Sentencia CIVIL Nº 355/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 1062/2021 de 05 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

udiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0074816

Recurso de Apelación 1062/2021 C

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 499/2019

APELANTE:C.P. C/ DIRECCION000 NUM000- NUM001 Y DIRECCION001 NUM002- NUM003 DE MADRID

PROCURADOR Dña. MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GIL

APELADO: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION002 NUM NUM004 DE MADRID

PROCURADOR: Dña. SILVIA VIRTO BERMEJO

APELADO: D. Ambrosio, Loreto, Dña. Luz, D. Aureliano, D. Baldomero, D. Marisol, D. Benigno (fallecido)

PROCURADOR: IRENE ARANDA VALERA

APELADO: D. Bruno

PROCURADOR: EVENCIO CONDE DE GREGORIO

APELADO: Dña. Nuria

PROCURADOR: JESUS IGLESIAS PEREZ

APELADO: D. Cirilo

Dña. Serafina

SENTENCIA Nº 355/2022

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dª. LUISA MARÍA HERNÁN-PÉREZ MERINO

Dª. CARMEN MÉRIDA ABRIL

Dª. MILAGROS DEL SAZ CASTRO

En Madrid, a cinco de septiembre de dos mil veintidós. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario 499/2019 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 48 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000- NUM001 Y DIRECCION001 NUM002- NUM003 DE MADRID, representada por la Procuradora Dña. MARÍA DEL MAR RODRIGUEZ GIL, y de otra, como partes demandadas-apeladas Dña. Nuria representada por el Procurador D. JESUS IGLESIAS PEREZ; D. Bruno representado por el Procurador D. EVENCIO CONDE DE GREGORIO; D. Ambrosio, Dña. Loreto, Dña. Luz, D. Aureliano, D. Baldomero y Dña. Marisol representado por la Procuradora Dña. IRENE ARANDA VARELA y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION002 Nº NUM004 DE MADRID representada por la Procuradora Dña. SILVIA VIRTO BERMEJO.

VISTO, siendo Magistrada-Ponente la ILMA. SRA. DÑA. LUISA MARÍA HERNÁN-PÉREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 48 de Madrid, en fecha 4 de marzo de 2021 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar la demanda formulada por C.P. C/ DIRECCION000 NUM000- NUM001 Y DIRECCION001 NUM002- NUM003 DE MADRID, representadas por la PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GIL, contra COMUNIDAD PROP DIRECCION002 Nº NUM004 DE MADRID, representada por la PROCURADOR D./Dña. SILVIA VIRTO BERMEJO, D./Dña. Ambrosio, Dª Loreto, D. Aureliano, D. Luz, D. Baldomero y Dª Marisol, representados por la PROCURADOR D./Dña. IRENE ARANDA VARELA, D./Dña. Bruno, representado por el PROCURADOR D./Dña. EVENCIO CONDE DE GREGORIO, D./Dña. Nuria, representada por el PROCURADOR D./Dña. JESUS IGLESIAS PEREZ, y contra D./Dña. Serafina y D./Dña. Cirilo, con imposición de costas a la actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, el cual fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 8 de junio de 2022.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la parte actora la sentencia que ha desestimado su demanda.

Se ejercitaron por la comunidad demandante C/ DIRECCION000 NUM000- NUM001 - DIRECCION001 NUM002- NUM003 sendas acciones, negatoria de servidumbre de luces y vistas y reivindicatoria del vuelo, contra los propietarios de determinadas viviendas y contra la comunidad de propietarios C/ DIRECCION002 NUM004 , solicitando la condena de los demandados a cerrar los ventanas y huecos abiertos en el muro colindante con la propiedad de la parte actora, y retirar los elementos que invaden el vuelo propiedad de la actora, tanto en elementos privativas ( salidas de humo, contador de gas y antena) como en elementos comunes ( tuberías de gas adosadas al muro).

La sentencia desestima todas las pretensiones. Aprecia prescripción de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas; aprecia igualmente aplicable la doctrina del retraso desleal en ambas acciones ; en cuanto a la acción reivindicatoria dirigida contra la comunidad considera que además no cabe su estimación porque la instalación es propiedad de GAS NATURAL y no de la comunidad demandada.

Se alza en apelación la parte actora contra tal pronunciamiento desestimatorio de su demanda.

Sobre el pronunciamiento estimatorio de la prescripción de la acción negatoria de servidumbre efectúa las siguientes alegaciones:

Primera.- La sentencia apelada vulnera la actual jurisprudencia sobre el dies a quo del plazo de prescripción de las acciones que (como la negatoria) tutelan el dominio.

Segunda.- La sentencia apelada vulnera la jurisprudencia que impone la aplicación restrictiva y cautelosa de la prescripción.

Tercera.- La sentencia apelada aplica la prescripción de la acción a favor de varios codemandados que no la alegaron.

Los codemandados, D. Cirilo y Dña. Serafina no contestaron a la demanda.

La comunidad de propietarios demandada tampoco alegó en su contestación la prescripción de la acción

Cuarta.- La acción negatoria de servidumbre nada tiene que ver con el 'perjuicio 'o 'beneficio' que causen las ventanas huecos.

Como alegación novena se refiere la apelante a la inexistente cosa juzgada esgrimida por la Comunidad de Propietarios de C / DIRECCION002 NUM004 en relación a la acción negatoria de servidumbre en relación al acto de conciliación llevado a cabo en el Juzgado núm. 35 de Madrid.

Sobre el pronunciamiento desestimatorio de la acción reivindicatoria se hacen valer las siguientes alegaciones:

Quinta.- La legitimación pasiva de la comunidad de propietarios para soportar la acción reivindicatoria ejercitad a nada tiene que ver con que sea o no propietaria de los elementos que invaden el vuelo.

Sexta.- La concurrencia de los requisitos de la acción reivindicatoria del vuelo.

Se añade una última alegación en que se extiende en que la sentencia apelada aplica indebidamente la doctrina del retraso desleal por el mero transcurso de un indeterminado periodo de tiempo.

Subsidiariamente se recurre la imposición de costas acordada en el auto de 27/10/2020 que desestimó el recurso de reposición que se interpuso contra la providencia en que se acordó no proceder la aportación de ampliación de dictamen pericial.

Al recurso de apelación se han opuesto los codemandados a través de sus correspondientes representaciones procesales, excepto aquellos declarados en situación procesal de rebeldía que tampoco se han personado en esta segunda instancia.

SEGUNDO.-Para una mejor sistemática del recurso se resuelve en primer lugar la procedencia de la excepción de prescripción en relación con la acción negatoria de servidumbre y la excepción de retraso desleal, debiendo en principio dejar sentado que la excepción de prescripción no puede ser apreciada de oficio tal como señala la apelante, por lo que en todo caso solo determinaría la desestimación de la demanda respecto de aquellos demandados que la hubieran alegado en sus respectivas contestaciones a la demanda. A continuación se abordará la excepción de cosa juzgada alegada por la comunidad demandada respecto de la acción negatoria de servidumbre.

1. Prescripción.

El recurso se estima en este punto. Conforme el criterio jurisprudencial aducido por la recurrente y del que es exponente la más reciente STS 329/22 el 26 de abril de 2022, el dies a quo en el cómputo del plazo de prescripción de la acción negatoria de servidumbre se sitúa en la ejecución de un acto obstativo por el titular del predio dominante.

Así se resume el criterio de nuestro Alto Tribunal:

'...el art. 1969 CC es una norma general sobre el inicio del cómputo del plazo de la prescripción que cede ante las disposiciones especiales y que, por ello, no puede aislarse de la especialidad que en materia de posesión de las servidumbres negativas de luces y vistas resulta del art. 538 CC , aunque éste se refiera a la prescripción adquisitiva. La posesión hábil, ad usucapiones, para adquirir el derecho del titular del pretendido predio dominante no comienza sino 'desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre'. Mientras tanto la conducta del dueño del pretendido predio sirviente es de mera tolerancia, no apta por sí sola para fundar la prescripción extintiva de la acción negatoria, y cuya significación para la usucapión está limitada por la especial regla sobre el cómputo del plazo del art. 538 CC .

Como afirmó la sentencia de 8 de octubre de 1988 , 'la simple falta de oposición del dueño de la casa contigua a la apertura de los huecos no puede, por sí sola, tener otro significado que el de un acto de tolerancia'. Acto que no es asimilable al abandono o inacción del titular derecho que se encuentra en la base de la prescripción extintiva, ni comporta o presupone, por sí solo, una voluntad abdicativa de su titularidad. El significado preciso de este concepto (acto de tolerancia), en este contexto, fue explicado por la sentencia de esta sala 665/1983, de 12 de julio , al retroceder hasta la legislación anterior al Código civil (Ley quince, Título XXXI de la Partida III), de la que extrae como criterios informantes en esta materia las siguientes proposiciones:

'Primera, que aquella legislación histórica, como una consecuencia del derecho que tenía todo propietario para hacer en su casa lo que quisiere, sin otros límites que los jurídicos y los morales (...) no ponía traba alguna a la facultad de abrir huecos, para luces o vistas, en pared propia; Segunda, que tales luces o vistas no constituían, empero, derecho de servidumbre y, por consiguiente, no podían neutralizar el derecho que tenía el otro colindante para disminuirlas o anularlas, edificando libremente o dando mayor elevación a construcciones existentes; y Tercera, que la falta de ejercicio de ese derecho de edificar, por más o menos tiempo, no engendraba prescripción de servidumbre 'ne lumini bus officiatur', 'altius tollendi' o 'ne prospectui officiatur' en favor del otro propietario que tuviese abiertos los huecos de su pared, ya que, según reiterada jurisprudencia, estas últimas servidumbres, por ser negativas, no podían ser adquiridas por prescripción, sino computando ésta desde la ejecución de algún acto obstativo.

[...] según indica la sentencia de trece de mayo de mil ochocientos ochenta y dos , los huecos abiertos en pared propia y en correspondencia con suelo y cielo ajenos son de mera tolerancia, salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción, sino computando ésta desde la ejecución de algún acto obstativo, en razón a que cuando alguno se aprovecha de esas luces aspira a constituir una servidumbre negativa para que el dueño de la finca a que afectan no pueda construir en contigüidad, ni por consiguiente perjudicarlas'.

Criterio normativo que, en la citada sentencia 665/1983 , advertimos que no ha sido alterado en realidad por el Código Civil vigente en cuanto mantiene las dos posibilidades admitidas por la legislación anterior: (i) la nacida ' iure propietatis' (del derecho de propiedad) como facultad de abrir huecos a la altura y de las dimensiones previstas en el art. 581 CC [o con las distancias del art. 583 CC ]; y (ii) las derivadas de la adquisición de un derecho real de servidumbre que le permita la apertura de huecos contemplados en el art. 582 CC mediante título o en virtud de prescripción conforme autorizan los arts. 537 y 538 CC , pero en este segundo caso bajo el presupuesto 'de la constancia del acto obstativo por tratarse de servidumbre negativa'.

En consecuencia, tal como señala el recurrente, el dies a quo no puede fijarse en el momento en que fueron aperturadas las ventanas, sino que debe precisarse un acto concreto - el acto obstativo llevado a efecto por el propietario del predio dominante - a partir del cual debe iniciarse el cómputo para determinar si la acción estaba o no prescrita en el momento de ejercicio de la acción; en este caso lo cierto es que no se señala por los demandados que hicieron valer la excepción que tal hecho hubiere tenido lugar, de lo que se sigue que la excepción no puede ser estimada.

2. Retraso desleal.

Es abundante la jurisprudencia que ha tratado la doctrina del retraso desleal o 'verwirkung' en el ejercicio de los derechos, que incide en que el mero transcurso del tiempo no es suficiente para apreciar tal ejercicio abusivo del derecho con la consecuencia de que la pretensión sea desestimada.

Así se resume en la STS112/2022 de 15 de febrero de 2022 con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre: 'La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado ( sentencia 872/2011, de 12 de diciembre )'.

Partiendo de lo anterior se debe rechazar asimismo la excepción de retraso desleal y abuso de derecho, pues su aplicación sólo procede cuando resulte manifiesto y patente que a causa de tan dilatada inacción en el tiempo se ha generado una confianza fundada en que la acción no se va a ejercitar. Deben pues ser alegados y acreditados aquellos hechos atribuidos a la parte demandante de los que la ahora demandada pudieron colegir que la acción no se iba ya a ejercitar, Y lo cierto es que desde que el edificio que constituye la comunidad demandante fue levantado en el solar colindante en el año 1990 hasta el año 2017 en que se remite el primer requerimiento a la comunidad demandada en relación con la apertura de ventanas, no se achaca por los codemandados que alegaron la excepción ninguna actuación de la demandante de la que seguir o deducir que se había renunciado a la acción, insistiéndose por los demandados en el mero transcurso del tiempo desde que las ventanas fueron abiertas. Pero siguiendo la doctrina jurisprudencial apuntada, para el éxito de la excepción es necesario que la conducta de la parte pueda ser valorada como clara e inequívoca de renuncia al derecho, pues como se ha apuntado, el transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS de 22 de octubre de 2002, recurso n. º 901/1997).

3. Cosa Juzgada.

Se hizo valer por la codemandada Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION002 NUM004 la excepción de cosa juzgada en cuanto a la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas.

Se alegó como fundamento de dicha excepción el acto de conciliación llevado a cabo en el Juzgado de Primera Instancia núm. 73 de Madrid procedimiento de conciliación 352/2017. En el acta de conciliación aportada a los autos, se reconoció por la Comunidad no ser titular de derecho de servidumbre de luces y vista.

Ahora bien, como hace ver el recurrente, el acto de conciliación terminó 'sin avenencia', por lo que las declaraciones contenidas en el mismo, si bien pueden ser tenidas en cuenta en la órbita de la doctrina de los actos propios, no tendrían en ningún caso el pretendido efecto que según se desprende del artículo 147 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria solo sería valorable en los casos en que la conciliación termine con avenencia. En todo caso la LJV ha consolidado los actos de conciliación en orden a la ejecutividad de lo convenido en el acuerdo de conciliación, si bien no se les dota expresamente de efecto de cosa juzgada, siendo por tanto de aplicación las previsiones sobre transacción. La STS de 5-4-19 sobre este punto dice. 'En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos', doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993 .'

Por lo demás, como se ha señalado, no cabe aquí ninguna valoración en orden a calibrar el efecto del acto de conciliación en este procedimiento pues se trata de una conciliación terminada sin avenencia.

TERCERO.-Una vez desestimadas las excepciones, se aborda la procedencia de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas en relación con todos los codemandado contra los que se dirige la acción - propietarios de las viviendas en las que se ha aperturado ventanas y huecos y la propia comunidad - y la acción reivindicatoria sobre el vuelo que se formula contra los propietarios que tienen instalados elementos voladizos -contador de gas, antena y salidas de humo- y contra la comunidad - instalación de las tuberías de conducción de gas en el muro , elemento común- .

1. Acción negatoria de servidumbre de luces y vistas.

Recuerda la ya citada STS 329/2022:

'Dentro de la sección del Código civil dedicada a la regulación de las servidumbres de luces y vistas (secc. V, título VII, libro II), el art. 581 CC dispone:

'El dueño de una pared no medianera, contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre.

'Sin embargo, el dueño de la finca o propiedad contigua a la pared en que estuvieren abiertos los huecos podrá cerrarlos si adquiere la medianería y no se hubiera pactado lo contrario.

'También podrá cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana'.

El art. 582 CC , por su parte, preceptúa:

'No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad.

'Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia'.

2.- Estos artículos del Código civil regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que (i) cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el art. 581, en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, y (ii) se prohíben la apertura de ventanas (también balcones o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino.

Con estas limitaciones del dominio se pretende contribuir al respeto de la privacidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. '.

Apuntada la regulación de la servidumbre de luces y vistas, procede el examen de la acción en relación a los distintos codemandados.

Por lo que respecta a los propietarios de los pisos, no es objeto de controversia la apertura de los huecos y ventanas ni la condición de la actora de propietaria de la finca a los que tales elementos se abren, (salvo en el caso de la vivienda 1º izquierda portal C). Debe partirse en el ejercicio de la acción de que el actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye, servidumbre de luces y vistas. La sentencia de 24 octubre 2006 (recurso 20/2000), destacó la necesidad de la existencia de un título o hecho constitutivo de la servidumbre:

'Como declara la STS de 21 de octubre de 1987 , consistiendo la servidumbre en la atribución de un derecho real en cosa ajena, esta situación de poder debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, correspondiendo al que pretende la limitación del dominio ajeno la carga de la prueba'.

Las servidumbres se pueden constituir de la siguiente forma:

1º por título: es decir a través de un acto jurídico (contrato, testamento etc.).

2º por prescripción: es decir por el transcurso de 20 años desde que el titular de la ventana requiere al propietario de la finca contigua que no edifique,

3º por destino del padre de familia, es decir cuando siendo un único propietario, se segrega y se transmite parte de la finca y no suprime los huecos de luces y vistas existentes y no se señala nada en contrario en la oportuna escritura de venta.'

Así pues es preciso examinar si los demandados en sus respectivas contestaciones a la demanda han alegado y probado que ostentan algún título que legitime la limitación del dominio del predio sirviente.

El demandado Bruno en relación a una ventana abierta en el muro en su vivienda del piso NUM005 , alega como título de su derecho la adquisición del mismo por la usucapión'dado que en más de 25 años no ha habido ninguna negativa de la existencia hasta 2017'.

Los codemandados Ambrosio, Loreto, Aureliano, Luz, Baldomero, Marisol, Benigno, que comparecieron bajo una misma defensa y representación, solicitaron la desestimación de la pretensión alegando prescripción, retraso desleal así como la improcedencia de la acción al no existir ninguna violación del bien jurídico protegido, la intimidad de la finca colindante. No se aduce sin embargo título alguno que legitime su derecho.

Tampoco la codemandada Nuria, respecto de la que se solicita la condena a reducir la medida de los huecos o tragaluces abiertos sobre la propiedad de la demandante, por no atenerse a las previstas en el artículo 582 CC, lo que se reconoce, así como a la colocación de reja o alambrada según dictado del mismo precepto, aduce título.

En efecto, alega falta de legitimación activa de la comunidad (sobre la que más adelante se tratará), prescripción y retraso desleal en el ejercicio del derecho.

Por último los codemandados Cirilo y Serafina no contestaron a la demanda.

Así pues, únicamente el codemandado Sr. Bruno ha alegado por vía de excepción en su escrito de contestación título constitutivo de su derecho; ello significa que, en todo caso, la excepción solo podría ser estimada respecto del derecho de éste ya que la usucapión (al igual que la prescripción de acciones) exige invocación de parte en la fase de alegaciones (por ejemplo, sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio 2001, 12 mayo 2003, 30 noviembre 2005 y 30 junio 2011 ), bien por vía de acción bien por vía de excepción y no puede ser apreciada de oficio.

En todo caso la carga de la prueba de que la usucapión se ha producido corresponde al usucapiente ( sentencia del mismo Tribunal de 12 de diciembre de 2003), es decir, debe acreditar que se dan todos y cada uno de sus presupuestos para que la usucapión pueda ser apreciada. En este caso lo cierto es que la contestación a la demanda la mención a la usucapión se limita a las líneas transcritas sin que se señale ni acredite que en el caso se cumplan los requisitos para la adquisición del derecho.

Como señala la STS 392/2022: 'El derecho del propietario del fundo colindante a exigir que se respeten esas limitaciones o prohibiciones a través de la acción correspondiente o, en su caso, el de cerrarlos edificando en su terreno o elevando una pared contigua, puede quedar enervado cuando el propietario del predio en que se hayan abierto los huecos o ventanas haya adquirido 'por cualquier título' un derecho de vistas directas, balcones o miradores sobre aquél. En este caso, conforme al art. 585 CC , 'el dueño del predio sirviente no podrá edificar a menos de tres metros de distancia'.

Entre los títulos de adquisición de este derecho, junto con los procedentes de un negocio jurídico, deben incluirse, en lo que ahora interesa, la usucapión ( art. 609 CC ), pues, partiendo de la premisa de que toda servidumbre de luces y vistas es continua y aparente, son susceptibles de ser adquiridas por prescripción de veinte años, conforme a los arts. 537 y 538 CC ( sentencia de 8 de octubre de 1988 ). Para el cómputo de ese plazo resulta esencial diferenciar entre las servidumbres de luces y vistas positivas y negativas, pues respecto de estas últimas resulta aplicable la regla del art. 538 CC , que determina como dies a quo el dies contradictorius, es decir, aquel en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre. Sólo a partir de ese momento, se comienza a contar el plazo de veinte años necesario para que se cumpla la prescripción adquisitiva ( sentencia 778/1997, de 16 de septiembre ).

Como declaramos en la sentencia de 8 de octubre de 1988 :

'Es doctrina pacífica y reiterada de esta sala que [...] en el primer supuesto (servidumbre negativa) el cómputo del plazo prescriptivo no puede iniciarse sino a partir de la producción de un acto obstativo, por el que el dueño del que sería predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre (requerimiento para no edificar, interdicto para suspender la construcción, por ejemplo), mientras que en el segundo supuesto (servidumbre positiva) el dies a quo del citado plazo lo constituye el día mismo de la apertura de los huecos'.

Doctrina reiterada, entre otras, por la sentencia 603/2014, de 24 de octubre .

4.- Conforme al párrafo segundo del art. 533 CC , es positiva la servidumbre que 'impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo', y es negativa la servidumbre que 'prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre'. Esta distinción ha sido perfilada por la jurisprudencia en relación con las servidumbres de luces y vistas en función de que los huecos o ventanas se hayan abierto en pared propia o en pared ajena o medianera. Así en la sentencia 873/1993, de 1 de octubre , declaramos:

'Sin excepción alguna, desde la promulgación del Código Civil, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre, que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos; mas cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, o tales huecos revisten la forma de balcones con voladizo, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero'.

Pues bien, partiendo del expresado criterio, no se acredita en este caso en modo alguno que se den los requisitos para apreciar la alegada usucapión. Ni consta que la ventana se haya abierto hace más de veinte años - el perito de parte de los demandados Sr. Jose Carlos aclaró en el acto de la vista que solo podía afirmar que eran anteriores al año 2004, año en que tuvo lugar la ITE -, ni como ya se ha apuntado tratándose de servidumbre negativa consta que haya tenido lugar el hecho obstativo para el inicio del cómputo de prescripción adquisitiva.

Por último procede abordar, la alegación de la codemandada Nuria sobre falta de legitimación de la actora en relación a los huecos abiertos en su vivienda que lo son, según alega, sobre la propiedad de un tercero, y no del demandante. Así se dijo en su contestación a la demanda que los huecos abiertos en su vivienda lo son sobre una terraza perteneciente a una vivienda de c/ DIRECCION001 NUM002- NUM003. Pues bien , a la vista de la prueba obrante en autos , fotografías aportadas por la parte actora, resulta que en efecto los huecos abiertos en el muro en la vivienda de la Sra. Nuria lo son sobre la terraza del piso primero de la finca colindante , terrazas que se ubican entre el patio común de las comunidades demandantes y el muro de la finca de la C/ DIRECCION002 NUM004, con una profundidad de 7 metros según la única medición que consta en el informe pericial emitido por el Sr. Jose Carlos, que se refiere a las citadas terrazas sin atribuir titularidad de las mismas como elementos comunes o privativos. Estas terrazas, según escritura de obra nueva y división horizontal aportada por la actora en relación a las comunidades demandantes, no constituye un elemento común como si lo es el patio en que se ubican las pistas de deporte, sino privativo de los pisos primero de las fincas a que se refiere la citada escritura de división horizontal. Tampoco consta en los informes parciales medición sobre las vistas oblicuas sobre la propiedad de la comunidad demandante. De ahí se sigue que como la parte actora no ha acreditado la propiedad de la finca colindante al muro en que se han abierto los huecos de la vivienda NUM006 ni que se incumpla los requisitos en cuanto a vistas oblicuas, no cabe sin que exista autorización por parte del propietario de la vivienda de la que forma parte la terraza -que no se ha llegado a identificar- el ejercicio de la acción por la comunidad. La excepción de falta de legitimación activa debe ser por tanto estimada.

La demanda, debe ser por tanto desestimada respecto de la Sra. Nuria, contra la que se hizo valer únicamente la acción negatoria de servidumbre. En tanto que frente a los restantes codemandados la demanda debe prosperar, con estimación en este punto del recurso de apelación.

2. Acción reivindicatoria de la propiedad del vuelo.

Se ha ejercitado de forma acumulada la acción reivindicatoria del vuelo del patio, en relación con distintos elementos colocados por algunos de los vecinos de la c/ DIRECCION002 NUM004, que se detallan en el suplico de la demanda, consistentes en contador de gas, parte de tubería, cableado de antena, antena parabólica y tubos de salida de humos y ventilación .Además se demanda a la Comunidad en relación a las conducciones gas adosadas al muro que se conceptúan como elemento común. La acción reivindicatoria que se ejercita lo es por tanto sobre el espacio aéreo o proyección hacia arriba de la finca propiedad de la demandante, que se entiende ocupada indebidamente por los demandados.

Conforme expresa la STS de 24-10-2005 'la acción reivindicatoria permite al propietario exigir del mero poseedor o detentador sin título, o con título que haya de decaer frente al del actor, la restitución de la cosa en condiciones tales que no comporten limitación alguna en el ejercicio del derecho de uso y goce característico de la propiedad, cuando tal limitación no está amparada en la ley'

En lo que se refiere al derecho al vuelo señala la Sentencia del mismo Tribunal de 23 de Junio de 1.998 que 'al estudiar el derecho de propiedad se ha reconocido, desde siempre, que su extensión -en caso de inmueble- no se limita al suelo propiamente dicho, sino que alcanza al vuelo -lo que está encima- y al subsuelo -lo que está debajo- siendo muy conocida, aunque no es aplicable absolutamente hoy en día (el poder del propietario, según la concepción actual, se extiende hasta donde llegue su interés) el conocido aforismo procedente de la doctrina romanista medieval de que el poder del propietario se extiende 'usque ad sidera et usque ad inferos'.

Así pues el derecho de propiedad se extiende al vuelo, salvo que expresamente se disgregue, supuesto en que se configuraría como derecho real inscribible en el Registro de la Propiedad, como dice la citada Sentencia de 9 julio 1.988.

En este caso la defensa de los demandados se articula en dos órdenes: por una parte, el vuelo que ocupan los referidos elementos no corresponde al patio, que se delimita por una vallado con una franja de unos 40 ó 60 cm, desde el propio vallado al muro; por otra parte se aduce que no se puede reconocer el derecho de propiedad sobre el vuelo cuando por normativa urbanística no puede elevarse edificación alguna.

La comunidad demandada además alegó, sobre la conducción de gas, la falta de legitimación pasiva. Según se dice las conducciones son propiedad de la empresa instaladora, limitándose la actuación de la comunidad a autorizar la instalación.

La primera cuestión debe descartarse desde el momento en que los informes periciales en ningún momento señalan que el muro testero este del inmueble de la DIRECCION002 NUM004 no sea colindante con el patio. Por el contrario el perito Sr. Jose Carlos en informe presentado por los codemandados representados por la procuradora Sra. Aranda Varela parte en su informe de que el muro referido marca la linde con la propiedad de la actora, como así se afirmó por el perito sr Justiniano- autor del informe pericial de la actora- . No hay pues discrepancia de los técnicos sobre esta cuestión. Que exista un cerramiento de las pistas de deporte nada aporta en cuanto a la delimitación del propio patio, por tener una mera finalidad de seguridad en la práctica del deporte.

Ello nos lleva a analizar el requisito del título de dominio, al amparo de lo establecido en el artículo 350 del CC. según el cual el propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes de minas y aguas y reglamentos de policía.

Frente a las facultades casi absolutas que con ello se otorgaban antiguamente al propietario ('usque ad sidera et usque ad inferos') la doctrina moderna configura las facultades que ello otorga, en función del interés real que pueda tener el propietario del suelo sobre el que se proyecta. Ya en ese sentido se expresa la STS nº 389 de 14 de junio de 1985 que en el contexto de las acciones en defensa del dominio sobre el espacio sobre el suelo que asisten al propietario perturbado en su derecho real , declara que la amplitud dominical viene determinada por el límite que alcance el razonable interés del propietario. Se debe, por tanto, vincular el derecho solicitado por la demandante al interés real en la utilización del espacio aéreo. En este sentido existe abundante jurisprudencia de Audiencias (como la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 16 de abril de 2007, la de sección 7 ª de Valencia de 14 de octubre de 2004 o la de la sec. 1ª de la Toledo de 22 de septiembre de 2001), según la cual, la propiedad del espacio aéreo, como incluida en el derecho de propiedad que regula el artículo 350 del C.C., significa que el propietario del suelo tiene derecho a hacer alguna cosa dentro del mismo excluyendo a todos los demás.

En este sentido en la Sentencia de 29 de diciembre de 1997 de la Audiencia Provincial de Lleida (Sec. 1 ª), se dice que 'la expresión propiedad del espacio no implica otra cosa que la idea de que el propietario del suelo ostenta la facultad de hacer alguna cosa sobre el vuelo circundante con exclusión de los demás. De ahí que el problema de su definición se reduzca a una cuestión práctica, a saber, la de determinar qué es lo que el dueño del suelo puede prohibir que otros hagan en su espacio aéreo y, en tal sentido, la fórmula más ampliamente utilizada es la que vincula el derecho del propietario a la presencia de un ' interés real', pudiendo oponerse a que otros utilicen el espacio aéreo existente sobre su fundo sólo en la medida en que él mismo tenga un interés efectivo en utilizado y en que ese interés pueda ser dañado o menoscabado por la utilización ajena, debiendo en todo caso tratarse de un interés de uso actual y no meramente potencial'; y, en aplicación de tal planteamiento a la controversia allí debatida se argumenta que 'forzoso es reconocer que el sacrificio que el actor pretende imponer a los propietarios del edificio contiguo (especialmente la retirada de la cubrición de uralita, vital, según parece, para la evitación de humedades en la zona de pared al descubierto, y que sólo invade entre 2 y 4 centímetros el espacio aéreo vecino) resulta manifiestamente desproporcionado o desacompasado con la nula utilidad'.

En todo caso, el ejercicio en abstracto de esa facultad de exclusión que se pretende ejercitar, sin referencia a una actuación que pretenda llevar a cabo de dotar de mayor altura al edificio de su propiedad, ha de negarse con base en lo dispuesto en el artículo 7.2 del Código Civil , que proscribe el abuso del derecho o su ejercicio antisocial'.

Y como señala la SAP de Madrid sección 20 del 05 de junio de 2013 rec. 245/2012, con criterio que compartimos, ' Se configura, en definitiva, como un tema de límites, de manera que el propietario de una finca puede oponerse a que los otros utilicen el espacio aéreo sobre la misma, en la medida que tenga un interés efectivo que pueda ser dañado o lesionado por esa utilización realizada por otro; la propiedad sobre el vuelo se extiende, en definitiva, hasta donde llega el interés práctico del propietario de la finca.'

Consecuencia de la aplicación de este criterio, la demanda no puede ser estimada en este punto debiendo ser conformada el pronunciamiento desestimatorio, si bien por fundamentos distintos de los expresados en la sentencia recurrida. Se adujo por la demandante -y se reconoce por los demandados - que los vecinos de la DIRECCION002 contra los que se dirige la pretensión -que no son todos los demandados- y la comunidad de C/ DIRECCION002 NUM004 han ocupado el espacio aéreo del patio propiedad de las demandantes mediante la instalación en la fachada de una antena parabólica (piso NUM007) ; cables de antena (piso NUM008) ; tubos de ventilación (pisos NUM008; NUM009; NUM010 ; NUM011) , contador de gas y parte de instalación privativa de gas ( NUM009) y tuberías de gas adosadas a la propia fachada ( comunidad de propietarios).

En orden a justificar su interés en el ejercicio de la acción la parte demandante aduce en su escrito de demanda que si bien en ese momento no existe intención de edificar, tales elementos condicionan los usos que pueden darse al patio. Además, sobre las tuberías de ventilación se alega que 'los humos emanados de dichas tuberías perjudican a nuestros demandados'. Pues bien, no solo no se alega por la comunidad demandante que se tenga intención de elevar una edificación en el patio sino que ambos peritos afirmaron que la normativa urbanística impide la construcción en el espacio que hoy constituye el patio de la comunidad demandante .En cuanto a los perjuicios que los tubos de ventilación podría causar, lo cierto es que nada se hizo contar en el informe pericial acompañado a la demanda. Preguntado el perito Sr. Jose Carlos en el acto del juicio afirmó que por tales conductos no se emite grasa- no hay manchas que así lo revelen- y los humos suben hacia arriba, por lo que no se sigue que de la existencia de tales elementos se desprenda un perjuicio efectivo y por tanto que exista un interés de la comunidad que se deba tutelar. De ahí se sigue que fue correcta la desestimación de la demanda en cuanto a la acción reivindicatoria ejercitada por lo que el recurso en este pronunciamiento resulta desestimado.

TERCERO.-Se insta en el escrito de recurso, de modo subsidiario, que en caso de desestimación del recurso sobre los pronunciamientos desestimatorios de la sentencia, se revoque el pronunciamiento que impuso las costas en el recurso de reposición contra la providencia que inadmitió la prueba pericial (ampliación de informe). Pues bien, lo cierto es que no se trata el recurrido de pronunciamiento de la sentencia apelada ni se encuentra la resolución que incluye el pronunciamiento recurrido entre aquellas susceptibles de apelación conforme al artículo 455 LEC , por lo que también en este punto resulta el recurso desestimado.

El recurso de apelación queda pues parcialmente estimado, por lo que procede: estimar la demanda frente a Cirilo y Serafina y frente a Baldomero contra quienes no se hace valer acción reivindicatoria, con imposición de costas a la parte demandada; desestimar la demanda frente a Nuria con imposición de costas a la parte demandante y, por último, estimar parcialmente la demanda respecto de los restantes codemandados, sin imposición de costas en primera instancia.

CUARTO.-En aplicación del artículo 398 LEC, no procede hacer imposición de costas de la alzada, excepto en relación con la demandada Sra. Nuria, respecto de la que las costas se imponen a la parte apelante al haber quedado desestimado el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 NUM000- NUM001 - DIRECCION001 NUM002- NUM003 de Madrid contra la sentencia dictada en fecha 4 de marzo de 2021 en procedimiento ordinario nº 499/2019 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid, en relación con la desestimación de la demanda frente a Nuria; ESTIMARel recurso de apelación respecto al pronunciamiento desestimatorio de la demanda frente a Cirilo y Serafina y frente a Baldomero, acordándose la estimación de la demanda con imposición de costas en Primera Instancia a los demandados; y ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación con estimación parcial de la demanda frente a Bruno; Ambrosio y Loreto; Aureliano y Luz; Benigno y Marisol y Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION002 NUM004, sin hacer imposición de costas en Primera Instancia. En consecuencia, procede estimar la demanda de acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y declarar que los referidos demandados no ostentan tal derecho sobre la finca propiedad de la parte actora por lo que deben proceder al cerramiento de los huecos y ventanas abiertos en el muro en los términos solicitados en el suplico de la demanda.

2º.- No procede hacer imposición de costas de la alzada, excepto en relación con la demandada Sra. Nuria, respecto de la que las costas se imponen a la parte apelante.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.