerte desestimatoria por cuanto se viene repitiendo que el valor que se tiene en cuenta y lo que supone objeto de resolución en cuanto consecuencia del error padecido y de la declaración final de anulabilidad del contrato es el valor final de las acciones, determinado por la entidad ajena al perjudicado, actor y apelado, e ignorado por éste; añadiéndose que la ventaja y el daño que serían objeto de compensación se medirán en el momento final de la vida de vigencia del producto financiero; lo cual nos lleva al estudio del siguiente motivo de apelación.
TERCERO.-Sobre la fijación de las consecuencias de la declaración de nulidad.
Se viene a reiterar en este apartado que la sentencia de instancia debía haber reconocido en la restitución de las prestaciones el valor económico de las acciones percibidas por la parte demandante al momento de la consumación del contrato, considerando que no se puede hacer a la entidad responsable de las fluctuaciones negativas de las acciones desde la fecha de vencimiento hasta la interposición de la demanda dado que, señala, la parte actora pudo vender sus acciones en dicho momento, pero decidió voluntariamente mantener su inversión durante cinco años más.
Esta Sala reiterando lo expuesto en anterior fundamento considera procedente la desestimación del motivo ya que la doctrina referida en las resoluciones que se especifican en su escrito no es aplicable al tema de la devolución de los títulos -acciones, que perfectamente se pueden devolver, aunque carecen de valor por una decisión ajena al perjudicado, siendo la entidad la responsable porque precisamente ella ha provocado el error origen del vicio en el consentimiento y causa de la anulabilidad.
El recurso debe ser desestimado.
CUARTO.-Costas
Respecto de las costas serán impuestas al recurrente conforme articulo 398 LEC.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco de Santander, S.A., frente sentencia de fecha 2 de julio de 2020 dictada en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Madrid, debemos confirmarla en toda su integridad.
Con expresa imposición de costas al recurrente.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0612-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
